湿地法律概念的实践审视与理论溯源——兼论我国湿地法律概念的反思与重构

李爱年，刘爱良

湿地法律概念的实践审视与理论溯源
——兼论我国湿地法律概念的反思与重构

李爱年，刘爱良

在湿地立法实践中，湿地概念存在两种并行的模式：《湿地公约》对湿地从管理的便捷性做了经典探索，其特点是宽泛定义与重要湿地名录管理相结合；美国、加拿大等国家重在湿地法律概念的科学性，其特点是突出湿地生态特性与湿地科学分类。两种模式各有优劣，科学性定义更契合湿地法律概念的生成规律及基本特征。我国湿地法律概念应当实现由管理性定义向科学性定义转型，立法上需加强对湿地“科学性要素”的摄入，并适度平衡“管理性要素”的需求。

湿地；湿地公约；科学性定义；管理性定义

上世纪50年代开始，美国、加拿大等欧美国家开始认识到湿地的独特生态价值，逐步开展湿地研究，探索建立湿地管理制度。1971年《湿地公约》（公约全称为《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》）通过以后，全世界范围内掀起了湿地保护立法的高潮。湿地概念是湿地保护立法的最基本要素，也是湿地管理和湿地保护制度设计的前提。但是，我国环境法学界尚未有学者对湿地法律概念进行系统研究，导致理论研究和立法实践上对湿地法律概念认识不清。2016年国务院将《湿地保护条例》作为预备项目列入立法计划，湿地法律概念的合理界定成为该条例首当其冲要解决的问题。因此，加强湿地法律概念的研究，为《湿地保护条例》提供立法参考非常必要。本文的研究从如下三个方面展开：第一，从实然的角度入手，分析国际立法、域外立法文本中湿地概念的两种实践进路；第二，从应然的角度出发，分析湿地法律概念的生成规律及基本特点，为湿地法律概念实践进路的判断提供理论指引；第三，反思我国湿地法律概念存在的问题，并针对性提出重构我国湿地法律概念的建议。

一、实践审视：两种湿地法律概念模式的评析

世界范围内加强湿地保护立法的趋势不断深入，对湿地法律概念的探索也在持续发展。按照对湿地生态特性关注程度的不同，目前，湿地概念的立法实践主要呈现两种模式：一种是法律概念对湿地生态特性用词模糊，主要通过相对便捷的湿地管理机制（重要湿地名录）实现对重点湿地的保护，我们称之为管理性定义模式，其立法典型是《湿地公约》；另一种是法律概念确认湿地生态特性的基本要素，并通过确定其指标体系及阈值建立科学的湿地分类系统对湿地实行全面保护，我们称之为科学性定义模式，其立法典型是美国和加拿大的湿地概念。

1.管理性定义模式的典范——《湿地公约》

1971年2月2日，丹麦、芬兰、希腊等18个国家代表在伊朗小城拉姆萨尔签订了《湿地公约》，公约于1975年12月21日正式生效，该公约是全球第一个多边政府间环境公约，同时也是全球最早针对单一生态系统保护的国际公约［1］。截至2016年1月，公约共有168个缔约国，包括2 220处国际重要湿地，面积约2.14×108公顷。我国于1992年加入公约，现有49处国际重要湿地。

（1）公约“湿地”范畴的界定

公约第一条开宗明义就对湿地进行了定义，湿地系指不问其为天然或人工、常久或暂时之沼泽地、湿原、泥炭地或水域地带，带有或静止或流动、或为淡水、半咸水或咸水水体者，包括低潮时水深不超过六米的水域。同时，公约在第二条中规定：“每一湿地的界线……可包括邻接湿地的河湖沿岸、沿海区域以及湿地范围的岛域或低潮时水深不超过6米的水域，特别是当其具有水禽栖息地意义时。”公约对湿地定义可以概括为四个方面：第一，湿地的“地”的类型，包括沼泽地、碱沼地（或湿草地）、泥炭地、水深不超过六米的海域地带；第二，湿地的“水”的类型，既包括静水，也包括流水；既涵盖淡水，也包括半咸水或咸水；第三，湿地的形成原因，既包括天然湿地，也包括人工湿地，既包括永久性湿地，又包括暂时性湿地；第四，湿地的范围既包括属于湿地的区域，也包括与湿地邻接的永久性水域和岛屿、山坡等陆域。尽管从生态学角度来看，世界范围内对于湿地的定义尚不能完全统一，已经统计到的国内外湿地生态学定义超过60种，新的湿地定义还在不断出现［2］。但是，环境科学界对于湿地的生态特性已经达成的共识是：“湿地水文情势对湿地植物的生存和湿地土壤的发育起着决定性作用，是湿地形成的发生学因素。湿地土壤和湿地植被是湿地已发育成熟的诊断特征”［3］。因此，湿地研究的科学家普遍认为，《湿地公约》的湿地定义采用尽量宽泛而模糊化的语言表述湿地的生态学诊断性特征，甚至将明显不属于湿地范畴的永久性陆域、海域都纳入湿地保护范围，这尽管对于湿地管理有意义，但是这个定义的科学性明显不足［4］。

