基于因果关系学说的诱惑侦查合法性标准研究

宁凯越，陈讲生

(中国刑警学院 刑事犯罪侦查系， 辽宁 沈阳 110035)

基于因果关系学说的诱惑侦查合法性标准研究

宁凯越，陈讲生

(中国刑警学院 刑事犯罪侦查系， 辽宁 沈阳 110035)

基于因果关系学说的诱惑侦查合法性标准在判断诱惑侦查的合法性时，综合考虑三个方面的因素：（1）行为人实施犯罪的可能性大小；（2）诱惑行为介入是否异常；（3）诱惑行为对犯罪发生的作用大小。以此来进行因果关系的判断，进而解决诱惑行为的合法性问题，其具有相当的合理性：在公法益与私法益之间形成合理的平衡；加强对国家权力的控制彰显对人权的保障；判断标准客观并且严格、实用；评价标准的层次性、充分性。

诱惑侦查；诱惑行为合法性；介入因素；因果关系判断

一、前 言

20世纪末为了满足与犯罪作斗争的需要，诱惑侦查作为侦破某些特殊案件的侦查手段被引入我国，并在一定程度上对打击犯罪发挥了重要的作用。但是，长期以来诱惑侦查一直游离于法律制度之外，并且缺乏效的监督制约，再加上在实践中诱惑侦查时常被滥用从而也饱受外界的诟病，对诱惑侦查进行法律上的规制，将其纳入法律视野之下的呼声越来越高。2012年《刑事诉讼法》完成了第二次大修，在新修订的刑事诉讼法第 151条第一款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”（这被视作是对诱惑侦查等秘密型侦查措施的概括限制性授权）。从而使得诱惑侦查作为一种侦查取证的手段由此得以合法化。然而，正如有学者所言，诱惑侦查所存在的巨大风险，使得我们不得不时刻警惕，诱惑侦查虽然取得了一定的法律依据，但有关诱惑侦查的具体实施，我国相关法律却并没有给出详细的规则标准，这不仅造成了侦查部门的极大困惑，而且也无法保障诱惑侦查措施能够被合法高效地运用到具体案件侦查实践之中。因此，对诱惑侦查合理性、合法性的把握仍然值得理论界去思索。基于此，本文试图从诱惑侦查的合法性判断标准出发，探究世界各国关于诱惑侦查的合法性判断标准，并在理性分析的基础上，提出一种合理地判断诱惑侦查合法性的一般性标准，望求教于智者。

二、诱惑侦查合法性标准的学说探讨

诱惑侦查的合法性判断标准是合理使用诱惑侦查的支点。从理论上讲，标准的制定将直接决定诱惑侦查所带来的影响，并将直接决定国家与个人、权力与权利、打击犯罪与保障人权之间的平衡；从实践上讲，一方面标准的判定有利于将诱惑侦查限制在恰当的范围之内，防止其由于缺乏标准的规制而被滥用；另一方面具体的判断标准直接影响着诱惑侦查措施的实际运用效果。目前，从世界各国关于诱惑侦查的法律或判例来看，在有关诱惑侦查的合法性判断标准上主要存在着同意理论、犯罪意图起源说、主观标准说、客观标准说、法益权衡说、混合标准说、“两分法”、因果关系说等学说。

同意理论、犯罪意图起源说是关于诱惑侦查合法性判断标准的早期探索，由于其解释能力的有限性已退出历史的舞台；法益权衡说单纯以结果来判断诱惑侦查的合法不具有合理性；主观标准说、客观标准说由于其考察因素的片面性亦为我们所不取；混合标准说因价值观念的抽象不具有可操作性；“两分法”简单地将诱惑侦查分为犯意诱导型和机会提供型忽视了诱惑侦查的复杂性，不恰当地扩大了诱惑侦查的合法性范围，均不是合理的选择。而以因果关系说为基础的诱惑侦查合法性判断标准积极吸收了其他学说的合理性内涵，摒弃了单一因素的考察所带来的片面性和抽象的价值判断所造成的不具操作性，恰当地限制了诱惑侦查的使用范围，使诱惑侦查所造成的法益冲突保持在一个理性的框架之内。所以基于因果关系的判断标准可以担任对诱惑侦查的合法性判断，成为一般性的判断标准。

