民事诉讼中法院证据调查权限与范围研究——依职权调查取证向依申请调查取证的转换

游 佳

(四川大学，成都 610015)

【司法理论与实务研究】

民事诉讼中法院证据调查权限与范围研究
——依职权调查取证向依申请调查取证的转换

游 佳

(四川大学，成都 610015)

明确法院证据调查制度，有助于厘清司法实践中法院和当事人对于事实认定的责任分担。按照分类研究的方法，对我国法院依职权和依申请两种启动证据调查的方式分别加以研究，明确提出法院不应当依职权主动调查取证，却可以依当事人申请进行调查取证，以实现法院依职权调查取证向依申请调查取证的权限转换。

依职权；依申请；证据；调查

一、 问题的提出

法院启动证据调查有两种方式：一是通过当事人的申请而为之；二是依职权进行。虽然在这两种方式下，证据调查的主体均为法院，但是依当事人申请而进行的证据调查与依职权进行的证据调查却具有不同的性质。

法院依职权调查取证和依当事人申请进行调查取证都属于法院职权调查取证。但是，依职权调查取证是法院主动启动的，不受当事人提出的证据调查请求及其请求范围的约束，是国家干预原则的表现，属于职权探知的范畴*职权探知主义是指对于审判所需的证据与事实全部由法院负责收集与提出。职权探知主义的主要内容表现为：第一，法院在观念上必须明确当事人未经提出的事实同样可以作为裁判的基础；第二，必须承认可以通过职权进行职权调查；第三，是否需要根据事实的证据进行确定不受当事人态度的左右。。相反，依当事人申请进行的调查取证，法院调查取证的启动依赖于当事人的申请，调查取证的范围受限于当事人提出证据申请的范围。因此，严格意义上来说，依申请调查取证是民事诉讼辩论主义的一种表现。

目前，大多数对于法院证据调查制度的研究都未对依申请调查取证和依职权调查取证加以区分，而是对法院调查取证权宏观上加以论述，这样就无法真正弄清法院证据调查的权限与范围。譬如，许多支持法院调查取证权的学者主张，法院调查取证权有利于案件事实的发现。事实上，对于法院依当事人申请进行的调查取证而言，当事人借助法院调查取证的能力获得自己“知晓”*知晓表现为知道证据存在的相关线索却限于取证能力上的缺陷无法获得的证据时，确实有利于案件事实真相的发现。但是，对于法院依职权调查取证而言，却并不一定有利于案件事实真相的发现。原因在于，法律赋予法院依职权调查取证的权力是为了履行保护国家利益、社会利益、第三人合法利益等职责。

一言以蔽之，法院是否应当享有调查取证的权力以及应该在多大的范围内享有调查取证的权力一直存在着争议。要真正厘清这个问题，应当对法院依职权调查取证(主动型)与依申请调查取证(被动型)分别加以探究。

二、 依职权调查取证

根据法律规定，我国法院可以依职权调查5类证据*第一，涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；第二，涉及身份关系的；第三，涉及公益诉讼的；第四，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；第五，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。。除此之外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。法律反映出了对法院主动调查取证的限制，但这种限制力度着实不够。正如张卫平教授所言，从照顾国家利益、社会公共利益和他人合法权益来看，这种职权干预似乎是言之成理的，但实际上却缺乏合理性。

(一) 涉及国家利益、社会公共利益的诉讼案件

国家利益主要体现为国家作为主体的利益形态。社会利益指的是一定范围内不特定的多数人的利益，具有高度的抽象性、不确定性以及变动性。有学者指出，对于涉及国家利益、社会公共利益的案件法院都有权进行职权调查，原因就在于法院作为国家权力机关，有维护国家利益、社会公共利益的义务。对此，笔者持有不同意见。法院作为国家审判机关，主要的职责与职能在于依照法律规定审理案件。也就是说，法院在诉讼中的主要职责并不是维护社会公共利益，而是依照法律审理和裁判案件。易言之，法院公正的审判在某些情况下可以同时实现对社会公共利益的保护。但是，法院不应当过多的借“审判之手”主动调查取证，来推进社会公共利益的实现。法院过于积极的调查取证会破坏双方当事人之间平等的对抗，会使得程序正义让步于社会公共利益，这是有违法院职能的。

