刑法解释论的现代课题：争议消解与完善路径

2017-03-09李冠煜

武汉科技大学学报（社会科学版） 2017年1期

关键词：指导性实质刑法

李冠煜

(华中师范大学法学院，湖北武汉 430079)

刑法解释论的现代课题：争议消解与完善路径

李冠煜

(华中师范大学法学院，湖北武汉 430079)

我国刑法解释论目前还有若干争议问题没有得到圆满解决，应当紧紧围绕刑事立法和司法实践进行深入研究。刑事政策可以为司法实践导入价值理念和规范标准，填补法律漏洞和明确规范意义。刑事指导性案例有助于明确裁判尺度，但要科学评价其效力和内容。习惯不能单独作为构成要件事实，只能作为某一构成要件的判断资料，或与其他构成要件一起，从某一方面表现行为的社会危害性。司法机关应以惩罚犯罪和保障人权的价值并重，根据主观的客观说明确罪刑规范的保护目的。形式解释论与实质解释论不是关于刑法解释理念(立场)的对立，而是关于刑法解释方法(技术)的对称。形式解释论与实质解释论之争与刑法解释方法的位阶之争是表里关系，为了获取最让人接受的结论，需要遵守特定的解释规则并灵活运用各种解释方法。

刑法解释；刑事政策；指导性案例；习惯法；惩罚犯罪；保障人权；形式解释；实质解释

我国刑法解释论近年来在思维模式和研究方法上受到德、日刑法学的强烈影响，甚至出现了一些不顾现行立法和司法实践的解释结论,这是没有立足本国国情、盲目进行理论移植的表现。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，为了实现全面推进依法治国的总目标，必须坚持中国共产党的领导，坚持人民主体地位，坚持法律面前人人平等，坚持依法治国和以德治国相结合，坚持从中国实际出发。这指明了我国刑法解释论的发展方向,因此，笔者针对目前我国刑法解释理论研究中存在的若干问题并结合刑法修订和刑事司法的最新动态，立于我国刑法理论语境之中力求提出契合实际的解决方案。

一、如何科学评价刑事政策对刑法解释的指导作用

刑事政策按其层次可以分为总的刑事政策、基本刑事政策和具体刑事政策。总的刑事政策是党和国家制定的适用于一定历史时期内的全局性的刑事政策，如社会治安综合治理的政策。基本刑事政策是国家制定的、总的刑事政策的内容在某一方面工作中的体现和具体化，如惩办与宽大相结合的政策。具体刑事政策是国家针对某一阶段或某些犯罪现象制定的具体行为规范和行动准则[1]。尽管刑事政策与刑法之间存在许多差别[2]，但二者之间的关系十分密切。

刑事政策与刑法的制定主体相同、追求目的一致并且主要内容重合。为了防控最极端的社会反动行为，国家的本能是制定和实施刑事法律，而这又需要刑事政策的先在指导和动态补充，同时，将刑事政策转化为立法，作为对抗犯罪的政策工具已成为法治国家解决社会基本矛盾的普遍做法。简言之，刑事法律离不开刑事政策，刑事政策必须尊重刑事法律；刑事法律是刑事政策的载体，刑事政策存在于刑事法律的框架内；刑事法律是刑事政策的界限，刑事政策是刑事法律的灵魂。如今，刑事政策的刑事法律化和刑事法律的刑事政策化已成为概括刑事政策与刑事法律之间关系的基本公式，前者关乎刑事立法，后者则贯穿刑事立法、司法和执法始终。

刑事政策法律化是刑事政策过程的终结，是刑事政策合法化的一种重要而又特殊的形式[3]。刑事政策转化为法律后，就失去了“政策”的外衣，必须遵守罪刑法定原则，而不能以“政策”的名义破坏法律的权威性。换言之，当某一刑事政策尚未被吸收进刑事法律时，不能直接作为定罪量刑的依据，只能间接地起到指导作用，这表现在刑事政策可以为司法实践导入价值理念和规范标准，填补法律漏洞和明确规范意义。刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律,它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律并按照它的目的具体适用法律[4]。那么，在刑事政策的指导下，刑法解释理念、原则和方法的选择至关重要，这直接影响着解释结论的妥当性。近年来，宽严相济的刑事政策已成为我国基本的刑事政策，是对过去“严打”政策、惩办与宽大相结合政策的继承与发展。由于重刑思维和重刑结构的影响，我国司法机关以往过于重视刑事政策中“严”的一面，而忽视了“宽”的一面。所以，在继续发挥刑事法律惩罚犯罪、保卫社会功能的同时，还要通过事实上的非犯罪化增加出罪途径，如对一些轻微犯罪可通过不予刑事追究的方式做出处理，对一些法定犯或过失犯罪可实行非犯罪化或非刑罚化的处理[5]，这种指导作用，一定程度上也体现在对判例的援引和对习惯法的解读中。