三、基于因果关系说的诱惑侦查合法性标准述评

因果关系学说始于美国，在美国关于诱惑侦查的合法性标准传统上存在着主观标准和客观标准之争，但两者又都存在着各自的缺陷，近年来主观标准和客观标准出现了一种互相融合的趋势，因果关系学说就被认为是在这种融合的背景之下产生的。美国最高法院在对杰克波森案的判决中指出：“如果政府部门为了追求犯罪而导致了一名守法的公民被捕，而此人就其自身能力或条件来说，可能从来不会犯罪，那么这是就需要司法的干预。”[1]这被看作是关于诱惑侦查合法性标准向因果关系转变的标志。此外，我国学者在关于诱惑侦查合法性标准的研究中对因果关系学说也有相当的论述，如我国学者杨志刚在其著作《诱惑侦查研究》中指出：“因果关系原则既是实施诱惑侦查应当遵循的原则，又是法庭审查诱惑侦查合法性应当依据的原则，在诸项原则之中处于核心地位。”[2]215

虽然以因果关系为视角来判断诱惑侦查的合法性无论在国内还是国外都有论及，但却缺乏进一步的研究。传统的因果关系学说认为如果诱惑行为与犯罪之间存在没有前者就没有后者的条件关系时，那么就可以说前者是后者的原因，后者是前者的结果，也即诱惑行为阻断了前行为与犯罪之间的因果关系排除其合法性；如果在不存在诱惑因素时犯罪依然会发生则证明前行为与最终犯罪之间具有因果关系诱惑侦查合法。但是以这种视角进行因果关系的判断并不具有充分的说服力，其无法解释为何在不存在诱惑因素犯罪依然会发生的情况下依然要对政府的诱惑行为进行必要的控制，无法做到对政府权力的有效控制和对人权的充分保障是其面临的最大质疑，所以对因果关系学说的解释必须另辟蹊径。

因果关系是将某一结果归之于某一行为的客观联系，只有行为与结果之间存在着这种客观的联系，行为人才能满足在违法层面的犯罪构成，也就才具有犯罪处罚的可能性。在不存在介入因素的情况下，行为直接导致了危害结果，其两者之间的因果关系毋庸置疑。但由于因果关系是一个发展的进程，在因果关系向前推进的过程中极有可能存在着其他因素介入的情况，那么当有介入因素存在的情形下，就需要判断究竟最终的结果是由行为人导致的，还是由介入因素导致的，或者两者共同造成了最终的结果。换言之，是前行为与最终结果之间具有因果关系还是介入因素与最终的结果之间具有因果关系。

在使用诱惑侦查措施的案件中，诱惑行为不可避免地要介入到因果关系发展的进程之中，诱惑行为当然地应当被视为一种介入因素来考察，也即存在着最终犯罪的发生究竟归咎于那一行为的问题。因此，对诱惑侦查合法性的判断也当然地可以从因果关系的角度来考察，即判断诱惑行为是否会导致前行为与犯罪结果之间的因果关系中断，换言之是否是诱惑行为本身导致了犯罪。如果前行为与最终犯罪之间存在因果关系那么排除诱惑行为的非法性，如果是介入的诱惑因素与最终犯罪之间具有因果关系则排除诱惑侦查的合法性。

四、基于因果关系说的诱惑侦查合法性标准重构

需要指出的是，此处的因果关系应该是特定的，绝不能与生活中或者哲学上的因果关系相混同。所以，基于此在判断诱惑侦查行为是否具有合法性时应当综合考虑以下三个方面的因素:(1)行为人实施犯罪的可能性大小；（2）诱惑行为介入是否异常；（3）诱惑行为对犯罪发生的作用大小。只有当同时满足了行为人实施犯罪具有盖然性；诱惑行为的介入正常；诱惑行为对犯罪发生所产生的作用很小或没有三个条件才能证明嫌疑人的前行为与最终犯罪之间具有因果关系，诱惑侦查也才具有合法性。

