从后果主义看刑法第63条第二款的适用

周易秋

(中国政法大学 法学院， 北京 100088)

从后果主义看刑法第63条第二款的适用

周易秋

(中国政法大学 法学院， 北京 100088)

当传统刑法教义学无法解决疑难案件时，后果主义裁判指导下的以刑制罪司法逻辑日益受到学界的关注。刑罚妥当性对于裁决的作出具有指引作用，以刑制罪从刑罚出发，运用后果主义论证方法，既体现了目的解释，也实现了实质正义。但当“由刑到罪”所产生的罪名与实际行为严重不符时，刑法第63条第二款的适用可以发挥紧急出口的作用。

刑法教义学；后果主义；以刑制罪；疑难案件；刑法第63条第二款

0 引言

2016年4月发生的于欢故意伤害案，以“刺死辱母者”的刺眼标题，成功掀起了社会各界的剧烈反响，量刑畸重的一审判决不仅挑战了广大群众的敏感神经，也挑战了传统刑法教义学的推理方式。历史总有相似之处，十年前的许霆案同样也是因为初审判决所裁处的无期徒刑难以服众，直到现在关于许霆案的定罪量刑与法理分析的讨论也未能停息。对于许霆案的定罪和量刑，民众常识和专家判断产生了巨大分歧，[1]原因在于民众的关注焦点仅为量刑轻重，呈现出“量刑为先，罪名靠后”的思维顺序。恰恰相反，法律职业人大多严守“先定罪，后量刑”的传统刑法教义学的推理方式。广州中级人民法院的一审判决在认定了许霆行为构成盗窃罪后，依法判处了无期徒刑，包括阮齐林教授在内的很多学者，都支持了这一判决，认为“法院的定罪是完全没有问题的。[2]”但“法律效果与社会效果相统一”的司法政策是无法回避的问题，法律人也不得不做出让步，为了使量刑的让步具有法律说服力，许多学者从罪名与定性的角度入手，探讨“侵占罪”甚至“不当得利”成立的可能，这是典型的后果主义裁判逻辑主导下的以刑制罪的逆向司法逻辑。

但是，笔者将要指出，逆向推理的结果并不合理，侵占罪与不当得利的辩解显得近乎强词夺理，许霆案的行为定性只能被限定在盗窃罪的范围内，那么由之带来的无期徒刑后果就在所难免。这种情况下，刑法第63条第二款规定的“酌定减轻处罚”条件，即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”就成为了解决疑难案件的紧急出口，为后果主义裁量的推理方式提供了适用的空间。

1 疑难案件中的后果主义

“法律效果与社会效果相统一”的司法政策，使得原本理性呆板的司法审判活动有了更多人情味，从而在民众中获得了广泛的市场。而后果主义裁判正是因其对社会效果的重视，从而在中国的司法市场上得到了更多的关注与应用。

尽管后果主义裁判获得了广泛推崇，甚至在诸多具有较大社会影响力的案件中都收获成效，但笔者认为，后果主义裁判不应成为司法审判中的常态，逆向推理只能在常规三段论的推理落得举步维艰的境地时，才能发挥其补充与填平的作用，在适用后果主义时，应当坚持“有限存在论”，即“仅在疑难案件中适用，不任意扩大其范围。”[3]“疑难案件”这一词语一般可理解为案情复杂或法律适用模糊的案件，但在作为后果主义裁判的适用范围时，其含义应当更加具体。苏力教授采用了一个更加通俗的名词——“难办案件”[4]，更加体现了司法机关在运用法条主义的顺向推理后的面临的困境。“难办案件”的内涵为，“事实清楚却没有明确的法律可以适用”，或者是“适用的结果不合情理甚或有悖天理”。本文讨论的“疑难案件”，其内涵应与“难办案件”一致。笔者认为，只有当正确适用法律规范后得到了明显不合理的结果时，后果主义裁判才能发挥其效用。

“社会效果”是后果主义裁判考量的核心，包含了多重因素，至少有道德因素、经济因素、政治因素等。在笔者看来，其中最常见或说是最值得重视的，是道德因素，即民众的道德认知或道德直觉。人是社会中最鲜活也是最复杂的组成部分，每当有疑难案件发生时，民意的沸腾总是最直观的。最近的于欢故意伤害案，以及十年前的许霆盗窃案，都因为一审判决的量刑畸重，挑战了民众们的接受底线。相比之下，经济因素与政治因素的出现概率要少得多，毕竟能够影响到经济环境和政策稳定的案件并不是时有发生。所以，在当下中国社会频发的难办案件中，“民意”这一社会效果的重要因素，有着举足轻重的地位。但“民意”也不能成为衡量社会效果的唯一因素，正如苏力教授所说，“这一过程是吸纳民意的过程，而不是对民意的妥协。”[5]