二、如何充分发挥刑事判例在司法实践中的释法功能

同刑事政策一样，我国司法机关应该科学运用判例，充分发挥其释法功能。

我国已经开始全面实施案例指导制度，对统一刑法适用起到极大的推动作用。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，指导性案例是指裁判已经发生法律效力以及社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或新类型的、具有指导作用的案例。对于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。指导性案例类似于大陆法系国家中的判例，本身不是刑法的正式渊源，对下级法院审理类似案件仅具有一定的拘束力①。虽然它在表面上并未构成对法律主义的挑战，但在司法实践中必须深刻认识指导性案例的释法作用。

《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》指出，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。显然，通过参照指导性案例来处理类似的待决案件，不过是类型思维模式和类比推理方法的运用。类型化的思考是一种更加贴近司法现实生活的思维方法，通过对类型的比较得出法律化的结论。其实，法律人眼中的事实也是需要类型化处理的事实，因此，法律事实在一定程度上表达了法律对思维者的影响和对事实意义的覆盖，这种思维可能使法律精确化，特别是在两种相似案件的对比中，前例为后例留下的创造空间不大，这样就可以保证类似案件同样处理[6]。因此，统一法律适用标准并有效指导人民法院审判工作，需要充分发挥案例指导制度的作用。相对于抽象、稳定的法律条文，案例具有较强的适应性，既可以将抽象法条具体化，以案释法，有助于正确理解适用法律，又可以通过个案提炼形成裁判规则，进一步明确裁判尺度[7]。

指导性案例的释法功能既体现在定罪过程中，也体现在量刑过程中。例如，在指导性案例32号“张某某、金某某危险驾驶案”②中，法院必须认定二被告的行为是否构成情节恶劣的追逐竞驶，但是，公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》两个司法解释都未明确构成追逐竞驶的具体情形，所以，只能借助这种形式来对其进行阐释。于是，裁判要点指出：①机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机，在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的，属于《中华人民共和国刑法》第133条之一规定的“追逐竞驶”。②“追逐竞驶”虽未造成人员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车以及抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的行为，足以威胁他人生命、财产安全的，属于“情节恶劣”的情形，这就解决了本案的定罪问题。再如，在指导性案例4号“王志才故意杀人案”②中，被告人毫无争议地构成罪行极其严重的故意杀人罪，但法院必须决定是否对其缓期二年执行，并限制减刑。问题是，死刑适用标准一直是困扰理论界和实务界的难点之一，《中华人民共和国刑法修正案(八)》施行时间不长，最高司法机关尚未积累丰富的实践经验以制定司法解释，所以，指导性案例弥补了这一缺憾。于是，裁判要点指出，因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾、促进社会和谐，这就解决了此案的量刑问题。