公约也意识到湿地概念过于宽泛的问题，作为补充，公约在管理上创立了较为务实的国际重要湿地名录机制。公约规定，各缔约国应指定其领域内的适当湿地列入由依第八条所设管理局保管的国际重要湿地名册（2.1）……缔约国应制定并实施其计划以促进已列入名册的湿地的养护并尽可能地促进其境内湿地的合理利用（3.1）。目前，列入国际重要湿地名录的湿地主要包括如下五种类型：（1）海域。滨海湿地包括环礁湖、岩岸、海草床、珊瑚礁；（2）河口。包括三角洲、潮汐沼泽地、淤泥地、红树林沼泽地；（3）湖泊。湖泊湿地；（4）河流。河流、溪流湿地；（5）沼泽。湿草地、酸沼地、湿林地［5］。此外，虽然人工湿地在国际重要湿地名录中所占比例极小，但是在2008年公约第十次缔约国会议上已经认识到稻田人工湿地的生态作用，目前已有约100块左右的稻田湿地纳入了名录。由此可知，公约湿地概念的基本逻辑是：第一，在处理科学性与管理性之间的关系上，公约概念尽量简化湿地的科学性约束，调整范围上尽量宽泛。按照公约手册预估，可以将地球表面6%的地域纳入湿地范畴，甚至将明显不是湿地的永久性海域和陆地都纳入湿地保护范畴。当然，公约创立了国际重要湿地名录机制，通过这种管理手段上的变通将重要湿地纳入名录进而缓解宽泛的湿地定义与湿地生态特性差异较大的紧张关系。第二，在处理生态价值与资源价值之间的关系上，公约第一条承认湿地的整体生态功能和资源价值，但更着重于水禽及其栖息地的保护。因此，公约的价值取向并非是对湿地生态境内所有环境要素的保护，而是重点关注湿地内水禽这一单一要素，湿地概念只是作为水禽栖息地被提出。而水禽在湿地及其周边陆域、水域良好的迁移（包括活动、觅食、孵育）能力决定了公约在湿地的外延上应尽可能将水禽的栖息地纳入进来，这也就解释了为什么公约在湿地法律概念上力求宽泛的原因［6］。

（2）对公约湿地法律概念的评析

《湿地公约》的湿地概念对国内法具有十分重要的影响，许多国家的湿地定义直接照搬湿地公约的定义及分类，如日本、澳大利亚。从公约执行的角度，这种宽泛的法律概念模式具有一定优势：一是充分考虑了全球的地貌、水文特点，照顾到了各大洲、各个国家的保护需求；二是充分考虑了湿地公约作为一种软法，不具有强制执行效力的特点，以倡导式的方式达成最大共识，以列举式的方式提醒国内法注意。但是，公约湿地概念也缺陷明显：一是把性质上不属于湿地的周边永久性水域和陆域划入湿地范畴，这严重违背湿地生态特性；二是不符合湿地保护理念的发展趋势。湿地是水、土壤、动植物等多种环境要素的有机生态整体，任何环境要素都对湿地生境至关重要。公约把焦点放在水禽上，而忽略了其他环境要素的保护；三是各国的湿地分布、数量、植被、鸟禽等生态特点各异，需要结合本国生态环境特点来进行适应性调整，照搬公约的宽泛定义，极易造成与本国实际脱节，如按照公约的宽泛定义，加勒比海许多小岛屿国家可以全部纳入湿地公约保护范围，遵照公约合理利用原则（如不能将天然湿地转化为农用地的限制以及湿地水资源工业使用禁令等）的思路，这些国家基本上没有土地和水可资工业化发展，以彻底牺牲经济发展的路子寻求湿地保护，这显然违背公约初衷。

