习惯适用法定化及其对司法实践的意义

闫志勇

习惯适用法定化及其对司法实践的意义

闫志勇

（南开大学 法学院， 天津 300350）

最新出台的由全国人大制定的《民法总则》中规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。由此习惯与国家制定法一并正式成为民法法源。应当对民间习惯进行区分，只有其中的可适用习惯才能作为民法法源。民间习惯与国家制定法之间呈现对立与补充的关系，实践中应当将习惯与制定法契合一体共同服务于司法。法官通过审判和调解等司法途径将习惯适用于司法实践中，于成功化解民事纠纷进而极大提高我国司法公信力大有裨益。习惯适用在司法实践中仍存在现实困境，要重视基层法官在有效融合习惯与制定法上发挥的重要作用。

习惯；国家制定法；对立统一；司法实践

我国十二届全国人大五次会议在2017年3月15日表决通过了《中华人民共和国民法总则》。《民法总则》的第一章第十条写明：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。这标志着我国民法正式承认了习惯作为法源的地位，习惯成为民法法源也说明了我国法治建设的进一步完善。习惯从此将与制定法一并作为处理民事纠纷的合法依据，今后的司法裁判也可以在国家制定法没有明确规定时适用习惯来作出司法判决。习惯的内容及习惯与国家制定法的联系和区别值得深入分析，习惯在司法运行中付诸以实践也会有相当多的疑问和阻力。笔者将基于习惯适用入法这一基本规定来重新理解习惯的概念，然后分析习惯与国家制定法两者之间有着怎样的关系。进而在此基础上分析习惯在司法实践中的适用途径以及习惯在基层司法实践中的影响和意义。

一、习惯的定义及存在的历史基础

“生活各方面，人和人的关系，都有着一定的规则……长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。”[1]习惯，即习俗惯例，本质上来讲，一国或一区域之法律的前身便是该国或该区域历史传统上“经久不衰”习俗惯例的集合，相较于高高在上的成文法典，习俗惯例是最基础的社会根基的承载。习惯作为社会大众遵从程度更高的一种传统，是经过了几代甚至千百代人类群居生活所反复锤炼出来的一系列具有规范性约束的“约定俗成”。古老而悠久的习惯在各个国家中都有丰富多彩的并存与演绎。我国五千多年漫长历史的时间跨度和地大物博的广阔物理空间生发出很多独特成熟且多种多样的适用习惯，这些习惯在每一个中国人内心和行为上都能找到掠影。直至今天，在我国广袤的农村地区，习惯依然影响着人们的道德伦理观、思维方式和他们的生产生活活动，在这些习惯的背后，我们可以追本溯源找到习惯发展的历史脉络。

习惯作为我国广大地区人民的指导，它具有较高的群体认可度和运行稳定度，习惯在指导一定范围内人民生产生活的同时，对该范围内人民的行为也有着较强的约束与规制。运用现代观点来看，习惯是一种介于道德与法律之间的规束。相较于法律主要表现为外部规制力而言，习惯具有内心恪守这一隐匿但强大的自我约束力。而相较于道德主要表现为内在约束力而言，习惯又具有强制力的客观外在表现。习惯与习惯法、民间法等称谓有着同样的含义、适用范围和社会价值，只是在表述上的用词不同。我们来看习惯法和民间法的定义，高其才教授认为:“人类社会最早的法便为习惯法，随着社会的不断发展，习惯法也日益发展并在社会生活的各个领域发挥作用，规范特定社会成员的行为。”[2]民间法是由乡里或一定区域内的权威阶层执行该区域内的习惯规则的集合，是社会基层民众的生产生活中日积月累而形成的一整套规则体系。习惯法与民间法都是依托一定社会背景与不同领域而衍生出的规范法则，可以说，习惯法与民间法其内涵并无明显区别。而习惯作为一种泛指的人们行为惯例和规范，其外延应当包含了民间法和习惯法，从三者的规范含义考量，三者都是指向一套人们在生产生活中自发形成的规范体系。只不过从习惯概念中细化出来习惯法或是民间法在社会中实施时会有相关社会的强制威慑效力为其保驾护航，习惯法和民间法相比习惯而言更具有可执行性。