同时，司法机关应当充分利用两审终审这一制度优势，适时地启用后果主义裁判方式。后果主义裁判的最突出特征，就是以“社会效果”这一结果为前提，逆向寻找合理的法律或解释，但是这也带来了显而易见的问题，当裁决还未做出时，法官也无法准确判断会造成怎样的社会效果。所以，笔者大胆设想，法官可以在一审判决中尽量遵循法条主义推理，依据现有的法律规范，在最大的限度内合法合理地做出判决。当一审结果公之于众时，民意便会在第一时间内予以反馈，接下来二审法院便可结合各界意见做出更为妥当的处理。二审终审制不仅仅是纠错的保障，更可以成为民意和结果主义裁判的试金石。正如许霆案的裁判过程，在一审法院广州中院做出无期徒刑判决后，学界各界在争论中形成了较为清晰的法律与道德共识，从而在二审法院发回重审后，做出了令被告人与社会都更为满意的判决。当下的于欢案也践行了这一模式，在一审判决引起了非议与争论后，相信二审的裁判结果也会更加合乎民意。

综合上述分析，笔者认为，后果主义裁判应当在疑难案件中发挥其价值，从“社会效果”出发，重点考量民意等因素，同时充分利用二审终审的制度优势，参照直观的后果探寻更加合理的裁判过程。

2 后果主义指导下的以刑制罪

传统的刑法教义学认为，司法论通常是沿着“从罪到刑”的基本路线进行思考研究的。正如学者所言，“犯罪与刑罚之间是决定与被决定的关系，其内涵是刑从罪生(质)与罚当其罪(量)。”然而近些年来，随着疑难案件的增多，也因刑事案件涉及公民的生命与自由，更易造成广泛的社会影响，加之现如今的司法理念提倡法律与社会效果的统一，刑法学界逐渐出现了一种“由刑到罪”的逆向犯罪认定思维。最早有学者开始关注从刑罚到定罪的逆向推导，是在解释绑架罪的构成要件时，强调了法定刑的制约作用。[6]在轰动一时的许霆案之后，还有学者提出，在面对疑难案件选择适用法条之时，可以在教义学允许的范围内，逆向地基于量刑妥当性考虑进行选择。甚至还有观点认为，以刑制罪为中国的法官提供的新思路，是其在受限于上级指示和沸腾民意等法外因素的大环境下，所进行的一种“法律的非正式运作”[7]，具有存在的必然性。简言之，以刑制罪的基本思路就是，在分析犯罪构成要素时，首先考虑刑罚适用的妥当性和必要性，再来确定与罪行相适应的罪名。

以刑制罪理论的提出，一时难以被接受，其反对者出于对以刑制罪概念本身的误读，提出了三点质疑。首先，以刑制罪是对罪刑法定原则的否定；其次，以刑制罪违背了刑法教义学的推理逻辑；最后，以刑制罪赋予了解释者过大的自由裁量权[8]。但上述三点质疑均是出于对以刑制罪概念本身的误读，笔者在此不一一展开批驳。其实，从法律论证学或法律解释学的角度分析，以刑制罪有其存在的合理性：以刑制罪是践行后果主义思维的具体裁判模式，后果主义既是目的解释的一种方式，也是实质正义的一种体现。

贝卡利亚在其巨著《犯罪与刑罚》中提到：“刑事法官不具备解释权力。”该观点追溯回17～18世纪的启蒙时代，用于限制司法权力滥用具有重要意义，但我们早已达成共识，司法不是简单地选择法条，更重要的是如何解释法律。在法律解释中，目的解释占据了重要的地位，尤其是面对某些疑难案件时，难以做到将法律规范与案件事实完全对应，法律的具体应用也就显得无所适从，也就是说，“疑难案件”中的法律适用很难做到事实与规范的统一。在这种情形之下，运用目的解释的法律解释方法更为合适。“解释的目标就是规范目的”，后果主义在规范目的中的地位举足轻重。