2.科学性定义模式的典范——美国、加拿大的湿地保护立法

与《湿地公约》的管理性定义模式不同，美国、加拿大、英国及欧洲国家在湿地的田野调查、科学研究均具有较长的历史，在湿地保护立法中充分吸纳了科学家对于湿地研究的科研成果作为界定湿地的基准。一般而言，科学界对于湿地的科学定义包含要素——指标——阈值三个逻辑层面，被水覆盖（以下简称水要素）、具有湿地土壤（以下简称土壤要素）、生成湿地植被（以下简称植被要素）是目前科学界已经达成共识的三个要素，至于三个要素之下有何指标体系、各个指标的阈值是多少，对于这些问题科学家的回答不尽一致，反映到各个国家的立法定义及分类上也略有差异，在科学性定义中比较有范本意义的是美国和加拿大两个国家的立法。

（1）美国“湿地”范畴的界定

美国湿地研究在全世界名列前茅，对其立法影响深远。在1780年至1980年约二百年的时间里，美国湿地面积经历了较为严重的湿地转化为农业用地的开发运动，湿地面积减少53%。到上世纪50年代，美国开始关注湿地的生态功能。1956年，作为湿地管理机构之一的美国鱼类及野生动植物管理局（United States Fish and Wildlife Service）首次提出湿地概念并将其定义为“表面暂时或永久的有浅层积水，以浅水植物为特征，包括各种类型的沼泽、湿草地、浅水湖泊，但不包括河流、水库和深水湖”的地域［7］。1972年美国清洁水法案（Act of Clean Water 1972）在404条款中采纳了该定义。该定义明确了湿地的两个条件：一是湿地对水的要求，即浅层积水；二是湿地必须具备植被的生态要素。该定义采纳了“湿地水”、“湿地植被”两大要素，并明确将河流、水库和深水湖排除在外，但是该定义最大的问题是在要素明确的情况下，并未细化要素下的指标体系及阈值范围，这对湿地管理提出了挑战。为此，1979年美国鱼类及野生动植物管理局在湿地管理中建立了综合湿地分类系统（Wetland Classification System，又称为Cowardin System），在该分类系统采用了新的湿地定义及分类模式，即“一般而言，湿地是指含有饱和水的土地，饱和水是决定土壤发育特性的主要因素，也决定了生活在土壤及其表层的动植物物群落的类型。”该定义采用了“水要素”、“土壤要素”、“植被要素”三要素模式。

在界定湿地三大要素的基础上，美国通过建立湿地综合分类系统以确定不同类型湿地在指标体系及阈值的差别，分类系统按照如下几个指标进行逐层划定：第一层次是水流类型（按照水流的性质将湿地划分为海岸、河口、河流、湖泊、沼泽五大类）；第二层次是湿地基质类型；第三层次是湿地内的主要生物和植被类型；第四个层次是湿地的水流盐度和洪泛环境①。值得一提的是，美国人工湿地的界定体现了保护和利用相结合的务实态度。由于美国曾经历了大面积的湿地退化运动，因此美国将已经形成的永久性人工湿地排除在湿地之外，但是分类系统允许在天然湿地中进行适当的农业用途。

（2）加拿大“湿地”范畴的界定

加拿大是世界上湿地面积最大的国家，也是《湿地公约》的首批缔约国成员，但加拿大并未采用公约的湿地概念，而是将公约的湿地概念结合国情进行转化。加拿大法律对于湿地的概念及其保护措施是授权性的，即授权联邦及其环境部进行湿地管理，因此其专门性湿地保护规定体现在联邦政府及其环境部的政策性文件中［8］。

在《加拿大湿地保护政策》中，湿地的定义是“具有足够长时间的饱和水以促进湿地土壤或者水成过程的陆地，其标志是排水性差的土壤、水生植被、多样的适宜潮湿环境的生物活动。”［9］该定义与美国的湿地法律概念相似，都是注重湿地生态特性的科学性定义，但是与美国所不同的是：第一，该定义的湿地生态要素包括两个层次：第一个层次是饱和水、湿地土壤两个内涵要素；第二个层次是湿地土壤的诊断特征，即湿地土壤、湿地植被、湿地生物，其中湿地生物在美国的湿地定义中并未列出；第二，美国在定义中只列明了要素，其指标体系与阈值在分类系统中确定，而加拿大的湿地定义虽然也未明确具体指标和阈值，但其在定义用了“足够长的时间”、“排水性差”、“多样的”等指标描述性语言予以进一步限定。