英美法中将普通法、制定法和习惯法都作为法律渊源，深入了解就会发现其实普通法与习惯法的差异没有那么明显，换句话来讲，普通法也就是习惯法。“他们的法律知识来源于经验和研究……来源于长期他们亲自所适应的先辈们的司法裁决。”[3]普通法系大法官通过将民众普遍习惯和常识经验等契合体现在司法审判裁决中，普通法与习惯法的出发点和落脚点都定位在最普遍社会习惯是如何阐释规范的。英国将经由历史认同的普遍习惯定义为普通法，普遍习惯随着法官将其适用于法庭裁判中，所形成的判决也就是普通法的集合。虽然在英国，对习惯的定义即不得违反普通法的基本原则，但普通法的基本规则实际上也是由长久的普遍的习惯来决定的。美国虽然继承英国法律体系，但出于其没有历史习惯的阻力，美国可以实时地将习惯自然地转换为普通法，进而习惯也就被法定化了，因此美国历史中习惯“进入”普通法的阻力没有英国那么大。

相较于英美法系等国家，我国采用大陆法系成文法典的法律渊源。我国在清末民初的司法变革中乃至中国近现代法制发展的历史进程中引入并遵循了大陆法系的法律体系和司法制度。大陆法系采纳立法机构、政府权力机关的公权力部门掌控立法执法司法活动，并由立法者、法学家等个人理性编写法条从而汇编法典，这样由上层理性涉及并推行的法律体系当然难免就会与民间适用习惯产生间隙。习惯强大的历史基础在遭遇现代法制的普遍统一规制时遭受到很大的冲击，制定法的法定性与强制性将习惯的适用空间大大挤压并欲有取而代之的趋势。“法律只有与传统文化、民俗习惯、非正式制度以及社会经济文化发展的水平相适应，才能发挥其应有的效用和价值。”[4]法律的逻辑性与正义性以法定条文在一国推行开来时就不得不考虑到该国的历史风俗等形成的恪守习惯，然而习惯中的落后性和不科学性也应当在与法律融合的同时将其抛弃。习惯的历史基础与法律的科学正义二者只有在相互磨合过程中才能更好促成法律的公平正义，也使得具有特色多元的优良历史习惯一直在社会大众的心中存续。

二、作为民法法源的习惯

（一）对可适用习惯的认识

对于现存的社会习惯我们要区分看待，有对民众有益且合乎道法理情的习惯，同样也有迷信的糟粕的社会习惯。由于前者对公平正义和公民意思自治的保护发挥着强大的保障作用，而后者是对法治社会和公平正义的破坏，因此我们需要理智分析并辨别出其中合乎情理法的习惯，我们将其定义为可适用习惯，让其作为国家制定法的补充来化解民间民事纠纷。也就是说，只有可适用习惯才能作为民法法源。可适用习惯是从众多社会习惯中甄别出来的能够为法律所吸纳的习惯，从而赋予可适用习惯以法律上的效力。在我国幅员辽阔且多民族小聚居大杂居的国情下，可适用习惯起着非常重要的作用，简便易行且高效率的民间优良传统对各个区域的民事纠纷定纷止争。其实无论中国当下所谓的“城里人”或是“农村人”，除去生活习惯或生产方式的不同之外，其内心对社会习惯的认同与谴责在很多方面都有着极其相似的内容，深受儒家思想浸染的中国人的是非观如同统一民族历史的过往一般固化且统一。因此可适用习惯的认定也不得忽视传统儒家文化外加佛法老道的思想对民众心智的影响。儒释道思想中积极的部分也可以认定为可适用习惯的来源之一，就如同我国众多民族所信奉不同宗教信仰而形成的道德与习惯一样，这些宗教的信仰对习惯直至可适用习惯的塑造起到了很大的影响。

对可适用习惯的甄选需要我们以国家制定法同样服从的法律原则为量尺，符合法律原则核心价值的习惯才能为“法”所用，才能进而与国家制定法一同效力于化解民间民事纠纷。苏力曾言:“中国的法治追求应当重视中国社会中那些起作用的也许并不起眼的习惯、惯例，注重人们经过反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”[5]因此，可适用习惯只有在本质上与现代法治理念高度契合，即转化为权利义务为内容的可适用习惯才能契入立法、执法、司法的现代法治进程中来。通过法官的自由裁量将可适用习惯引入判决从而成为判例来指导以后的司法判决。可适用习惯是社会民众对该区域或该国家的道德评价与普遍约束的认同，在一定范围内可适用习惯能够低成本高效率地将民间民事纠纷予以解决并巩固当地或该国人民对优良传统的认同感与遵循力。由此，可适用习惯来源于习惯，但因其与国家制定法能够契合的并为司法裁判所引用，因此称之为可适用习惯。