损害国家利益最常见的是通过提起诉讼转移国有资产。由于转移国有资产的行为已经触犯了我国刑法，构成了犯罪，在这种情况下，民事诉讼已经转变为刑事诉讼。因此，在民事诉讼中不存在可能有涉及国家利益需要法院依职权调查取证的案件。

就损害社会利益的案件而言，损害社会利益同时也触犯了刑法的案件，民事诉讼已经转变为刑事诉讼，不存在民事诉讼中需要法院依职权调查取证的问题；损害社会利益但是并未触及刑法的案件，包括有违法事实和无违法事实两类，笔者认为，对于这两类案件同样也不应当由法院调查取证。因为社会公共利益具有极大的模糊性与不确定性，必须根据具体的案件加以确定，否则所有的社会事实都有可能涉及到社会公共利益。法院如果可以借“社会公共利益”进行职权调查，那么社会公共利益就有可能成为职权扩张与膨胀的理由，成为法院以保护“社会公共利益”之名侵犯当事人权利的借口。除此之外，法院主动调查取证会破坏民事诉讼模式的基本构造。民事诉讼模式的基本构造呈三角形，即当事人处于对立面，享有同等的地位与权利，法院处于居中的地位。若法院主动调查取证，就会使法院与当事人处于对立的位置，三角结构的稳定性会被削弱。而如果三角结构的力量被削弱，法院作出的裁判就可能得不到当事人的认同。因此，即便是损害社会公共利益但并不构成犯罪的案件，根据民事诉讼法的基本理念与法院主要职能的要求，法院也不应当进行职权调查。

(二) 涉及身份关系的诉讼案件

涉及身份关系的案件又被称为家事案件或者人事案件，主要包括涉及婚姻关系、婚姻关系外的其他家庭关系等案件。大多数观点认为对涉及身份关系的诉讼案件法院可以主动调查取证，更有观点提出“对这类案件的解决是国家实施广义的监护作用之一”。笔者认为，对于涉及身份关系的诉讼案件法院采取依当事人申请的方式启动证据调查较为合适。

一个令人困惑的问题是为什么案件涉及到社会利益、身份关系时法院就应当依职权进行调查。法院的职责是维护社会公共利益还是依照法律进行审理和裁判？例如，妻子甲和丈夫乙离婚，对于婚生子丙应当由甲抚养还是乙抚养，按照现行法律规定法院可以依职权对甲与乙的生活情况进行调查，将婚生子的抚养权交由更为适合抚养的一方当事人。从表面上看，法院依职权调查收集证据具有合理性，但是法院主动调查收集证据的行为却将其置于当事人的对立面，法院的主动性会影响其中立性。法院主动调查收集证据可能保护了某一社会利益，但可能也会失去败诉方当事人或者社会大众对司法中立、司法公正的信任。

笔者认为，法院的主要职责在于根据法律审理裁判案件。对于涉及身份关系的案件，应当以当事人收集提供证据为主，法院不宜主动调查收集证据，应当实现由法院依职权调查取证向法院依申请调查取证进行转变。

(三) 涉及案外第三人利益的诉讼案件

支持在涉及案外第三人利益的诉讼案件中，法院可以主动调查取证的观点认为：案外第三人即使可以通过申请参加诉讼或者第三人撤销之诉等程序来进行事后救济，不过到那时可能为时已晚，财产可能会被当事人转移或者挥霍一空。

笔者认为，申请参加诉讼或者提起第三人撤销之诉系当事人的一项权利，意味着当事人可以选择行使也可以选择放弃该权利，法院主动调查取证系对第三人处分权的剥夺，并且可能违反“不告不理”的民事诉讼原则。从心理层面分析没有人会愿意主动放弃权益，但是却并不能因此否认第三人享有的放弃实体上利益的权利。以有独立请求权的第三人参加诉讼为例，有独立请求权的第三人参加诉讼需要通过起诉的方式，若第三人未提起参加之诉，法院在当事人的诉讼中依职权调查取证保护第三人的利益就属于对第三人处分权的不尊重和对“不告不理”诉讼原则的违反。因此，涉及案外第三人的案件，法院不应当享有依职权调查取证的权力。第三人可以通过相关的民事诉讼程序对其权益进行保护。