加拿大湿地三要素之下的生态指标体系及阈值同样体现在分类系统中，该国湿地分为两个大类，即有机湿地和矿物湿地，有机湿地一般是指泥炭地，泥炭地包含40cm以上的有机质土壤发育而来的泥炭积层；矿物湿地是指地表被水覆盖，并且地貌、水文、生物、土壤（或与土壤相关）、气候等原因产生很少或者不产生有机物或者泥炭，潜育土壤及其泥炭阶段是该类型湿地的标志性特征。在两个大类之下，加拿大分类系统包括“小类”、“子类”、“目”三个层次，湿地的“小类”是以湿地生态系统的整体遗传起源为基础进行划分的，“子类”是以湿地的地形地貌、水的类型、底层矿物土壤形态来进行区分的，“目”则是以湿地植被来进行分类的②。

（3）科学性定义的优势及实施条件

美国和加拿大两个国家的湿地法律概念可以概括为“科学性定义与湿地科学分类系统”相结合的模式，与《湿地公约》的湿地概念相比较，其优势是：一是科学性湿地定义更加符合湿地的生态特性，而公约将永久性水域、湿地邻接陆域采用同湿地相同的保护，明显与湿地生态规律不符；二是科学性湿地定义更有利于实现湿地生态功能和资源价值的全面保护。因为公约的湿地保护理念是建立在湿地仅是水禽的栖息地的定位上，而美国、加拿大两国的湿地分类系统都是面向湿地内所有环境要素及自然资源；三是科学性湿地定义对人工湿地的正确认识更有利于协调湿地生态保护与资源利用的辩证关系。人工湿地与天然湿地的生态价值不可同日而语。过往的湿地开发利用实践表明，湿地退化最重要的原因就是湿地转为农业用地或者渔业用地，如果将此类人工湿地纳入湿地保护范围，在实施湿地修复及占补平衡制度时，就可能出现占天然湿地补人工湿地的做法，因此美国、加拿大都将人工湿地排除在湿地范围之外。但是，不容忽视的是湿地科学性定义及其复杂的分类系统确实为湿地管理增加了不少困难，要借鉴美国、加拿大的湿地法律概念至少有两个前提条件：一是技术水平，湿地的生态要素、指标及阈值的设定需要生态学、植物学、动物学、湖沼学或水文学方面先进技术支持，对湿地的精准定位、精确制图、科学调查是基础；二是智力支持。美国具有全球最先进的湿地科学研究机构和科学家队伍，加拿大则由环境部专门成立湿地保护政策小组的智库机构，为政府在湿地保护的立法、湿地管理中提供智力支持。

二、理论溯源：湿地法律概念的应然模式

两种不同的湿地法律概念模式折射出不同国家对于湿地保护理念及管理水准的差异，从实践理性的角度来说，两种模式各有利弊，“存在即合理”。对于新的立法者而言，问题的关键是如何选择，即如何根据本国的实际来判断何种湿地概念模式更有利于实现自身的立法意图，又如何对现有模式进行合理化的改造以更适合本国的湿地保护。由此，湿地法律概念的移植和进化问题，又演化成为湿地法律概念的判断标准问题。而在立法实践已然多样化的情况下，从法律概念的生产规律及特点出发，湿地法律概念的应然模式应当是科学性定义。