（二）我国对可适用习惯入法的立法举措

可适用习惯对司法实践的作用不可谓不重大，因此我国对可适用习惯入法进行了一系列的立法举措。2017年3月15日第十二届全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》，《民法总则》自2017年10月1日起施行。《民法总则》规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。之前我国《民法通则》规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。而最新的《民法总则》写明：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。新旧对比之下发现，《民法通则》中并未明文规定习惯的法源地位，而新出台的《民法总则》第十条正式将习惯成为民法法源写入了条文之中。以前在没有法律规定之情形下，《民法通则》写明是遵守国家政策，而现在的《民法总则》规定是可以适用习惯。中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授杨立新认为:“在法律规定不足就适用政策，表明了国家法治的不健全；法律规定不足适用习惯或者法理，正是法治健全的表现。即使法律的明文规定不足，也有习惯或者法理作为法律的表现形式，使所有的民事纠纷都能得到解决，这正是现代法治精神的体现。”[6]杨立新教授深刻揭示了《民法总则》第十条新规定之内涵，习惯成为民法法源正式写入总则说明了我国法治水平的进步与发展，将习惯合法化从而与国家制定法一同效力于解决社会民事纠纷，体现了习惯为司法所倚重的大趋势。在《民法总则》的规定之下，司法机构可以更有信心地在国家制定法没有明确规定相关法条时引用可适用习惯来作出司法裁量，司法执行者也不必再担心引用习惯来作为判决依据会遭受“法官造法”的质疑。

另外在此之前，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的第64条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这是我国在具有法律效力的司法解释上对习惯进入诉讼法程序的承认，即通过自由裁量，法官将能够兼顾法理与情理的社会可适用习惯运用于民事诉讼程序之中。随着我国《民法总则》的制定，我国在实体法上也承认了习惯的法源地位，因此在民事领域，习惯可以合法合理地作为定纷止争的依据。“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。”[7]通过法律将习惯与政策整合，不仅保障了最广大群众的意思自治，又回应了政策的理想设计，从而助力于维护国家的法治统一以及推动法治国家建设的进程。

三、习惯与国家制定法的对立与补充关系

（一）我国国家制定法与民间习惯的对立与补充关系

我国幅员辽阔，各地区都存在着很多传统的民间习惯。在没有现代法律规制之前，除了严重刑事案件，社会大众在一般情形下都依照民间的习惯来解决民事纠纷，通过一次次的实践，这些习惯流传至今。在认识了传统习惯中的可适用习惯的优越性的同时，我们也应当客观理性地认识到传统习惯本身“基因”中所携带的缺陷。落后封建的传统习惯比比皆是，各地不同的习惯中存在很多以现代法学来看违背法律原则和法律规则的乡规民约。例如在我国民间传统中，只需双方当事人达成合意就可以进行宅基地交易；在我国广大的农村地区，女儿出嫁之后在娘家是没有继承权的，即便是娘家没有直系男性，继承权也往往归之于娘家的在现代法律继承权法定顺位之外的本家亲戚。因此，当这种封建落后的习惯影响到社会公共利益的时候，就需要国家制定法的介入来保障社会整体的合法利益。国家制定法的普遍力、强制力在当今构建法治社会的大背景下有着非常坚韧的力量，只有在国家制定法的严格执行下，我们才能实现秩序稳定的社会。但是我们应当承认，尽管国家法具有较强的普遍力与强制力，它仍然不可能全面囊括社会生活的方方面面，并且基于人类认识的有限性，作为一种由人类设计的法治建设蓝图，国家制定法也不可能做到十全十美。