（一）行为人实施犯罪的可能性大小

诱惑侦查较之于一般性的侦查措施其最大的特点在于政府在一定程度上对于犯罪的发生起着诱导的作用。但根据一般的伦理来看，当执法者面临一个犯罪行为时，按照最明白不过的职责与正义原则，执法官员应当采取措施阻止犯罪的发生，而不是诱导犯罪的进一步发展，所以，我们不能否认诱惑侦查具有伦理上的非难性。也正因为在诱惑侦查领域存在的打击犯罪与保障人权之间的激烈冲突，诱惑侦查虽然在一定程度上对打击犯罪来说是一种有效的行为方式，但从更为长远的眼光来看当我们在使用时却又必须慎之又慎。因此，即使是在一些被允许实施诱惑侦查的案件中诱惑侦查的启动也必须首先考虑行为人实施犯罪的可能性大小。

这里所说的实施犯罪的可能性是指实施犯罪实行行为的可能性大小，而不包括犯罪的预备行为，因为诱惑侦查的启动前提必须是存在犯罪行为（一般是预备行为）。之所以如此规定，目的在于抑制诱惑侦查的随意启动，即运用诱惑侦查措施不仅在客观上要存在犯罪行为（一般情况下是存在犯罪的预备行为），而且还要必须考虑行为人进而实施犯罪实行行为的可能性，即采用双重标准来控制诱惑侦查的启动，表现了对启动诱惑侦查的审慎。客观上存在实施实行行为的盖然性是实施诱惑侦查的前提条件。在判断行为人实施犯罪实行行为的可能性大小时，必须坚持客观的立场、事实的立场和证据的立场。具体来说应考虑如下几个方面的因素：

其一，在客观上必须存在有犯罪行为的事实（至少要存在预备行为）。一般情况下侦查的启动大多是在实行行为对法益造成了现实、紧迫的危险时甚至是在出现了犯罪结果时才开始的，表现为在很大程度上的被动性。但是在一些严重犯罪案件中，因为其案件所具有的隐蔽性和证据收集的困难，即使是在犯罪实施完成之后也很难被察觉，所以在此类案件中为了打击犯罪的需要，侦查主体必须要表现出相对的主动性，即在犯罪的预备阶段就积极介入侦查，力图侦破案件。由此也可以看出，诱惑侦查的启动也并非是完全的主动型侦查模式，其在本质上仍是一种主动的反应型侦查模式，即将侦查行为向前推移到犯罪的预备阶段。

其二，必须有证据证明存在犯罪事实。客观的犯罪事实不能凭空想象，其必须要有一定的证据作支撑。当然考虑到事物发展的客观规律，此处关于证据标准的要求应当区别于其他诉讼阶段，更不能以证据确实、充分来要求，在这里可以参照合理怀疑的标准。[2]192-205

其三，对于某些特殊的案件需要行为人具有某种能力时诱惑对象必须具备这种能力。具备犯罪的能力是进行犯罪的必要条件，行为人如果不具备实施实行行为的能力那么他也就没有实施犯罪的可能性，在在刑法上称之为不能犯不作犯罪处理。如果侦查部门针对这种不能犯实施了诱惑行为并为其提供了实施犯罪所必须的条件，那么针对该诱惑行为的合法性就不能不受到质疑。

（二）介入诱惑因素的异常性大小

诱惑行为介入犯罪之异常与否对判断诱惑侦查的合法性来说也十分重要。合理、正常的诱惑行为是诱惑侦查合法的必要条件，诱惑行为的异常介入将直接导致诱惑行为不合法（如在没有达到盖然性标准的情况下介入诱惑因素是异常的，这时无论诱惑行为程度方式多么轻微，都直接导致诱惑侦查非法）。

