论徽州历史文化的知识产权利益及实现

李之琳

（黄山学院 经济管理学院，安徽 黄山245041）

知识产权制度通过维护知识的私权秩序促进文化的交流传播，徽州丰富的历史文化资源是经过漫长的发展创新而沉淀下来的知识信息，蕴含着巨大的社会经济价值，在遵循徽州历史文化本真面貌的基础上，发掘并固化徽州历史文化的知识产权利益，将其转化成经济效益，是我们正确认识并合理利用徽州历史文化价值及其体现的利益时不能回避的一个问题。

一、具有知识产权意义的徽州历史文化类型的确定

历史文化是一个国家和民族在长期的社会实践中所积淀的文化遗产，它是民族特有的思维方式的精神体现，按照联合国教科文组织《世界遗产公约》《保护非物质文化遗产公约》的界定，历史文化遗产资源包括物质文化遗产和非物质文化遗产两大类。[1]43可见，非物质文化遗产是历史文化的重要载体和表现形式，知识产权制度固化权利人对智力成果的垄断利益，强调信息知识的财产性，故关注历史文化中具有资本属性的非物质文化遗产资源具有重要的意义。

徽州历史文化以有形或无形的形式存在于徽州人民当中，依靠人们口头传述和行为模仿而代代相传，其表现形式或许与一定的物质遗存相联系，但本质却是与有形介质无关的无形的文化信息，徽州历史文化内蕴的无形价值内涵使其具备了成为知识产权保护客体的潜质，但是徽州历史文化的内涵非常广泛，不是所有的徽州历史文化都具有经济价值和知识产权意义，都能析出可知识产权化的利益。如徽州传统风俗、礼仪、节庆和方言等，虽具有丰富的文化价值，却欠缺知识产权意义。知识产权更多的是调整包括非遗资源的传统知识在利用与传播中的利益关系，世界知识产权组织（WIPO）对传统知识的界定就是以传统知识在产业领域内是否具有利用价值和商业利益的角度为视角的，WIPO报告将传统知识划分为民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记三大类。[2]230因此，具有知识产权意义的徽州历史文化可以概括为以下三种类型：

1.徽州民间文艺

民间文艺是来自于民间文学艺术领域内的智力成果的表达，WIPO-IG会议文件中将其划分为民间文学、民间音乐、民间舞蹈及其他动作表现形式和民间美术等四种形式。[3]2徽州人民在长期的劳动实践过程中创作出了内容丰富、体裁多样的民间文学艺术，如黄山市文委采集编纂的《徽州记忆》一书中涉及的徽州民间文艺内容就多达上千项，其中徽州民间文学（口头文学）934项，民间美术23项，民间音乐16项，民间舞蹈30项，戏曲5项，民间杂技10项。[4]1

2.徽州传统技艺

传统技艺是由特定群体或个体创造的，在特定区域内世代相传，并具有鲜明地方特色的知识、技术和决窍的总和，徽州人民在其漫长的生产生活过程中创造了很多有关自然界和宇宙的解决实际问题的技术方案，在具体制作环节上体现出精巧的技术性特征，有着突出的文化价值和经济价值。徽州传统技艺主要包括徽州传统医药知识和徽州传统手工技艺两大类型，其中徽州传统医药知识主要以新安医学为传承，而徽州传统手工技艺的内容则非常丰富，典型代表有徽墨制作技艺、徽州漆器制作技艺、歙砚制作技艺、万安罗盘制作技艺、徽州建筑传统技艺、黄山毛峰和太平猴魁等绿茶制作技艺、祁门红茶制作技艺等，为阐述方便，此处的徽州传统手工技艺涵盖徽州传统设计，如徽州三雕设计、徽州建筑设计等。