国家制定法相较于习惯而言，优点是可以高效、集中、广泛地将民事纠纷予以解决，而其缺点则是较为统一、单调、僵化，在某些纠纷中无法直接适用。“作为国家权力的法律并不像光一样畅通无阻地直射于社会生活，而是在具体场景的权力关系网络的复杂运作中，在种种冲突和妥协中，以迂回曲折的方式触及到我们的社会生活。”[8]习惯相较于国家制定法而言，其优点是多元、丰富、灵活地将各地区各民族的案例进行特色而具体的处理，缺点则是它较为繁缛、分散且区域化，适用范围有很大的限制。形形色色的习惯不仅降低效率还切断区域或民族间的沟通。在处理民事纠纷时，国家制定法与民间习惯难免会相遇，而二者各自独特的优缺点决定了二者间其实是既有对立又有补充的关系，二者之间的互动包含着对抗与融合，共同推动着民事领域立法朝着更完善的方向发展。因此，当民事纠纷中同时存在二者时，我们可以进行如下考量：首先如果国家制定法的法理与传统习惯的情理在解决民事纠纷时是高度契合且处理结果近似的，那么我们就可以将习惯有所取舍地糅合到国家制定法的判决中去，以权利义务的明确化将传统习惯并入国家制定法中，以此来赋予传统习惯法定性从而内化为法律。上升为法律条文的习惯也将不再是民间的约定俗成，而是成为调整民事纠纷的正式法律规定。其次，在国家制定法没有规定之时，即按照我国的《民法总则》之规定，将可适用习惯引入民事领域的实体法与程序法中，从而起到补充制定法的作用，运用习惯处理民事纠纷不仅利于化解社会矛盾还保障了我国司法运行的高效稳定。“任何纠纷的解决，都不能以服从严格的规则主义为主的，而是以解决纠纷、解决问题为主……需要我们合理地、灵活地考虑和运用民俗习惯的资源和做法。”[9]将习惯引入民事司法领域可以很有效地将纠纷解决，这样在当今民事纠纷纷繁复杂的局面，习惯适用的入法实际上也使国家立法机构认识到适用习惯旺盛的生命力和张力，从而在张力充足的空间内将民事纠纷最终成功化解，这样也维护了我国司法体系的正常运转。最后，当相关传统习惯对民事纠纷的处理方案与国家制定法的具体规则有不可调和的冲突时，我们应当结合更高指引导向的法律原则以及运用各种法律方法来衡量孰优孰劣，倘若习惯更胜一筹，则需要经过立法途径对制定法进行修缮。如若结果是制定法更符合法治要求，则应当严格依照国家制定法的内容来对其进行解决，通过一个个的判决将法治思维和法律规定内化为当地或该民族的内心，从而直接培养和促使民众心中的法治思维的构建。当国家制定法以这样强硬的姿态进行介入，尽管纠纷解决不可能让当事双方都满意，但在社会民众中会形成依照“法治”规则进行民事活动的基本氛围。由此，国家制定法的权威性和法治国家的建设在民间都得到渗透和贯彻。因此，只有将两者对立的地方予以化解，将习惯中“礼治”的合理成分契入国家制定法的“法治”道统中，将制定法中严重违背“礼治”习惯的“恶法”剔除，这样，随着两者不断的磨合与调整，习惯与制定法才能始终处在对立统一的常规中为社会纠纷的解决助力。

（二）我国少数民族习惯法与国家制定法的对立与补充关系

我国目前除去人口占比最多的汉族之外，存在着55个不同的民族，因为在人口和地域等方面所占比较少而被称为少数民族。自古我国就是一个多民族融合而成的国家，各个民族的形态千千万万，长久以来形成了其独特的民俗习惯，主要的表现形式有各民族或部族族民依据生活生产经验制定的习惯法。直到今日，各个少数民族的习惯法在当地依然发挥着重要的作用。各民族习惯法对于当地居民的“威慑力”远在国家制定法之上。国家制定法与少数民族习惯法之间存在着既对立又补充的关系。二者的对立尤其体现在民事纠纷领域，例如相较于我国宪法、民法等对财产所有权主体为公民个人而言，少数民族习惯法中规定财产所有权的主体以家庭、家族乃至乡寨为单位。婚姻家庭方面，我国曾有少数民族习惯法认定早婚、抢婚、买卖包办婚姻、共夫共妻等是“合法”的，但这与我国国家制定法婚姻家庭法的规定大相径庭等等。对于这样的情形，国家制定法应当在保证民族统一、维护民族间和谐相处的前提下，谨慎严格地依照我国宪法、民法来规范少数民族区域从而维护我国法治统一进程，对于违反我国宪法和法律基本规定的少数民族习俗要坚决予以规范并严格依照宪法和法律规定来调整。国家制定法与少数民族习惯法的补充关系体现在，当在解决少数民族地区民事纠纷时，于国家制定法中找不到恰当的法律规则适用，或是根本没有法条对该种情形予以规定的状况下，应当甄别少数民族习惯法，吸取其中符合我国法律精神的习惯规范，将之引入法律体系中，从而在尊重少数民族独有传统的基础上化解纠纷，进而推进国家制定法与少数民族习惯法的和洽融合。