1.湿地法律概念的生成规律

概念是“反映对象本质属性的思维形式”。依次类推，法律概念则是法律对象本质属性抽象概括。法律概念的生成规律即是寻找法律对象本质属性并通过语言表述的过程。如何寻找法律对象的本质属性？制度法学论认为，事物的本质是以“属性”、“类型”等方式存在于事物之中，这就是“原始事实”，法律概念则是将这些“原始事实”予以规范化表达，即通过法律概念在“原始事实”和“制度事实”之间建立起非法律属性与法律属性的纽带［10］。这种纽带具有双向性：一方面法律概念产生于对象之后，对象的法律属性取决于对象的“原始事实”，寻找法律对象本质属性的过程，就是穷尽对象本身的本质及类型并加以确认的过程；另一方面法律概念对事物本质及类型的确认不是机械呆板的，而是有所取舍。这种取舍就是把法律调整主体（事件或行为）的各种特征，按照立法者的意图，对该主体已被认识的特征予以概括和抽象，同时把要调整之事实涵摄在概念的运用中［11］。因此，立法者的意图即成为“原始事实”向“制度事实”取舍的关键，“没有‘特征之取舍’固不能造就概念的形式，但没有‘价值的负荷’则不能赋予法律概念以规范的使命”［12］。因此，法律概念生成规律包括递进的两个层面：第一个层面是主体法律性质的抽象和概括，这是主体之所以为其本原的客观实在，也就是前文所称的“科学性要素”；第二是主体法律调整的价值理念，是立法者对主体立法目的或其所寄希望实现的价值预设，也就是前文所称的“管理性要素”。

湿地是一个生态概念，其中涉及生态学、湖沼学、土壤学、水文学、鸟禽学等多种学科，由此而形成的科学特征共同构成湿地的生态特性，包括生态要素、指标体系、阈值三个层面的内容，这是湿地法律概念“原始事实”的渊源。另外，从功用的角度来看，湿地作为陆域和水域的生态过渡带，具有极其重要的生态价值，同时湿地本身也是富含水、土地、生物的资源生境，具有极高的经济价值。这是立法者保护湿地的理念所在。因此，湿地法律概念生成规律的两个层面：第一个层面是在何种程度上发现湿地的生态特性，即确定哪些因子为湿地的生态要素，各个生态要素下又有哪些指标体系，各个指标体系下阈值几何，这是一个科学问题，而非法律问题，该问题的回答取决于该国湿地调查、评估、科研能力；第二个层面是在何种立法理念下取舍并确认湿地的生态特性，并将其上升为法律的规范化表述。这是一个法律问题，但是立法理念的选择往往是利益博弈的结果，因此，归根结底还是利益的问题。

2.湿地法律概念的基本特征

（1）湿地法律概念具有客观性。客观性是指法律概念反映的是法律所调整的事件或行为的特有属性，是独立于主观认识的客观实在，这是由对象的客观性所决定的。湿地作为一个法律概念的前提是湿地的科学概念，没有对湿地生态特性的抽象概括，就丧失了概念的基本方向，这不是“是与否”的问题，而只是“多与少”的问题，即“法律的”湿地必须与“生态的”湿地本质相通。理论上说，对湿地生态特性概括得越全面越细致，法律概念的客观性也就越强，湿地管理和保护的针对性也就越强。但是，这显然不是立法实践的真实状况，考夫曼说过“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的”［13］。湿地法律概念最直观、最科学的表达是通过类型化的生态特性和科学的分类系统来实现，这种目标未必能如愿，但应当成为湿地法律概念的发展方向。

（2）湿地法律概念具有规定性。规定性是指法律概念不可能面面俱到的反映对象的全部特征，它必须根据立法者的意图来进行取舍，也就是说法律概念具有价值承载功能。湿地既具有生态价值，也具有经济价值。这就必然决定了湿地法律概念至少要体现立法者在湿地资源开发利用与湿地生态保护的利益博弈。一般而言，湿地立法的核心在于湿地生态保护，在何种程度上关注湿地的生态价值，取决于立法者的利益考量。如果注重湿地生态保护，则法律概念中的湿地生态特性往往越明确，这样的法律执行起来效力更强。而如果只侧重于保护某一类湿地或者湿地内的某一种环境要素，那么定义将会呈现模糊而泛化的现象，这样更有利于为开发利用活动留有余地。因为，“只有先有模棱两可，然后才有可能就需要处理的未知情境达成一致”，面对各种社会压力，立法者含混不清经常成为缓解立法者价值冲突的良方［14］。

（3）湿地法律概念具有开放性。法律概念的核心是在“原始事实”和“制度事实”之间建立起对应关系，而现实社会的流变和发展决定了法律概念的“制度事实”也应当是开放的。法律概念的开放性在湿地上体现得尤为突出。湿地是一个科学概念，其生态要素从最初的“湿地水”单一要素发展至目前较为通行的“湿地水”、“湿地土壤”、“湿地植被”三要素历经了几十年时间，并且直至现在科学界都未对湿地三大生态要素下的指标体系及阈值达成共识。因此，湿地生态特性必定是一个逐步发展变化的过程，湿地法律概念只能是对立法时湿地所发现的生态特性共有属性的确认和取舍，并且湿地法律概念应当面向未来为今后的湿地科学发展留有空间。