3.徽州老字号

字号是我国商业活动中用以区分不同商事主体的特定名称。徽州商人在漫长曲折的发展进程中，培育形成了众多老字号品牌，这些字号既用来彰显商家和产品的个性特征，又包含着祈福明志等特定寓意和推广宣传功能，长期的经营积累使徽州老字号沉淀出对消费者有吸收力、对市场有占领力的财产价值。截至2016年，黄山市拥有谢裕大茶叶股份有限公司、歙县老胡开文墨业有限公司、休宁县万安吴鲁衡罗经老店有限公司等5家中华老字号企业，拥有黄山六百里猴魁茶业有限公司、胡小石雕刻有限公司、祁门红茶发展有限公司等24家安徽老字号企业。①徽州老字号蕴含的经营方式、产品特色、字号招牌体现了徽州独特的地域文化色彩，是历史赋予徽州的无形资产和宝贵财富。

二、徽州历史文化的知识产权利益结构

对徽州历史文化中存在的知识产权利益进行剖析和细化，是建构徽州历史文化知识产权保护制度的基础。

（一）防止被不当使用的共性知识产权利益

现实中，尽管人们还没有厘清徽州历史文化中所包含的巨大知识产权利益，但利用知识产权工具对徽州历史文化资源进行掠夺的现象却时有发生，如新安医药在徽州，新安商标却在亳州；还有2011年发生的“黄山毛峰含违禁农药，李鬼原是大地迎春”事件，就是一起典型的外地企业损害黄山毛峰信誉的案例。[5]很多人错误地以为，历史文化资源是公共资源，可以免费享用，类似历史文化商标被抢注等行为不会对资源造成威胁，由此也造成在面对徽州历史文化被不当商业利用时，很多管理单位的不作为，不仅没有保障徽州历史文化持有者的财产权，而且其精神权益也得不到尊重。其实，强调对徽州历史文化进行知识产权保护，是挖掘徽州历史文化产权利益的一个重要考虑，也是防止徽州历史文化被不当使用，从而避免给徽州社会生活和文化带来负面影响。因此，前述三类可知识产权化的徽州历史文化具有一个共同的知识产权利益，就是排除第三方未经授权的使用，这是一种防御性利益，有学者称之为消极知识产权利益。[6]124具体体现为三方面的内容：一是排除他人就徽州文艺获得著作权等知识产权利益；二是排除他人就徽州传统技艺、传统设计获得类似于发明、外观设计等知识产权的利益；三是排除他人就徽州老字号获得类似于商标权等知识产权利益。防止被不当利用实是对徽州历史文化传承主体地位和劳动的认可，只有充分尊重主体地位，才能从根本上推动徽州历史文化的延续和发展。

当然，我们在强调徽州历史文化的消极知识产权利益时，并不阻碍徽州地域内部的成员基于习惯或实践继续保有或无偿使用这些文化遗产信息，也不排除徽州地域之外的其它公众基于公共利益使用文化资源。知识产权在赋予文化遗产信息的垄断利益时，也要注重平衡主体权利和公众权利，规定相应的知识产权“合理使用”空间。

（二）不同文化的不同知识产权利益

如前所述，徽州历史文化资源中可以成为知识产权保护适格对象的主要是徽州民间文艺、徽州传统技艺和徽州老字号三种类型，这三类历史文化资源性质各异，具有不同的知识产权利益，由此构成徽州历史文化知识产权的利益结构。

1.徽州民间文艺的知识产权利益

徽剧、徽州民歌民谣、徽州目连戏、祁门傩舞等徽州民间文学艺术与著作法意义上的作品具有很多相似之处，因此，当这些民歌曲调或剧本剧目由徽州地域有关成员或成员代表加以记录、整理予以出版时，这些成员及相应组织就获得了某种著作权或类似于著作权的知识产权的利益。

2.徽州传统技艺的知识产权利益

虽然徽州传统手工技艺与现代专利法要求的现代技术知识相比，在创造性和新颖度上都存在差异，但其中的智慧性还是不可否认的，为实现其中的商业价值，应授予徽州传统手工技艺某种类似于发明专利的知识产权利益。另外，徽州传统设计的相关权利主体可以获得某种类似于外观设计专利权的知识产权利益，如歙砚徽墨的相关权利主体对其有关歙砚徽墨的传统设计直接获得某种知识产权授权等。另外，对于徽州地域内未被人熟知的非公开技术，如徽墨的传统独家制作技艺、徽州传统医药的非公开诊疗技术等，可作为商业秘密进行保护。