需要注意的是，应当科学评价指导性案例的效力和内容。有学者表达了如下担忧：何为“类似”、如何“参照”，只能由下级法院自己决定。指导性案例的作用可能比司法解释弱，只不过是当前盛行的司法解释的另一种表述。司法解释所具有的缺陷，同样可能存在于案例指导制度中[8]。以上论述不无道理，但对指导性案例效力的理解可能存在偏差，对此，有关人士曾经指出，处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉[9]。可见，指导性案例的拘束力不在于“柔性参考”，而在于“刚性参照”。司法解释可能对罪刑规范作出不正确的阐释，指导性案例同样如此。在指导性案例4号②中，虽然裁判要点明确了在此种情形下可以对被告人判处死刑缓期执行，同时决定限制减刑，但并未揭示普通死缓与死缓限制减刑之间的关系以及适用标准。详言之，被告人使用残忍手段杀害一人，已经达到罪行极其严重的程度，但本案系恋爱、婚姻矛盾激化而引发，且其具有坦白悔罪、积极赔偿等情节，因而不是必须立即执行死刑。令人困惑的是，被害人亲属要求严惩这一情节能否作为死缓限制减刑的裁量事由呢？答案显然是否定的，因为，其一，不能将其作为增加责任刑(罪行轻重)的情节，否则只能强化国民的报复感情，使量刑私事化，使量刑与私人复仇相混淆，陷入绝对的被害报应刑论，缺乏刑罚的正当化根据[10]。其二，不能将其作为增加预防刑(预防必要性)的情节，否则意味着被告人再犯可能性的大小取决于被害人亲属的感情，不仅使预防刑的判断更加难以确定，也不利于保障被告人的人权。其三，可以肯定的是，只有反映被告人人身危险性大的情节，才能作为死缓限制减刑的判断资料，并以此区分普通死缓与死缓限制减刑。然而，反映被告人人身危险性的情节主要是罪前情节和罪后情节，被害人亲属因其与被害人的亲属关系而偶然地参与到案件中，其处罚感情不能直接反映被告人一贯的品行、性格、态度。由于有关罪前、罪后情节已经比较充分地反映了被告人的人身危险性，此时再考虑被害人亲属的处罚感情，要么导致重复评价③，要么导致不当处罚④。

三、如何适度彰显刑事习惯法

对定罪量刑的补充效果

对于我国目前尚不宜能够完全排斥习惯法的适用，我国刑法学界基本上达成了共识[11]，但应在何种限度内予以考量，还存在一些争议。一种观点提出虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立[12]55。另一种观点则主张习惯影响刑法适用的体现有：如在具有带刀习俗的少数民族男子抢夺他人财物的场合，不能不考虑民族习俗而将其一概认定为抢劫罪；成立见死不救之类的不作为的杀人犯罪，行为人必须具有作为义务，其中，先行行为的要求就是来源于道义伦理或习惯；尊老爱幼是我国的传统习俗，因此，对老人和儿童实施犯罪，在量刑上就可能比较严格；“法律不入家庭”也是基于传统所说的“清官难断家务事”而衍生出来的一种习惯，因此，有关家庭内盗窃，通常不作为犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，也和社会上的作案有别[13]。

以上两种观点的相同之处是都认可习惯法在解释犯罪构成要件时的作用，不同之处在于前者注重习惯法对犯罪成立与否的影响，而后者兼顾到了习惯法在定罪量刑中的体现。笔者基本赞同后一种观点，但认为在考虑习惯法时，还要做到以下几点：

第一，习惯不能单独作为构成要件事实，只能作为某一构成要件的判断资料，或与其他构成要件一起从某一方面表现行为的社会危害性。

第二，根据习惯的内容与定罪量刑之间的关系，区分影响定罪的习惯和影响量刑的习惯。

第三，对影响定罪的习惯，当其有利于被告人时，可以直接排除犯罪的成立；当其不利于被告人时，可将其作为行为的客观危害性或行为人主观恶性的判断资料，并结合其他构成要件从整体上评价该行为是否具有应受刑罚惩罚性。

第四，对影响量刑的习惯，当其有利于被告人时，对其中体现行为客观危害的要素可在较大幅度内从宽处罚，对其中体现行为人主观恶性的要素可在较小幅度内从宽处罚；当其不利于被告人时，对其中体现行为客观危害的要素和行为人主观恶性的要素要结合其他构成要件，慎重处罚。

四、如何全面实现刑法规范惩罚犯罪和保障人权的目的

我国司法机关在审理过程中不能只重视惩罚犯罪而忽视人权保障，否则会造成大量的冤假错案；相反，如仅侧重人权保障而放任某些罪行，也会带来损害人民利益、破坏社会秩序的恶果。在进行刑法解释时应当以上述目的作为解释结论的重要检验标准之一，只有这样才能得出最合理的结论。