3.科学性定义模式应当成为湿地法律概念的未来趋势

尽管我们认为，科学性定义模式和管理性定义模式各有优劣，并且管理性定义对于湿地管理和保护尚处于起步阶段的发展中国家而言，仍然具有较强的适应性。但是，从湿地法律概念发展趋势来看，科学性定义更契合湿地保护及湿地立法需求。

首先，从湿地法律概念的生成规律来说，两大趋势是我们无法回避的现实：第一大趋势是湿地调查、评估及科学研究水平日趋提高。科学认识的深入必然使得人们对于湿地生态要素、指标体系、阈值所达成的共识将越来越多，这些共识作为“原始事实”也必定要映射到“制度事实”成为湿地法律概念的重要内容。因此，在湿地的科学认识尚不完备的情况下，通过宽泛的定义、清单式管理具有一定的合理性，但是随着湿地科学的不断发展，这种管理性定义势必要回归到科学性定义的模式上来，只有这样“科学存在”与“法律当为”之间才不会渐行渐远；第二大趋势是对于湿地生态价值的保护意识将会越来越强。自工业革命开始，人类对自然的掠夺开发造成了严重的环境危机。由“黑色文明”、“黄色文明”引发反思使我们重新定位人与自然的关系，“生态文明”、“绿色文明”成为人类新发展阶段的文明追求。湿地作为与海洋、森林并称的三大生态系统，有“地球之肾”的美称。加强湿地生态保护，成为全世界的普遍共识。因此，管理性定义所倡导的对湿地鸟禽单一环境要素的保护理念无法实现对湿地整体生态价值的保护，而科学性定义对湿地生态要素的全面确认更符合湿地保护优先的立法理念。因此，湿地科学的发展和湿地生态价值的优先保护都决定了科学性定义更符合发展趋势。

其次，科学性定义模式相对于管理性定义更能契合湿地法律概念的特征：第一，科学性定义更具备客观性的要求，一方面科学性定义对生态要素确认更加全面，环境科学界对三大要素的共识都体现在科学性定义之中，而管理性定义对此关注不足，相反基于管理的便捷性，将湿地毗邻的永久性陆域、水域均纳入湿地管理的做法违背湿地生态规律；另一方面科学性定义在确认生态要素同时，注重在此基础上建立指标体系完整、阈值设定合理的湿地分类系统，而管理性定义对湿地的分类更多的是从分类管理的角度出发，其分类的指标、阈值并不明确。第二，科学性定义更符合规定性要求，一方面科学性定义的价值趋向是湿地生态价值优先。另一方面管理性定义对特征描述的宽泛与科学性定义的明确具体形成鲜明对比，反映了立法者到底出于加强湿地资源管理还是加强湿地生态保护的不同态度。第三，科学性定义更符合开放性要求，一方面管理性定义的宽泛属于立法者有意为之，可以为湿地鸟禽的单一要素保护提供立法技术的模糊性依据，而重要湿地名录的增减并非开放性的体现，相反名录管理相对于非名录湿地而言是一种封闭式保护；另一方面科学性定义的开放性体现在对生态要素的描述性确认，同时将生态要素的指标及阈值授权给更具有灵活性的行政机构根据科学发展的态势予以调整，这在开放性与稳定性之间建立起来较好的平衡。

三、路径探究：我国湿地法律概念的反思与重构

1.我国湿地法律概念存在的问题

我国湿地保护起步较晚，国家层面的湿地法律概念主要在我国湿地保护管理机构发布的政策性文件和颁行的部门规章中：2000年国家林业局等17部委联合发布《中国湿地保护行动计划》、2003年国务院批复的《全国湿地保护工程规划》均采纳《湿地公约》的湿地概念，2013年国家林业局制定《湿地保护管理规定》，这是国家层面对湿地保护的首部专门性部门规章，该《规定》第二条：“本规定所称湿地，是指常年或者季节性积水地带、水域和低潮时水深不超过6米的海域，包括沼泽湿地、湖泊湿地、河流湿地、滨海湿地等自然湿地，以及重点保护野生动物栖息地或者重点保护野生植物的原生地等人工湿地。”该定义与《湿地公约》管理性定义一脉相承，只是在两个方面有所区别：第一，在湿地定义上至少强调了湿地水这一个生态要素，并且明确湿地积水的时间要求是“常年或者季节性”；第二，对人工湿地明确了限定条件，即只有重点保护野生动植物的栖息地（原生地）等具有重要生态功能的人工湿地才纳入湿地范围，排除了一般的水田、小型池塘、水坝等人工湿地，这相对于《湿地公约》而言确实是一个务实的进步。在地方立法层面，从2003年至今湿地保护地方专门立法共有五十余部，其中省级地方性法规三十余部，省级以下地方性法规十余部，还有多部政府规章。在上述地方立法中，都对湿地进行了定义，但总体来说，仍然脱离不了公约管理性定义的窠臼。