在判断介入诱惑行为的异常性大小时，需要坚持三个标准：其一，特定原则。其二，必要原则。其三，比例原则。

第一，特定原则。特定原则包括两个方面，首先是案件的特定，其次是对象的特定。案件的特定，是指诱惑侦查必须是有其适用的案件范围，并非在所有的案件中都能够使用诱惑侦查，这是因为使用诱惑侦查存在着很的大风险性，所以必须在范围上进行限制。一般来说诱惑侦查只能适用于那些隐秘性强、技术性高、获取证据困难的重大犯罪案件之中（虽然一般表现为没有被害人，但没有被害人的案件不是适用诱惑侦查的当然范围）。另外需要注意的是，使用诱惑侦查的案件一般要发生于公共领域之外，充分考虑到风险控制问题。[2]218对象的特定，是指诱惑侦查只能针对特定的行为人实施，决不允许政府进行随机性的人格测试，诱惑侦查在法益的取舍上，必须在保障公共权益与牺牲个人权益之间寻求一种合理的平衡。

第二，必要原则。必要原则又称之为最后手段原则，即诱惑行为必须是作为打击犯罪的最后手段。诱惑侦查的非难性不仅在于其可能会对自由公民的人格权及隐私权的侵犯，也在于非法的诱惑行为可能直接影响司法的纯洁性，动摇整个社会的道德价值观念。所以，运用诱惑侦查措施必须是在迫不得已的情况下进行的，绝不能将诱惑侦查措施常态化。

第三，比例原则。比例原则从量的角度对诱惑行为加以抑制，要求实施诱惑侦查不能超过必要的限度。比例原则需要考虑两方面的因素，一方面诱惑行为在强度上不能太过剧烈，其理论基础在于个人意志的有限性和可变性以及国家相对于个人的绝对优越性；另一方面诱惑行为在方式上必须具有相当社会容忍性，不能超过社会公众的合理期待。

(三)诱惑行为对犯罪发生产生作用的大小

犯罪是一个由动机产生犯意由犯意促生行为的危险不断现实化的动态发展过程，在不存在介入因素的情形下犯罪自然地向前发展，所出现的结果也当然地由行为人自己承担。但是，如果在犯罪发展的过程中出现了介入因素则必须要对此处出现的介入因素进行分析，以确定能否将最终的犯罪行为归结于行为人。在诱惑侦查介入的犯罪案件中，诱惑行为当然地属于这里的犯罪介入因素。因此，就需要判断诱惑侦查对犯罪发生所产生的作用大小。

以条件说判断诱惑行为对犯罪发生作用的大小。如果诱惑行为与犯罪之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，那么就可以说前者是后者的原因，后者是前者的结果，也即诱惑行为对犯罪产生的作用大。如果诱惑行为的介入只是促使了犯罪行为的暴露或者适当缩短了犯罪时间抑或是说犯罪结果是自然条件下事件正常发展的当然结果，那么则证明诱惑行为对犯罪发生所产生的作用小。