普珀教授主张，目的解释之所以具备其正当性，在于所得结果存在有益性，而非受限于立法者的权威或是法条自身文本的正确推导。将结果的有益性纳入考量范围，是一种典型的后果主义裁判思维。刑罚后果本身的妥当，体现了规范目的或解释目的。当进行目的解释时，刑罚后果的审查功能属于目的解释的一种完善修复机制。总而言之，后果主义裁量属于目的解释的方法之一。当演绎推理的方法并不能达到最优论证效果、需要权衡备选规范时，后果主义的考量便成为论证过程的关键。有学者指出，后果主义思维的论证是一种法律论证形式，是合理有效的法律证成和裁决结论的重要决定因素，它对不同裁判方式的后果可能性进行考量，通过批判性的方式来选择最终的裁判结论。

另外，后果主义指导下的以刑制罪还是实质正义的体现。传统三段论从大前提、小前提到结论，从事实到定罪再到量刑，实现了“罪责刑相一致”的形式正义。然而，随着社会价值多元化的发展和民众对于司法裁判参与度的提高，社会对于刑事司法的诉求以及各类案件引发的广泛社会舆论日趋复杂，单纯的形式正义已经无法满足现状，因此实质正义越来越重要，成为了形式正义的补充与填平。实质正义要求法律的目的和内容具有正义性，应与社会民众的道德要求和价值观相契合。实质正义的出发点包含了被告人的服判效果、社会一般人的价值感和感情、社会效果等一系列因素，与后果主义的考量不谋而合。所以，实质正义同样可以成为以刑制罪的法理基础。

但是，以刑制罪的适用不能唯刑罚论，而完全忽视了定罪的必要性。对于“许霆案”，曾有学者认为，无论最终判决为何种罪名，只要刑罚量在有期徒刑3年左右，绝大多数民众都会信服判决结果，而不会过于看重罪名认定是否合理。若以盗窃罪定罪并判处3年有期徒刑，此做法不符合法律规定，则可通过以侵占罪定罪的方式，实现量刑的合法性。笔者对此观点不敢苟同，如果完全置罪名于不顾，那么就会落入仅凭社会危害性这一类非常主观的标准就量定刑罚的错误传统中，法律将会失去最基本的公正性。

综合上述分析，笔者认为，从刑法解释论角度，后果主义思维的论证方法对解决疑难复杂案件有着重大作用。刑罚妥当性是重要的后果形式，所以以刑制罪的思考模式具有合理的法理基础，应当在疑难案件中发挥作用，但需要把握合理的尺度。

3 刑法第63条第二款的适用

在疑难案件中适用以刑制罪的推理方法，不仅具有理论有据性，还具有现实合理性，但是以刑制罪的适用还具有不可忽视的缺陷，即在刑罚指导下采纳的罪名与行为人的实际行为明显不符，也就是说依据合理刑罚无法逆向推倒出合适的罪名。当这种两难情形出现时，法律还设置了紧急出口，即刑法第63条第二款。

全国人大法工委曾在《中华人民共和国刑法释义》中解释了本款的立法目的，“考虑到个案的千差万别，存在即使适用法定最低刑仍然量刑畸重的可能，故允许人民法院在特殊情形下做出特殊处理。”但对于“案件的特殊情况”，目前并无更明确的法律规范对其进行说明，因此对于如何认定“特殊情况”及其范围，学界存在较大争议。目前得到较多支持的学说为“政策性特殊情况”(如国防、外交、民族、宗教、统战等1)与“情节性特殊情况”相结合。在如何界定“情节性特殊情况”的问题上，也存在着多种学说，笔者将对其中的“客观需要说”展开讨论。“客观需要说”考虑的因素包括：(1)该行为的社会危害性大小；(2)被害人是否存在过错；(3)民众的法情感及其接受程度。分析上述因素，会发现它们都体现了后果主义考量的因素即“社会效果”，尤其是“民众的法感情”这一因素。