由此可知，我国湿地法律概念是以《湿地公约》为蓝本进行的适当修正，最主要的缺陷是管理性定义所存在的科学性不足的问题。另外，在我国将公约湿地概念转化成国内法过程中还产生了其他问题，主要包括：第一，权威性不足，各种湿地法律概念之间矛盾冲突。《湿地保护管理规定》是部门规章，立法位阶低、出台时间晚，造成与现有的政策性文件、分类标准相脱节，我国地方立法的湿地概念也是五花八门，这对于湿地统一管理尤其是跨行政区域的湿地保护造成很大的阻碍；第二，湿地水要素的规定加剧了理解上的模糊。《湿地保护管理规定》提出了湿地积水的生态要素，即“常年或者季节性积水”，如果抛开湿地土壤、湿地植被两个要素来理解“常年积水”，就很难界定永久性水域到底是否属于湿地范畴的问题；第三，对异常生态事件导致的湿地认定问题关注不够。我们对湿地的水文、植被、土壤等要素的设定，是基于正常的生态情势之下，而出现洪涝、旱灾等极端自然事件中，原先积水地带可能因为旱灾而失水，原先山地可能因为洪涝而积水，这是湿地认定标准的异常情况，对此我国立法关注不足。

2.完善我国湿地法律概念的基本思路

我国湿地法律概念要往哪里去，是在两种模式中二选一，还是要进行新的变革。在探讨这个问题之前，笔者认为有两个国情必须有清醒的认识：第一，我国湿地管理和保护水平，尤其是湿地调查、评估、科研能力还处于较低层次，这对我国湿地管理和保护的科学性提出了挑战；第二，湿地生态价值优先的立法理念已经得到确立。习近平总书记强调，要树立生态优先发展理念，用最严格的制度体系保护生态环境。2014年修订通过的《环境保护法》第五条确立了“保护优先”的法律原则。湿地作为重要的生态系统，立法者的理念必须是生态价值优先，这是我国湿地保护立法的基本方向。基于这两大国情，湿地概念的立法导向应当是以科学性定义为基本架构，但是应当为湿地管理和保护水平的提高预留必要空间。

（1）湿地法律概念“科学性”的摄入。目前科学界对湿地生态特性的共识是必须具备湿地水、湿地土壤、湿地植被，美国、加拿大等国家立法也在湿地概念中确认了这些科学共识。因此，要完善我国湿地法律概念，关键是改变过去科学性不足的问题，充分尊重湿地的生态特性。一是明确“湿地水”、“湿地土壤”、“湿地植被”作为湿地立法定义的内涵要素。至于湿地水的积水时间、盐度，湿地土壤的水成过程、土壤的酸碱度，湿地植被的类型等指标及其阈值，可以通过调查、评估、监测数据的分析逐步形成共识。二是明确排除湿地周边永久性水域、陆域纳入湿地范围。必须对湿地是陆域、水域的生态过渡带的基本内涵有清醒认识，改变目前将河流、湖泊等水域直接纳入湿地范畴的错误做法，即使在保护手段上统一管理，但是在认识上必须区分。三是考虑湿地生态特性的异常情况。对于湿地的生态特性，还应考虑“正常情况下”的生态条件，防止因为极端自然事件导致湿地认定标准的失误。