以惩罚犯罪和保障人权的价值并重就是要求法官以此为目标去阐明刑法条文的含义，而关于刑法解释的目标，主要有主观解释论和客观解释论之争，主观解释论倡导对法律的解释应强调探询立法者的原意，客观解释论主张法律是与立法者相分离的一种客观存在。法律解释的目标不在于探求立法者的原意或者初衷，而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的[14]。然而，两种解释论各有所短，于是，出现了调和二者的主观的客观说和客观的主观说。主观的客观说认为在任何时候，刑法解释都要首先考虑到揭示立法原意，只有在绝对必要的情况下，才可以超越立法原意，将刑法规定的含义解释为条文文字客观上体现出的意思,换言之，我国刑法解释的基本思想应该是：以主观说为主、以客观说为辅[15]。客观的主观说则主张刑法解释刑事政策化采取的是客观说基础上的主观说，其目标是“探求法律在今日法秩序的标准意义”，即探求刑事政策与罪刑法定原则的最大公约数，而这需要同时考虑法律的意志和立法者的意志[16]。表面上，客观的主观说更为合理，实则不然，因为客观解释的优先性会导致可罚性认识、论证思路和结论的多样性，缺少对个人独断的防范机制；而主观解释的先在性在最初就限制了解释者的想象空间，使解释理由必须尊重立法权威。立法原意是客观存在的，而且是能被获得的，通过揭示法案背后的动力即政治目的、社会目的或经济目的，这些背景资料还能为确定一般性立法意图提供重大帮助[17]。立法意图反映了当时的社会形势并通过法律草案及其说明、立法委员会报告、最终文本和修正案等形式固定下来，因此，笔者赞同主观的客观说，它既强调刑法的权威和公正，又关注刑法的保护机能和保障机能。

在根据刑法的整体目的解释罪刑规范时，应当力求惩罚犯罪和保障人权之间的平衡。所以，尽管《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》第2条之规定是为了控制死刑立即执行的适用，即彰显其人权保障机能，但明显体现的是惩罚犯罪的效果。同样，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》第8条的规定也是为了片面追求而不惜牺牲时间效力原则，也是两种目的失衡的表现。因此，这两条规定是在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中无明文规定的情况下作出了不利于被告人的解释，违反了罪刑法定原则的精神，应予废止。

在根据刑法的具体目的解释罪刑规范时，也是如此。有的观点曾经认为：“从实质上，军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提升法定刑的理由……‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。”[12]864可见，论者为了实现对“真军警人员抢劫”加重处罚的目的，而不惜超出普通人对“冒充”一词含义的理解范围，进行所谓的实质解释⑤。对此，2016年《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《抢劫案件指导意见》)予以了纠正：“军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的，不认定为‘冒充军警人员抢劫’，应依法从重处罚。”虽然没有说明理由，但从“加重处罚”变为“从重处罚”，较好地缓解了惩罚犯罪和保障人权之间的紧张关系。

五、如何正确看待形式解释论与实质解释论之争

如果将“冒充”解释为假冒与充当，就是实质解释论，而严守“冒充即假冒”的本来意义，就是形式解释论，二者泾渭分明，那么，是否属于基本立场上的对立呢？

主张用德、日刑法理论来完善我国学界通说的学者大多倾向于从基本立场的角度展开争论，不过，如今越来越多的学者认识到，二者并不存在原则分歧，因为它们只存在于刑法条文用语的解释中，而不涉及犯罪构成的解释；它们都明确主张以“可能文义”作为解释限度，不允许超出用语可能具有的含义；它们都认为解释刑法应遵循一定的先后顺序，尽量先使用简单的解释方法；它们所追求的目标并非不可调和，均处于主观和客观的相互关联之中[18]。所以，形式解释论与实质解释论之争主要限于方法论层面，即不是抽象地反对形式判断或实质判断，而是考虑在什么阶段进行形式判断或实质判断，判断标准如何确定，简言之，这是“实质判断的阶段与顺序不同”[19]。

笔者认为，一方面，在我国，两种解释论之间并不存在学派意义上的根本对立，它们在恪守罪刑法定、强调人权保障和追求处罚适当等方面是一致的，只是在某些具体问题上的思维方式和论证过程不同，而且，形式解释论和实质解释论在许多问题上并不会得出明显不同的结论。因此，与其认为它们是关于刑法解释理念(立场)的对立，倒不如认为它们是关于刑法解释方法(技术)的对称[20]。换言之，只要坚持罪刑法定原则，就不会只采取形式解释论或实质解释论。另一方面，在特定场合，形式解释论仅意味着优先运用某些解释方法，实质解释论仅意味着优先运用其他解释方法，而以上解释方法之间可能存在部分重合，从而形成交互限定的局面。所以，形式解释论并非对应于文理解释等方法，实质解释论也绝不等同于论理解释等技巧，形式解释论和实质解释论是不同解释方法集合的标志⑥，应当关注二者在解释规则上的区别。一般情况下，应当根据罪刑法定原则的价值追求并结合具体案情先进行形式解释，再进行实质解释；应当用形式解释限制实质解释的适用范围，用实质解释验证形式解释的初步结论。