“破除一种传统必须同时创建一种更合时宜和环境的新传统……瑶族习惯法与国家制定法之间，既有其一致性，也不可避免的存在矛盾和冲突，并且还表现出互补性……片面追求法律的先进和超前发展，无视固有法文化的强大生命力，结果反而不利于国家制定法在瑶族地区的权威和尊严……只有找准国家制定法与瑶族习惯法之间的契合点，通过长期而深入的努力，才能逐步使国家制定法在瑶族地区深入人心，发挥更重要的作用。”[10]高其才教授通过对我国瑶族分布地区的田野考察，他得出了以上的结论。瑶族习惯法作为我国少数民族中独特一支系习惯法，从瑶族习惯法中也可以得出瑶族习惯法与制定法的对立和补充的发展关系。再者如，“废除那些封建落后的、愚昧的、非科学的原始性的东西，涤除那些带有宗教、神权色彩的成分，废除森严的等级制度，坚持法律面前人人平等，使习惯法回归本原，处理它应该处理的一些民间细事，发挥其应有的作用，实现藏族习惯法与现代法治的契合……”[11]吕志祥教授在考察藏族习惯法之后也得出了如上的结论。通过上述举例更加说明了，少数民族习惯法与国家制定法之间存在的既对立又相互补充的关系，只有在尊重少数民族习惯法的基础上，将国家制定法与之适当适时地进行融合，二者才能找到彼此合适的共生共存空间。两位教授对我国少数民族习惯法的考察和分析，也为其他少数民族的习惯法与国家制定法提供了契合思路和融入途径。

四、习惯在司法实践中的适用途径

“司法权不仅在国家体制范围内起着中立作用和最终裁判地位，而且在市民社会与政治国家之间、从而也为在民间规范和国家法律之间起着某种沟通、平衡和决断的地位。”[12]我国最高人民法院在2005年提出：要建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作上的重要作用。之前我国较为单一地严格依据国家制定法来进行裁决，但在我国立法机构全国人大将习惯作为法源引入《民法总则》以及随着最高司法权力机构对案例指导制度的推行，习惯与判例也逐步成为我国制定法的法源。

司法领域作为维护公平正义的最后一道防线，将可适用习惯引入司法裁判中可以更好地化解民事纠纷，从而提高我国司法机构的社会认可度，提升我国的司法公信力，维护司法部门的尊严与权威。通过司法对习惯的认可保障了社会公众意思自治的自由，使社会民众与国家司法部门能够产生良性互动，真正地将法律施行效果与社会良性运转效果进行统一结合，从而维护我国司法的公平正义，也巩固社会关系的和谐。例如，我国尤其注重调解在司法裁判中的重大作用，西方发达国家也借鉴了我国的调解制度，这充分说明在尊重民间的可适用习惯的前提下，调解制度可以高效率低成本地、更加简易快速地将矛盾化解在萌芽阶段。调解制度也正是法官在综合法律与习惯等背景性知识的契合下用以解决民事纠纷的最佳手段。也正如在陕甘宁边区政府时期我党发明的马锡五审判方式，其特点就是以调解方式来断案，深入基层群众中间，尊重群众的民间传统习惯，在当事人中间反复耐心来调解从而让当事人双方互相妥协而达成和解。马锡五审判方式，既尊重民间习惯又维护国家法律权威的调解制度，正是可适用习惯与国家制定法相互契合的最好范例，有效率且简便易行并赢得当地民众的认可，就是对国家制定法权威最好的维护。审判的同时，国家制定法的法理也逐步渗入到广大民众心中，从而在维护我国法治秩序的统一、构建社会主义法治国家上起到助力作用，这对我们当下的司法运行仍旧有着很重大的借鉴意义。

习惯适用的法定对我国司法运行有着很大的影响和意义，法官是法律王国中的“贤丞良相”，在法官司法裁量过程中，习惯适用作为法源的确定让法官的判决更加中和而服众。“在乡土司法模式中，法律、习俗与道德都是法官进行判决的背景性知识，基层法院的司法审判并非是简单的事实认定和法律适用的过程，而是法官综合利用各种背景性知识追求司法裁决合法性与可接受性统一的过程。”[13]习惯适用的法定化，为法官倚靠其积累的背景性知识，追求实质合理性判决扫清了障碍。习惯作为法定的背景性知识，名正言顺地进入到司法审裁判中并为法官所用，法官可以在法律与习惯两者间进行充分的考量与定夺，正确处理制定法与习惯二者的关系，既要在法律原则的范围内适用法律，同时也不能忽视或夸大习惯在裁决中的地位和作用。尽管新法赋予了习惯法源地位，但法律始终是法官应当放在首位的裁决依据，只有在法律没有明确规定或明确规定但与案件个别习惯发生严重冲突时，法官才能够将习惯引入司法裁判作为审判或调解依据。尤其是我国少数民族习惯法与国家制定法在司法运行中的碰撞与契合，法官需要尤为谨慎地处理二者的关系。在特定的少数民族区域内将该民族特有的习惯法与我国制定法二者进行协调适用，从而使其纠纷能够在法律原则与法治精神框架内得到合乎情理的消解。这实际上也要求法官在学习运用现代法学知识的同时也应当深入了解民间习惯的内容和适用程序，在习惯的“实体法”与“程序法”中同我国制定法中的实体法、程序法进行结合，由此，习惯作为制定法的补充进而发挥扩充制定法内容的效用。法官在司法实践中将习惯与制定法的结合也强化了裁判判决的说服力，让民事纠纷当事人及社会公众对其判决能够理性接受并遵守。通过一次次这样理性包容中和的司法审判，司法真正为沟通习惯与制定法、法律与民众、现代与传统构建起桥梁。