（2）湿地法律概念“管理性”的平衡。与美国、加拿大已经形成了全面的湿地分类系统所不同，我国湿地科学调查、监测网络的完善也是一个逐步的过程。因此，在提升湿地法律概念科学性的同时，也需要兼顾湿地管理便捷性。一是完善重要湿地名录机制。通过将一些具有重要生态功能的湿地纳入名录管理，以弥补在湿地生态要素指标及阈值科学界定过程中可能造成对现有重要湿地管理上的疏忽。二是严格限定“人工湿地”的范围。公约将人工湿地全部纳入保护范围，美国基于“零净损”的原则为了防止破坏天然湿地补充人工湿地的行为，将人工湿地不纳入湿地保护范围。从我国国情出发，现有很多大型水库或者人工运河所形成的湿地已经具有较高的生态价值，对于这部分人工湿地应当纳入湿地管理。但同时，应当严格禁止将天然湿地转化为人工湿地的行为。三是逐步构建湿地分类系统。立法应当为法律概念的不断完善留下空间，可由立法机关确定较为宽松的湿地生态要素，并授权湿地保护主管部门通过环境政策（或者规章）的形式逐步确定生态要素下的具体指标体系及阈值，可以借鉴加拿大的方法，在国家林业局下设全国湿地调查研究小组，由该小组专门进行湿地的调查、监测、评估及湿地相关的科学研究，并逐步建立符合国情的科学湿地分类体系。

（3）不同位阶立法中湿地法律概念的协调。为加强我国跨界湿地的一体化保护，国家层面立法的湿地概念应提高法律位阶，至少要将湿地法律概念提升到行政法规层面，否则就很难对下位法形成法律约束力。而一旦国家层面立法的湿地概念确定下来，就不能允许地方在其规定中对湿地自行确定内涵要求及国家重要湿地认定标准。地方立法的权限范围只能在国家层面立法的湿地概念的指标体系和阈值之下设定地方重要湿地的认定标准。

3.我国湿地法律概念的文本建议

综上，我国湿地概念应规定在国务院《湿地保护条例》或者将来的《湿地保护法》当中，其内容应当分为如下几个部分：（1）湿地生态三要素的确认。湿地是指正常情况下常年或者季节性积水的陆地和低潮时水深不超过6米的海域，湿地形成的标志是湿地土壤和湿地生物。（2）湿地保护范围的特别规定。永久性水域和湿地周边陆地不属于本法所称的湿地。重点保护野生动物栖息地或者重点保护野生植物原生地等人工湿地是本法所称湿地。（3）湿地综合分类系统。湿地的水文、土壤、生物的指标和阈值由国家林业主管部门会同国家标准委员会通过发布《湿地分类标准》予以确定。（4）重要湿地名录。湿地按照其重要程度、生态功能等，分为重要湿地和一般湿地。重要湿地包括国家重要湿地和地方重要湿地。重要湿地以外的湿地为一般湿地。国家重要湿地的认定标准由国家林业部门依照《湿地分类标准》确定，地方重要湿地由所在辖区人民政府依照《湿地分类标准》确定。

注 释：

① 美国湿地分类系统可参见http：//www.water.ncsu.edu/watershedss/info/wetlands/class.html。

② 加拿大湿地分类系统可参见National Wetlands Working Group.The Canadian Wetland Classification System Second Edition，the Wetlands Research Centre，University of Waterloo，Waterloo，Ontario，pp.1-20。

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Practical Examination and Theoretical origin of Legal Concept of Wetland——Also Research on Introspection and Reconstruct of China’s Legal Concept of Wetland

LI Ainian，LIU Ailiang

In the wetland legislation，there are two kinds of parallel models of wetland concept： Convention on Wetlands is a typical managerial definition，which is characterized by a broad definition and the List of Ramsar wetlands of international importance；American and Canada’s legal concept of wetland is a typical scientific definition，which is characterized by prominent wetland ecological characteristics and wetland science classification.The two models have their own advantages and disadvantages，and scientific definition is more in line with the generative law and basic characteristics of the legal concept of wetlands.The legal concept of wetland in China should be changed from management definition to scientific definition.It is necessary to strengthen the intake of scientific elements of wetlands and to balance the needs of management elements.

legal concept of wetlands；Convention on Wetlands；scientific definition；managerial definition

（责任编校：文 泉）

李爱年，湖南师范大学法学院教授，博士生导师（湖南 长沙 410081）刘爱良，湖南师范大学法学院博士研究生（湖南 长沙 410081）

10.19503/j.cnki.1000-2529.2017.05.011

国家社会科学基金重点项目“流域一体化治理的法律机制研究”（15AZD067）；湖南师范大学生态文明研究院2017年资助项目