如此一来，在我国，形式解释论与实质解释论之争实为形式的实质解释论与实质的形式解释论之争，或者称作形式解释方法集与实质解释方法集之争。

我国许多学者和司法机关在面对争议案件时通常采取实质解释论，对相关条文进行入罪的扩大解释而非出罪的限制解释，将“冒充”解释为假冒与充当即为明证。可见，为了贯彻刑法谦抑主义，实现惩罚犯罪和保障人权之间的平衡，必须限制实质解释论的本能扩张。“当前我国刑法文化生态环境决定了学界大部分人在客观上不可能抛弃实质解释论的立场，但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发，主观上则不宜提倡实质解释论，相反应当提倡形式解释论”[21]，即形式解释应当优先于实质解释。《抢劫案件指导意见》的有关规定就是运用这种逻辑作出的解释：首先，“冒充”意为假冒，所以，“军警人员显示其真实身份抢劫”不能被涵摄在“冒充军警人员抢劫”中。然后，运用形式解释的结论就是，不得对该行为人加重处罚，但这并不会轻纵罪犯，造成罪刑失衡，因为真军警人员出于对身份和能力的自信，很可能持枪抢劫、多次抢劫、抢劫公共交通工具、抢劫银行、抢劫数额巨大或者抢劫致人重伤、死亡，此时，应该根据《刑法》第263条的有关规定，对其适用加重法定刑，这同样是形式解释论的表现。即使行为人没有实施上述行为，但考虑到其职权、地位创造的便利条件，具有实施严重抢劫行为的高度危险性，联系可能产生的法益侵害结果，有必要予以从重处罚。最后，可以总结出一条适用规则——不能将军警人员的真实身份作为法定刑升格的形式条件，对“冒充军警人员抢劫的”行为要谨慎量刑，这就在对行为人的“身份”含义进行形式解释的同时，对其“抢劫”行为的违法性进行了实质解释。

六、如何合理适用各种刑法解释方法

在形式解释或实质解释的框架内，如何进行最为合理的解释，这就是刑法解释方法的位阶问题，对此，我国刑法学界存在两种对立的观点。肯定说认为，刑法解释方法之间的位阶关系具有重要意义，与人们思维过程的客观规律相一致，应当承认其存在。确定刑法解释方法的位阶，首先必须考察刑法的价值目标，其次应区分解释方法的运用顺序与解释结论的效力等级。前者构成刑法解释方法位阶的价值维度，后两者构成刑法解释方法的序列维度与效力维度，详言之，刑法解释方法的价值目标是安定性优先、兼顾妥当性。刑法解释方法的运用顺序是文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释的先后顺序，重在体现安定性优先。刑法解释方法的效力等级是：①在可能文义的界限点上，文义因素绝对优先；②在可能文义的界限之内，目的解释是解释方法之冠；③合宪性解释是最后的检验，任何解释结论不得违宪[22]。相反，否定说则认为刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上的实益。第一，文义解释不具有绝对优位性，其局限性十分明显，需要体系解释来印证，要受目的解释的检验。第二，目的解释只在相对意义上具有优位性，其中，主观解释显然不具有优位性，客观解释也并非总是具有决定性，且目的解释和体系解释的关系难以理清。第三，司法实务上对解释方法的选择完全可能“各取所需”，因为刑法解释是一个商谈、反复试错的过程，解释方法的采用具有灵活性，采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断，解释结论要接受社会的检验，为此必须考虑解释方法以外的因素[23]。