3.徽州老字号的知识产权利益

徽州老字号是商业信誉的载体，属于徽州历史文化中衍生出来的无形财产利益，它能够为持有人在市场竞争中带来某种竞争优势，具有可观的商业价值。徽州老字号的有关权利主体可以就其持有的字号获得商标权、地理标志权、网络域名权、反不正当竞争权等知识产权利益，还可以通过寻求注册集体商标和证明商标的方式获得相应知识产权利益。

需要说明的是，这里所讨论的知识产权利益是经过传承人吸收、再现或模仿得以延续的那部分徽州历史文化，至于传承人在徽州历史文化基础上进行的再创造，如以新安医学为基础产生的现代中药，改编的徽州民间文艺作品等，因已符合现行知识产权法的保护范围，而不属于这里所讨论的内容。

三、徽州历史文化知识产权利益的实现路径

随着社会的变迁，通过耳闻目染传承下来的徽州历史文化已逐渐失去了其自然传承的社会环境和基础，为此需要我们在不误解和扭曲徽州历史文化内涵的基础上，正视并合理开发其潜在的经济价值，尽可能让其进入市场，通过法律规制等多条利益驱动机制，将徽州历史文化中有知识产权化可能的那一部分信息资源转化成文化发展力，创造出经济效益，从根本上盘活徽州历史文化。

（一）通过知识产权部门法划定利益的初次归属

前文通过甄别，厘清了可以成为知识产权保护适格对象的三类徽州历史文化，但现有知识产权制度的知识保护标准与徽州历史文化知识产权利益的调整要求并不完全在同一平面，加之国际国内颁布的传统文化知识产权保护制度的条件远未成熟，故面对徽州历史文化的众多知识产权利益，务实之举是在现行知识产权法律框架下进行适当的制度创新。

鉴于三类知识产权性徽州历史文化的内涵存在实质性差异，而且我国长期以来采用的是专利法、著作权法、商标法等知识产权部门法分别立法的惯式，因此，建议利用由著作、专利、商标及商业秘密等制度构建起来的我国知识产权法体系来比照和筛选徽州历史文化内蕴的不同知识产权利益，然后对应地将不同徽州历史文化的知识产权利益归入不同的知识产权部门法进行规制和保护，从而在立法上实现徽州历史文化知识产权利益的初次分配，搭建徽州历史文化知识产权保护的基本法律框架。具体设计如下：

1.徽州民间文艺以著作权为主的利益归属

我们不排除徽州民间文艺有获得其他知识产权权益的路径，但徽州民间文艺表达主要体现为著作权方面的利益，故可参照著作权法，对徽州民间文艺进行以著作权为主的法律规制，内容主要涵盖徽州民间文艺著作权的权利客体、权利主体、保护标准、权利内容、权利限制与例外和保护期间等方面。

2.徽州传统技艺带来的以专利权为主商业秘密为辅的利益归属

徽州传统技艺中存在的技术方案与发明专利保护相契合，如徽墨歙砚的独家传统制作技艺。另外，徽州传统技艺中独特的产品形状、构造或者其结合可以适用实用新型保护，徽州传统设计中大量有关色彩、图案或其组合的设计可进行外观设计的保护。为此，我们可以参照专利法，对徽州传统技艺进行以专利权为主的法律保护。当然，鉴于徽州传统技艺中存在大量的未被人熟知的非公开技术，故建议增加对徽州传统技艺的商业秘密保护，如国家级非遗项目 “西园喉科医术”、部分徽墨制作技法等，均以商业秘密形式存在并获得相应的知识产权利益。