五、基于因果关系说的诱惑侦查合法性标准的优势

（一）因果关系说避免了主观标准说和客观标准说的片面性

主观标准说和客观标准说分别从犯罪倾向、政府行为两个不同的角度来考察诱惑侦查的合法性问题具有明显的片面性。首先，主观标准说仅仅关注于犯罪倾向，而忽视了政府行为可能对犯罪的影响，犯罪是一个动态发展的过程，其对法益的损害也是一个由轻及重的动态发展过程，也正因为如此刑法上才存在着犯罪预备、中止、未遂、既遂四种犯罪的停止形态，并对此分别规定了不同的量刑规制。在对象具有犯罪倾向的情况下虽然政府的行为没有对犯罪意志的形成产生影响，但在犯罪向前发展的过程中诱惑行为的介入极有可能对犯罪产生极其重要的影响甚至改变犯罪的发展方向，特别是在察觉到政府相对于个人来说所具有绝对性的优势地位，作为政府代表的侦查部门可能利用这种优势来扭曲侦查对象的意愿从而制造犯罪。因此，在判断诱惑侦查行为的合法性时政府诱惑行为这一介入因素不得不被考虑其中。例如在诱惑对象仅仅具有轻微的犯罪倾向并且其实施犯罪的几率也微乎其微的情况下，侦查人员对其实施了极为强烈的诱惑行为和极为异常的诱惑方式，从而导致了最终犯罪发生，如果将这种诱惑侦查行为仍然看作是合法的显然是不具有正当性的。其次，客观标准说将是否超过必要限度视作诱惑行为合法性判断的唯一标准，也就是说只要诱惑行为的程度不太过度都一律视为合法。但这样一来政府就可以任意启动诱惑侦查，只要将其行为控制在一定限度即可，从而给政府实施普遍的人格测试带来便利，这不无与客观标准所提出的人权保障功能背道而驰。正是因为主观标准说和客观标准说所具有的片面性，所以它们不能成为判断诱惑侦查合法性的一般标准而为人们普遍接受。因果关系说将对诱惑侦查合法性的判断转换为对行为到结果之间的因果关系的判断，将诱惑行为看作因果关系发展进程中的一个介入因素来考察，首先判断行为人实施犯罪的可能性大小，其次判断诱惑行为介入是否异常，最后判断诱惑行为对犯罪发生的作用大小，同时从嫌疑人角度和政府行为角度来对诱惑侦查的合法性进行分析，有效地避免了主客观标准说所具有的缺陷。

（二）因果关系说较之于混合标准说更具操作性

混合标准说是基于主观标准说和客观标准说在考察诱惑侦查合法性问题时所各自表现出的单一性和片面性而产生的。该说认为，考虑到在政府行为介入犯罪时情况的复杂性，当我们在判断诱惑行为是否合法时，不应简单地从某一单一方面考虑，而应综合主客观方面的各个因素全面地加以考察。如有学者指出，当在判断诱惑侦查行为合法性的问题时，“法律应该力求保证所有的相关因素均被纳入考虑。”[3]混合标准说主张将所有相关因素都纳入考察范围看似全面、合理，但诸多因素的考察将会带来价值的混乱，对于实践缺少操作层面的指导，更会容易大而化之影响到诱惑侦查的实施效果。而因果关系说，立足于客观以事实证据为依据，尽量避免抽象的价值判断和混杂的判断因素更具实践操作性。

（三）因果关系说克服了“两分法”所带来的局限性

“两分法”起源于日本，日本理论界在关于诱惑侦查合法性的判断方面将诱惑侦查分为“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱导型”诱惑侦查。并认为，前者为合法的诱惑侦查行为，后者为违法的诱惑侦查行为。[4]较之于两分法因果关系说更加注重对人权的保障和对政府行为的控制。例如，对于某些犯罪人其虽具有犯罪的意图并可能也实施了一些预备行为，但其在客观上并不具备犯罪实现的可能性，其之所以实施了犯罪只是因为诱惑行为所提供的机会使其具备了实施犯罪所必需的条件，这种情况下根据两分法来判断则被视为合法的诱惑侦查，显然这种判断结果的合理性、正当性不得不受到质疑。而根据因果关系说来判断，此时政府的诱惑行为将被视作为异常的介入因素从而阻断了因果关系的发展进程导致诱惑行为不合法。因此可以看出，较之于“两分法”，因果关系说严格限制了诱惑侦查的使用范围和适用标准，突出了对人权的保障和对政府权力的控制，更加符合当今世界人权保障的发展趋势。