相比而言，肯定说从三个维度归纳了刑法解释方法的位阶关系，便于操作，而否定说更多关注司法过程的复杂性，其问题意识令人赞许，但两种学说并非如其所宣扬的那般针锋相对。肯定说正是着眼于司法过程的复杂性，才从三个不同层面详细分析刑法解释方法的位阶性。否定说尽管表面上不承认刑法解释方法的位阶性，但实际上也不反对文义解释和目的解释的相对优位性。抽象地谈论何者优先，没有多大意义，重要的是当有关解释方法可能得出不同的解释结论时，如何在一定的规则制约下获取最让人接受的结论，因此，关于解释规则的分歧，才是二者争论的焦点。笔者主张鉴于诠释学循环的客观存在，且“在这种循环中包藏着最原始认识的一种积极的可能性”[24]，为了正确认识并适时修正这种最原始认识，并确保论证的有效性和论题的科学性，应当遵守下列解释规则，灵活运用各种解释方法。

(1)根据我国罪刑法定原则的特点和刑事司法现状应当优先运用形式解释方法，然后再考虑实质解释方法。形式解释论与实质解释论之争与刑法解释方法的位阶之争是表里关系，产生争议的根源是法官的价值衡量，具体表现为对罪刑法定原则的价值取舍和价值排序。不应片面地考虑惩罚犯罪或人权保障的目的，允许在某一预定目标之下尝试进行解释。

(2)在解释过程中，文理解释一般优先于论理解释，但由于文理解释可以表现为实质解释，论理解释也可以表现为形式解释，因而是否超出刑法术语的核心含义就成为选择文理解释或论理解释的标准。刑法术语核心含义的确定主要取决于两方面：一是公民能够理解的通常含义，二是罪刑规范的保护目的。前者较为容易获得，后者往往难以确定。

(3)与刑法整体的保护目的不同，罪刑规范保护目的的确定要从规范之外寻找根据，否则必将引发解释学上的另类循环。对此，应当尽量探求立法原意并考虑社会现实情况，综合运用历史解释、体系解释和比较解释等方法。如何进行目的解释，关乎形式解释结论与实质解释结论的最终妥当性。

(4)为了获得最妥当的结论，需要划清扩大解释和类推解释之间的界限。由于许多刑法术语具有开放性，扩大解释极易造成处罚范围的扩张，所以，必须警惕以扩大解释为名而行类推解释之实。二者区分的关键仅在于是否超出一般公民的预测可能性这一形式标准，所谓处罚必要性(或者法感情、社会形势、民族文化)等不能作为实质的判断标准，只能在目的解释时考虑。

(5)刑法解释是一项复杂的工作，也是一个重复的过程，当形式解释的初步结论不适当时，首先，需要反思原因，究竟是立法的漏洞，还是方法的错误，抑或思维的局限；其次，通过实质解释进行修正或替代，只有此时才能考虑行为的处罚必要性并以此指导相关的解释方法；最后，应当在裁判文书的说理部分阐明解释过程以及争议意见⑦，以充分维护被告人的诉讼权利。

注释：

①最高人民法院就应当要求各级人民法院在审判时对其予以“适用”，而不是“参照”。

②参见最高人民法院：《最高人民法院指导性案例(第一批-第九批)》(人民法院出版社，2015年版)。

③我国司法实践已有将被害人及其亲属的处罚感情作为增加责任刑情节的传统，此时再将其作为增加预防刑的情节，就是进行重复评价，导致宣告刑升格。

④本案即是如此，法院将被害人亲属强烈的处罚感情作为增加预防刑的情节，从而决定对被告人判处死缓，同时决定限制减刑。实际上，恋爱、婚姻矛盾激化而引发本案，坦白悔罪、积极赔偿等情节足以说明被告人人身危险性不大，如果不考虑被害人亲属的处罚感情，就无需对被告人限制减刑。

⑤应当认为，这是不利于被告人的类推解释，而非(实质的)扩大解释。

⑥当然，也可能存在某些相同的解释方法。

⑦南京市玄武区人民法院在民事判决书中率先援引专家观点(参见南京市玄武区人民法院民事判决书(2013)玄商初字第580号)，展现审判委员会的不同意见(参见南京市玄武区人民法院民事判决书(2015)玄少民初字第123号)，以强化判决书的论证力度，这一做法非常值得刑事判决书效仿。

[1]卢建平.刑事政策学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：23.

[2]马克昌.中国刑事政策学[M].武汉：武汉大学出版社，1992：82-84.

[3]曲新久.刑事政策的权力分析[M].北京：中国政法大学出版社,2002：230.

[4]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：法律出版社,2000：2.