3.徽州老字号整合的商标法、反不正当竞争法、地理标志等法律法规的利益归属

虽然徽州老字号与商标等商业标志含义接近，但徽州老字号的知识产权利益涉及商标法、商号制度、地理标志制度、反不正当竞争制度和网络域名制度等内容，故我们可以商标法为依托，通过对商号制度、地理标志制度和反不正当竞争法的适度修改和必要整合，为徽州老字号知识产权利益提供适合的保护。

（二）立法规制需兼顾权利主体的精神权益

将徽州历史文化纳入知识产权制度进行保护，并不意味着把每一项徽州历史文化都申请成专利、商标或作为版权作品和商业秘密对待，除了关注徽州历史文化知识产权的经济权利之外，与前文消极知识产权利益对应的徽州历史文化知识产权主体的精神权益诉求同样不能忽视。

在知识产权领域，存在着私法二元主体结构，即个人主义主体与共同体主义主体。[7]徽州历史文化在长期的发展过程中得到创新和延续，并被不断赋予新的内容，是徽州部族的集体精神遗产，因此徽州历史文化知识产权是一种“集体产权”，其知识产权一般应归属于徽州部族，奉行以群体为特征的权利主体制度。知识产权法从产生之初就关注权利主体的精神利益，前文所述三类知识产权性徽州历史文化所具有的防止被不当利用的共同知识产权利益，实际内涵是强调对徽州历史文化传承主体地位的尊重，进而体现为对徽州历史文化知识产权主体精神利益的确认和保护。徽州历史文化知识产权主体的精神利益主要包括两个方面：一是表明徽州历史文化出处的权利；二是防止他人对徽州历史文化进行歪曲、篡改的权利。具体而言，徽州民间文艺可以享有公开权、表明来源权及反对歪曲、篡改、贬损等精神权利，徽州传统技艺和徽州老字号则享有著作权和排除他人非法干涉等精神权利。对这些精神权利的知识产权保护，生物多样性公约组织所创制的事先知情同意、利益分享和来源地批露等制度代表了当前国际社会研究的最高水平。[8]23在法律没有硬性禁止任何人对徽州历史文化资源进行开发利用的前提下，对徽州历史文化知识产权精神权利的保护，可以不必着重于强调事先知情同意，而应突出事后经济利益的反馈与补偿，即在立法上明确使用人的付费义务。这一规定与著作权法上的法定许可制度类似，即可以在不违背知识产权权利主体的精神利益，不随意歪曲或变相侮辱徽州历史文化的前提下，对徽州历史文化进行使用与开发，并按照规定，向知识产权权利主体支付报酬，同时标明主体名称和文化出处。

（三）公共权力介入，给予行政性关注和保护

徽州历史文化种类繁多，其内蕴的知识产权价值性质各异，故仅靠单一的立法手段保护其中的知识产权利益是不充分的。在利用知识产权法的利益杠杆功能建立徽州历史文化各类主体的知识产权利益机制的同时，辅以必要的行政性保护，通过以政府为代表的公共权力的介入，从外部进行引导，对徽州历史文化的知识产权利益给予关注和养护，会使徽州历史文化的产权空间更为宽阔和富有实效。对此，可以从两个方面入手：一是保护徽州历史文化不被随意歪曲、篡改乃至丑化，维护徽州历史文化的原真性，当徽州历史文化发生权益争端时，政府为其提供有效保障。为此应建立徽州历史文化资源注册登记制度，将相关资源进行登记注册，分类组建相应的数据库并进行动态管理，同时辅以徽州历史文化传承保护与开发利用的理论研究。规范科学的注册登记和理论研究工作是创造和维护徽州历史文化知识产权的前提和基础，通过这项工作，不仅能够理清家底，防止历史文化资源二次流失，而且还能够充分挖掘存量优质资源，促进徽州历史文化的数字化传播，有利于文化资源优势向文化影响力优势的转化，特别是在侵权案件尤其是涉外侵权案件发生时，可根据注册信息主张权利，使文化资源产业化和商业化的利用更加合理有序。作为徽州文化核心地域的黄山市已在安徽省率先启动非物质文化遗产数据库建设，并于2017年上旬通过专家验收。[9]二是有权要求对徽州历史文化进行商业性利用的个人或组织交纳一定费用，该费用可作为徽州历史文化的保护费用；如果是非商业性利用，如整理、编撰等，则应当保护徽州历史文化的精神权利，有权要求整理编撰方标注出处与来源。这些徽州历史文化知识产权利益的行政性保护工作一般需要通过一定的法律法规条例加以约束。