六、基于因果关系说的诱惑侦查合法性标准的合理性

（一）在公法益与私法益之间能形成合理的平衡

可以说赋予诱惑侦查合法性在某种程度上说是一个不得已之选择，其是以牺牲部分个人的权利为代价的，在两害相较取其轻的思想之下，如何在公法益与私法益之间达到一个合理的平衡考验着每一个法律人的智慧。诱惑侦查的合法性作为诱惑侦查研究的一个核心问题，可以说是解决这一难题的关键。以因果关系说为基础的诱惑侦查合法性判断标准，一方面严格限制了诱惑侦查的使用，抑制了启动诱惑行为的随意性，确保私人领域不受政府行为的无端干预，体现了对个人权利的尊重；另一方面又在一定范围之内对诱惑侦查表现出一定的许容性，对于某些特殊案件和特殊情况允许诱惑侦查的使用，确保社会的稳定，显示了对公共利益的保护。

（二）加强对国家权力的控制，彰显对人权的保障

考虑到国家之于个人所拥有的巨大优势地位和司法的纯洁性要求，诱惑行为必须被严格控制，这种控制不仅在于诱惑侦查措施的启动上更要表现在程度和方式上要适当。以因果关系说为基础的诱惑侦查合法性判断标准不仅严格限制了诱惑行为的启动，更对诱惑行为的程度和方式提出了严格要求，即诱惑行为的介入必须是正常的，即使是行为人实施犯罪的可能性很大也要保证诱惑行为的程度和方式保持在一个合理的范围之内，符合公众的一般期待，否则诱惑侦查将被视作异常的非法介入。

（三）判断标准客观并且严格、实用

客观、严格、实用是判断诱惑侦查合法性判断标准是否具有合理性的重要指标，客观是基本立场，严格彰显了对诱惑行为的审慎，实用是诱惑侦查能发挥实效的保证。以因果关系说为基础的诱惑侦查合法性判断标准坚持判断标准的客观性，要求以事实、证据为前提，严格适用标准，克服主观上的随意性，并排斥价值观念判断的抽象性，具有客观、严格、实用的特点。

（四）评价标准的层次性、充分性

传统上对于诱惑侦查合法性的判断，多是罗列式的判断标准，往往造成体系上的混乱和各个因素之间的隔离，以因果关系说为基础的诱惑侦查合法性判断标准在考察学界有关诱惑侦查合法性判断标准的基础上，积极吸纳其他学说的合理因素，将各种因素构建一个相互联系的体系之中，从不同的层次上充分探讨诱惑侦查的合法性问题，正反方面反复检验，展示出了极大的合理性和实用价值。

[1]Jacobson.503 U.S.[S].U.S: Supreme Court Docu ments,1992:553-554.

[2]杨志刚.诱惑侦查研究[M].北京:中国法制出版社,2 008:192-218.

[3]Mike Bartlett, Police Entrapment(1996)[EB/O L].http://law.anu.edu.au.

[4]何 雷.域外诱惑侦查理论研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2013:112.

[5]赵志福.诱惑侦查的法律规制之初探—基于刑法因果关系与犯罪心理学原理考察[J].唐山学院学报,2 013(5):22-24.

（责任编辑：李 刚）

The Research about the Legitimacy Standard of the Tempting Investigation Based on the Causal Theory

NING Kai-yue, CHEN Jiang-sheng
(Department of Criminal Investigation, National Police University of China, Shenyang Liaoning 110035, China)

Based on the theory of causation we shou ld consider the three aspects when judging the legality of the tempting investigation: (1) the possibility of implementation of crime; (2) the tempting investigation is normal or abnormal; (3) the importance of tempting behavior for crime. Thus the theory of causation has very obvious advantages compared with other theory: form a reasonable balance between public interests and private interests; strengthen the control of state power and highlight the guarantee of human rights; the criterion is objective and strict and practical; hierarchy and sufficiency. Therefore, the theory of causation can become a general judgment standard.

tempting investigation; legitimacy of temptation; intervening factors; causal judgment

D918.2

A

2096-0727(2017)05 -0073-06

2017-05-04

宁凯越(1992-)，女，河南信阳人，硕士研究生。研究方向：刑法学。陈讲生(1992-)，男，河南信阳人，硕士研究生。研究方向：侦查学。

中国刑警学院研究生创新项目“信息化背景下侦查行为规范化研究”（2017JKF036）。