(四)涉及确认程序性事项的诉讼案件

笔者认为，依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的诉讼案件，不应当属于法院证据调查制度的范畴。上述程序性事项与实体争议无关，属于法院行使程序指挥权的范畴。

法院证据调查制度与法院行使程序指挥权是两个不同层面的问题。法院证据调查制度直接关涉案件事实本身，问题的关键在于法院能否调查收集与实体争议有关的证据；而法院指挥权的行使针对的是程序性事项，目的是为了确定民事诉讼程序合法且能顺利地展开。

综上所述，笔者认为，法院不应当享有主动启动证据调查的权力。首先，法院主动进行调查取证会对其中立性造成影响；其次，法院主动进行调查取证会使法院形成预判，从而可能使得庭审程序流于形式化，当事人提出的证据得不到重视；再次，法院主动进行调查取证可能违反“不告不理”的民事诉讼原则；最后，法院主动进行证据调查是国家干预原则的体现，不符合民事诉讼辩论主义的本质属性。

三、 依申请调查取证

根据法律规定，当事人及其诉讼代理人对于确因客观原因不能自行收集的材料可以依申请调查取证。对于客观原因的界定，法律并没有作出明确的解释。田平安教授认为，客观原因主要是限于那些由于现行法律法规的限制而使当事人及其诉讼代理人无法获得的证据。王利明教授认为，当事人因人力、物力的限制而不能自行收集的证据不属于客观原因的范围。客观原因是否应当包含当事人因人力、物力限制而不能自行收集的情形？笔者认为应当包含。其原因如下：

(一)“武器平等原则”的要求

辩论原则是民事诉讼中的一项基本原则，辩论原则要求法官裁判案件认定的事实与证据应当建立在当事人提出的主张与证据之上。辩论原则充分体现了私法自治的要求，但是辩论原则却是建立在“武器平等原则”的基础之上。从司法实践上看，若当事人一方为公司另一方为公民，胜诉方基本上为公司一方。其原因在于法律平等的赋予了公司与公民个人收集提供证据的权利。公司由于其自身优势很好地行使了该项权利，但是公民个人却因为自身和取证相对方的种种限制而无法充分地行使收集证据的权利，这就造成了公司与公民个人因为“财富”与“能力”的差异在法律面前实际上不对等的现象。因此，在“现代型”诉讼出现这种“证据偏在”的情形下，严格限制当事人申请收集证据的权限就显得尤为不公。

为克服双方当事人举证能力上的差异，克服“财富效应”造成诉讼上的实质化不平等，可以采取两种措施：一是可以为具有较弱举证能力的一方当事人提供法律援助，提高其举证能力；二是允许当事人申请法院调查取证，通过借助法院的力量增强其举证能力。目前，我国法律援助还处于一个发展阶段，法律援助主要集中在刑事诉讼中。民事诉讼中申请法律援助存在各种限制条件，并且《法律援助条例》明确规定了当事人因为无法调取证据而申请法律援助不予准予。因此，就我国司法实践而言，法律援助根本无法解决双方当事人“武器平等”的问题。于是，通过借助法院调查取证的能力来平衡双方当事人取证能力上的差异就显得十分必要。法院依当事人申请调查取证，可以平衡双方当事人在举证能力上的差异，使双方当事人处于一个实际平等的地位，这将有助于实现司法正义。据此，法院依当事人申请调查取证的范围应当包含当事人因人力、物力限制而不能自行收集的情形。

(二)当事人举证证明责任与收集提供证据能力不相配的现实需求

对于一个普通的民事案件，理想的审理方式应当是当事人承担收集提供证据的责任，法官根据当事人的主张及其提供的证据进行审判。如果民事案件均按照上述方式处理，那么民事诉讼程序运行起来应当是顺畅的。但是在司法实践中，民事诉讼程序的运行却时常受阻，主要原因就在于举证证明责任赋予当事人提供证据的义务与当事人自主调查收集证据的权利或者能力不相配。一方面，在举证证明责任的要求下，凡主张法律关系设立、变更、消灭的当事人应当承担举证证明责任；另一方面，民事诉讼法也只是赋予了当事人收集、提供证据的权利，但是对于权利行使的程序以及权利救济方式均未作出详尽的规定，以致于在司法实践中，如果第三方对于当事人收集证据不配合，当事人对此也无可奈何。有学者指出，当事人可以通过律师收集调查证据，《律师法》赋予了律师调查收集证据的权利，以及相关人员与单位的配合义务。但是，《律师法》也仅仅是规定了配合义务而已，对于配合义务的违反，如何对调查收集证据的权利进行救济却未作出规定。“无救济则无权利”暗示着律师调查收集证据的权利仅仅是书面上美好的规定。