（四）地方先行，落实利益保护

在国际国内对传统文化知识产权保护的概念和研究还没有明晰、专门的法律制度还无法出台的前提下，前述无论是知识产权各部门法对徽州历史文化知识产权利益的私法救济，还是政府各部门对徽州历史文化知识产权利益的公力扶持，均可以通过地方先行制定规章条例进行。我国2015年修订的《立法法》将立法权下放，明确设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规，这意味着通过地方立法对徽州历史文化知识产权进行保护是可操作的。目前虽有《安徽省非物质文化遗产保护条例》《黄山市市级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等地方性法规条例的出台，但还无法对徽州历史文化知识产权利益进行有效规制。我们应抓住国家大力推动非物质文化遗产保护的契机，加快推动徽州历史文化各类知识产权保护条例的立法进程。我国现行的法律框架和工作分工方面，历史文化知识产权工作分散在文化、知识产权、新闻出版、商务、工商等管理部门，缺少联动机制，加上徽州历史文化本身的复杂性，建议徽州地域相关部门加强沟通协调，加大立法调研力度，尽快通过立法的方式明确徽州历史文化各类知识产权的保护主体、保护对象和保护范围，尝试建立徽州历史文化知识产权合理的使用许可、利益分享和反哺机制。

地方先行保护徽州历史文化知识产权利益也离不开司法手段的运用。司法手段主要是利用法律侵权维权机制，利用各类涉及徽州历史文化的法律规定进行权益调整和保护。我们注意到徽州历史文化持有者多为普通民众，其掌握的知识和社会资源很难与其他市场主体博弈，严重缺乏维权能力，且市场上存在大量对徽州历史文化的曲解滥用现象。如黄山部分旅游产品随意歪曲徽州历史文化元素和符号，一些大型演艺节目通过使用徽州历史文化资源获取大量商业利益，但其文化持有者群体却未能从中受益等。以司法保护形式介入徽州历史文化知识产权利益的调整，可以从多方面协调和维护徽州历史文化持有人的知识财产利益。

徽州历史文化保护是一项系统工程，知识产权作为市场经济条件下调整徽州历史文化利益关系的可行性选择，其过程中需要行政、司法等法律手段的保驾护航，需要这些手段相互协调，共同为徽州历史文化知识产权利益的法律调整创造统一、公平、系统的规制环境。

注释：

①数据由黄山市商务局于2017年7月提供。

[1]罗明.画图成意 画图成都——历史文化资源的文化符号与文化产业创意[M].成都:巴蜀书社,2010.

[2]郑成思.知识产权文丛[M].北京：中国方正出版社,2006.

[3]严永和.论我国少数民族非物质文化遗产知识产权保护之制度构建[J].文化遗产,2013(4).

[4]赵懿梅.徽州非物质文化遗产的调查与价值——兼评《徽州记忆》[J].黄山学院学报,2010,12(2).

[5]中国质量新闻网.黄山毛峰含违禁农药李鬼原是大地迎春[EB/OL].[2017-09-12].http://www.cqn.com.cn/news/cjpd/492832.html.

[6]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京：法律出版社,2006.

[7]吴汉东.传统文化保护制度的法理学分析[N].中国知识产权报,2010-03-12.

[8]雷媛媛.论传统知识纳入专利制度保护的困境及对策[D].郑州：河南大学,2011.

[9]黄山市房产事务管理局.黄山市在全省率先启用非物质文化遗产数据库.[EB/OL].[2017-09-12].http://www.ahjst.gov.cn/ahzjt_front/xwzx/20170801/001003_74e2c13f-d73e-4d87-8a48-028098e78e87.htm.