在许霆案中，广东省高级人民法院运用了刑法第63条第二款，在缺乏法定减轻情节的情况下，对许霆判处了法定刑以下的刑罚。具体理由为：(1)ATM机的异常诱发了许霆的偶然犯意；(2)许霆的行为较之一般的潜入金融机构并实施盗窃的行为，社会危害性较轻；(3)许霆案可复制性低，对其处罚的一般预防作用较小。早在2003年，最高人民法院便就刑法第63条第2款的适用对某一案件进行了核准。该案中，三被告人因被被害人长期辱骂且拖欠工资，诉至劳动仲裁委无果后，使用暴力夺走被害人人民币12500元，后被一审法院西藏自治区拉萨市中级人民法院判定犯抢劫罪，分别被判处有期徒刑十一年、七年和七年。二审法院同样援引了上述法条，对三被告人在法定刑以下判处了刑罚，原因可总结为如下两点：(1)被告人主观恶性较小。因为被告人是在维护自身合法权益无果后才实施了暴力，被害人本身具有过错；(2)社会危害性较小。因为被害人的损伤结果较轻，且被告人已作出充分赔偿。两个案件选择适用该法条的原因都包括了社会危害性较小和被害人过错，但说理都不够全面，且和法定减轻情节缺乏大致的等价性。两个案件的相同点在于减轻对被告人的处罚力度，被告人于情理上更容易接受此类判决结果，也能够照顾到社会公众的舆论影响。这同样是典型的参考“社会效果”的后果主义裁判。

综合上述分析，疑难案件中刑法第63条第二款的适用，可以发挥着解决以刑制罪困境的作用，而该条款本身的适用，也体现了后果主义裁判的思路。

4 结束语

通过对于欢故意伤害案和许霆盗窃案的反思，发现了在疑难案件中运用后果主义裁判的合理性与正当性，并阐述了民意因素对于“社会效果”的重要影响；接着介绍了刑事案件中新颖的逆向思维模式——以刑制罪，从后果主义裁判的角度分析了以刑制罪模式的法理基础，提倡在疑难案件中适用该模式，但应避免落入唯刑罚论的主观定罪的陷阱；最后在发现以刑制罪具有无法回避的适用困境时，引入了应用刑法第63条第二款的化解思路，并着重分析了“案件特殊情况”的具体认定情况，总结出该款的适用同样遵循了后果主义的推理方式。

笔者认为，后果主义裁量作为目的解释的实现手段，应当在疑难案件中发挥重要作用，在运用中综合考量“社会效果”的各项因素，借助以刑制罪的逆向裁判思路，使得疑难案件的判决结果为诉讼各方及社会大众所接受。当以刑制罪无法推导出合适的罪名时，仍应考虑刑罚的合理性，此时应充分发挥刑法第63条第二款的紧急出口作用，使得罪名与刑法都具备有力的法律基础。

[1] 高艳东.从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析[J].中外法学,2008(3)：457-461.

[2] 孙海波.通过裁判后果论证裁判——法律推理新论[J].法律科学,2015(3)：82-83.

[3] 苏力.法条主义、民意与难办案件[J].中外法学,2009(1)：93-94.

[4] 陈兴良,邱兴隆.罪刑关系论[J].中国社会科学,1987(4)：139-140.

[5] 阮齐林.绑架罪的法定刑：对绑架罪认定的制约[J].法学研究,2002(2)：33-44

[6] 梁根林.许霆案的规范与法律分析[J].中外法学,2009(1)：1-2.

[7] 周建达.以刑定罪的知识生产——过程叙事、权力逻辑与制约瓶颈[J].法制与社会发展,2015(1)：173-192.

[8] 王华伟.误读与纠偏：“以刑制罪”的合理存在空间[J].环球法律评论,2015(4)：51-58.

(责任编辑：蒋 华)

OnApplicabilityofClause2ofArticle63inChina'sPenalCodefromthePerspectiveofConsequentialism

ZHOU Yi-qiu

(School of Law,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China)

When traditional dogmatics of penal code cannot properly solve some dubious and difficult cases,the academic world pays an increasing attention to a consequentialist logic that the crime should be suppressed by penalty. According to this logic,the appropriateness of penalty plays a guiding role in making adjudication. Based on the punishment,suppressing crimes by penalty,which applies the consequentialist demonstration,embodies both teleological interpretation and substantive justice. However,the crime in the final output might be significantly inconsistent with the actual criminal behavior. In this situation,Clause 2 of Article 63 in China's Penal Code may provide a way out.

dogmatics of penal code; consequentialism; suppressing crimes by penalty; dubious and difficult cases; Clause 2 of Article 63 in China's Penal Code

D90

：A

：1009-7961(2017)04-0027-04

2017-04-28

周易秋(1993-)，女，江苏淮安人，在读硕士，主要从事中国刑法研究。