五、司法实践中习惯适用的困境与建议

如今，习惯已经以法定身份作为民法法源而被引进司法裁判领域，然而在习惯自身固有缺陷难以克服的状况下，司法实践该如何引用习惯作为裁判依据是需要考虑的现实问题。

首先，民间习惯及少数民族地区习惯法生存的空间具有很浓重的本土色彩，在遭遇国家制定法的统一性和普遍性时，“个性十足”的习惯及少数民族习惯法该如何与国家制定法进行契合？理想的状态当然是习惯的区域性与制定法的水土不服两者融洽契合，但在法理层面两者冗繁的冲突如何协调对立法者和司法者来说都是很大的挑战。加之现如今我国各地区域间人口流动频繁，农村城市化推行速度较快，传统习惯及少数民族习惯法逐渐消弭，这些对习惯及少数民族习惯法的多元化和丰富性都有很大的打击，造成习惯的生命力减弱、僵化从而间接对国家制定法造成损失，很多具有我国特有色彩的习惯和少数民族习惯法的弥散消失，同样也会使得相关制定法成为无本之木、无水之源。

再者，在司法实践中，基层法官的作用尤其重要，目前大多数法官对于习惯和少数民族习惯法的适用仍有担忧，使习惯与制定法两者进行契合适用的进程非常缓慢，这很有可能是因为法官“学院派”的法学思维以及对于习惯内容不够全面的了解。习惯与少数民族习惯法出生在我国广大的基层地区，因此对基层法官法治素养和适用习惯意识的培养尤为重要，法官适用习惯的这种意识应当同适用三段论逻辑推理的法律意识一同发展。法官作为适用法律与习惯的主体，应当发挥其司法能动主义，将法律与习惯二者契合统一后予以恰当地适用，从而解决基层纠纷。

总之，习惯适用的法定化对于我国司法实践有着重要意义，习惯与制定法两者的对立补充关系也是法治进程中长久的存续。因此，在坚守法律为准则的基础之上，司法实践中适当对习惯的适用显得尤为重要，关乎基层或区域纠纷的平稳化解，也关乎今后依法适用习惯这种路径在司法实践中的进程。“习惯法是活的规范，习惯法不仅仅属于历史，现代社会也客观存在习惯法，明天也会不断产生新的习惯法。”[14]习惯法是“活的”，同样制定法也是“活的”，在法源多元并行的时代，习惯法与制定法同其他法源相辅相成，多元化的法源共同为立法活动的进展提供动力，也为司法的实践提供更多纠纷解决之道。

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Customary Legalization and its Significance to Judicial Practice

YAN Zhi-yong
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300350）

National People's Congress recently published“Civil Law General”in the first chapter of Article X：Dealing with civil disputes，should be in accordance with the law；the law does not provide，can be applied to the custom，but not contrary to public order and good customs.Custom and state law together officially became the source of civil law and it should be different from the folk customs，only one of the applicable customs can be used as a source of civil law.The relationship between folk custom and state law is antagonistic and complementary.In practice，customs and statutes should be integrated to serve the common sense of justice.Through the trial and mediation，Judges apply the custom into judicial practice，in the successful settlement of civil disputes and thus greatly improve the credibility of our judiciary great benefit.Customary practice in the judicial practice still exist real dilemma.Attention should be paid to the important role played by grassroots judges in the effective integration of custom and state law.

custom；state law，unity of opposites；judicial practice

DF5

A

1671－9743（2017）07－0085－05

2017-05-08

闫志勇，1990年生，男，山西晋中人，硕士研究生，研究方向：法学理论及经济法。