在调查取证的能力上，法院是强于当事人及律师的。法院根据当事人的申请进行证据调查，就可以在一定程度上帮助当事人提高举证能力，平衡当事人举证证明责任与收集提供证据能力之间的差异。因此，不应当限制法院依当事人申请进行证据调查的范围。

(三)案件真实发现的需要

民事诉讼的一个功能是解决当事人之间的矛盾与争议。诉讼相对于调解而言属于“片段式”的纠纷解决方式，为了定纷止争，应当使审理认定的案件事实尽可能的贴近客观事实，才能使纠纷得到最好的解决。案件事实的认定离不开证据。按照举证证明责任的要求，当事人对于其主张的法律关系的设立、变更、消灭承担举证证明责任。如果当事人不具备相应的举证证明能力，那么势必会影响法官对于案件事实的认定。在这样的处理方式下，虽然案件得到了结，但是纠纷仍然无法得到解决。民事诉讼系以发现案件事实为真谛，法官应当在案件事实得到充分发现的基础之上作出裁判，尽量避免直接运用证明责任裁判，否则，民事诉讼权利救济的根本目的无法得以实现。据此，在当事人举证能力不足时，通过申请法院调查收取证据，能够避免直接依据举证证明责任来裁判案件，使得真相被发现，纠纷得到解决。

(四)争议与回应

认为法院依申请调查取证的客观原因应当包含当事人因人力、物力限制而不能自行收集的情形，可能存在的争议是这样做会影响法官的中立性。对此，笔者认为，与法院主动调查取证不同的是，依当事人申请进行的调查取证是基于当事人的申请而启动的，即在这一过程之中，法院始终处于一个被动的状态，法院并没有积极地帮助某一方当事人去收集当事人并未知晓的证据。依当事人申请调查取证系法院基于当事人申请，被动地调查收集当事人知晓可能存在但由于取证能力不足而无法自主收集的证据。因此，依当事人申请调查取证，诉讼程序的启动权在于双方当事人。没有当事人的申请，法院不能自主地进行证据调查。当事人平等地享有申请法院调查取证的权利，法院的中立地位就不会受到影响。

四、小结

依职权调查取证与依申请调查取证具有不同的性质。应当区别对待。依职权调查取证是国家干预原则的体现，法院主动进行证据调查，有违中立原则；而依申请调查取证是由于当事人基于法律的限制或者自身人力、物力的限制，在无法收集自己知晓可能存在的证据时，通过借助法院调查取证的能力来获取证据。此外，在依申请进行的调查取证中，法院调查收集的证据受限于当事人提出的申请，并且双方当事人平等地享有提出证据申请的权利，故依申请进行的证据调查并不违反中立原则，它是民事诉讼辩论主义的体现。因此，在民事诉讼中，应当保留法院依申请进行证据调查的权力，禁止法院依职权进行证据调查，应当实现依职权调查取证向依申请调查取证的转化。

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Researchontheauthorityandscopeofcourtevidenceinvestigationincivillawsuit——changingfrominvestigatingandcollectingevidenceaccordingtoauthoritytoinvestigatingandcollectingevidenceaccordingtoapplication

YouJia

(SichuanUniversity,Chengdu610015,China)

Specifying evidence investigation system in the court helps to clarify the responsibilities of the court and the parties on the fact recognition in the judicial practice. According to the method of classified research,the paper researches on the methods of launching evidence investigation according to authority and application in the court of China,clearly states that the court should not take the initiative to investigate and collect evidence according to the authority,but may investigate and collect evidence based on the parties’ application,to change the court from investigating and collecting evidence according to authority to investigating and collecting evidence according to application.

according to authority;according to application;evidence;investigation

游佳(1993—)，女(汉族)，四川成都人，四川大学法学院硕士研究生，主要从事民事诉讼法研究。

2017-09-10

D915.2

A

1009-1416(2017)06-048-05

【责任编辑：柴玮】