反思与重构：我国终身监禁合理性的探析

2017-03-08刘春丽

湖南警察学院学报 2017年6期

刘春丽

（南京师范大学，江苏南京 210046）

引言

终身监禁是一个外来概念，但其并不是随着《刑法修正案（九）》第一次进入中国刑法学界。在此之前，受“废除死刑”国际趋势的影响，学者主要是在死刑替代措施的范畴内对其进行讨论。《刑法修正案（九）》对重大贪污、受贿罪明文规定终身监禁，特别是实务中已将该规定适用于白恩培等重大贪污、受贿案件之后，理论界将争论焦点转移到了其刑法定性及适用问题。然而无论是刑法定性还是适用路径的探讨，都应在该规定充分合理性的前提下进行。因此，合理性问题是探讨我国终身监禁相关内容时，无法逃避的前提，我们应从刑法以及刑事政策等多维度对其进行反思与重构。

一、我国贪腐犯罪终身监禁设立的必要性

《刑法修正案（九）》出台之前，面对“废除死刑”国际趋势的压力，我国提出“少杀”、“慎杀”的刑事政策。历次刑法修正不断废除一些法益侵害性严重罪名的死刑规定，正是对该刑事政策的积极回应与贯彻。然而，死刑的废除必然会破坏或者动摇刑罚结构体系的完整性与稳定性。特别是在普通民众乃至刑法学者“死刑过重，生刑过轻”刑罚观念根深蒂固的前提下，“死刑替代措施”的概念应运而生。在相关因素综合影响之下，域外终身监禁之立法规定由此进入中国刑法学界。

（一）死刑替代措施功能的发挥

首先，基于对“死刑过重，生刑过轻”刑罚结构特征的不同认识，对于是否需要引入或者重新构建终身监禁作为废除死刑后的替代措施，理论界产生了不同的主张。反对派中以张明楷老师、王志祥老师等为代表。张明楷老师认为，终身刑是侵害人格尊严、比死刑更为严酷的惩罚方法，不应当成为死刑的替代刑。[1]王志祥老师持更为彻底的反对意见，其主张不但没有必要确立死刑替代措施，反而要对其负面后果保持高度警惕。[2]既然死刑的替代措施本身就是一个需要警惕的概念，那么域外终身监禁的刑事立法规定，根本就不存在替代死刑的现实中国语境。

其次，根据适用领域不同，主张替代死刑的观点分为，司法上替代死刑立即执行与立法上替代最严重犯罪的死刑。前者认为，一些特定性质的犯罪，根据司法中的特殊情况，不适用死刑立即执行，代之以其他刑罚。[3]后者主张，在废除最严重犯罪的死刑后，立法上的替代刑罚。[4]然而，基于“替代”一词固有的替换、取代之意，立法上替代死刑的主张得到了多数学者的支持。此外，该主张有利于废除死刑相关障碍的清理。

最后，基于刑事政策视角考量，我国贪腐犯罪有必要引入终身监禁。“终身监禁为司法上停止对贪污罪适用死刑立即执行，减轻贪污罪刑罚，提供了‘下台阶’。”[5]的确，贪污贿赂犯罪中设立终身监禁，一定程度上缓解了其立法上明文规定死刑立即执行，但司法中长期不适用的尴尬状态。然而，刑事政策才是该立法规定的决定性因素。党中央国家重要领导人在官方讲话中，多次提到应严厉惩处贪腐犯罪。①例如习近平总书记在第十八届中央纪委五次会议上指出，“我们党从关系党和国家生死存亡的高度，以强烈的历史责任感，深沉的使命忧患感、顽强的意志品质推进党风廉政建设和反腐败斗争，坚持无禁区、全覆盖、零容忍，严肃查处腐败分子。”可见，严惩腐败犯罪成为我国反腐败的重要国家政策。终身监禁兼顾了当下严格控制死刑与严惩腐败犯罪的现实需要，是反腐败的一个创举。[6]为了严惩和预防贪腐犯罪，此次立法修正并没有废除该类犯罪的死刑，然而基于严格控制死刑的政策考量，近年来司法中基本没有对贪腐犯罪，判处死刑立即执行。终身监禁正是这两种相互矛盾的刑事政策中和之结果，同时也缓解了立法规定与司法适用不一致的尴尬。

（二）规避不正当减刑假释的执行

此次修正案对贪污、受贿罪明文规定不得减刑、假释之后，学界几乎都站在反对的立场，从而对其进行尖锐的批判。为了回应理论界的激烈争论，官方不得不发声，提出该规定可以有效杜绝实践中“提钱出狱”“以权出狱”的不公正现象。[7]

首先，无论是减刑的适用条件“确有悔改表现”，还是假释的 “确有悔改表现，没有再犯罪的危险”，都表现出较大随意性，进而给予决定机关以较大裁量权。由我国《刑事诉讼法》可知，减刑、假释的适用由狱政机关、人民法院以及人民检察院共同推进，执行机关享有建议权，法院行使决定权，检察院进行监督。然而，基于刑罚执行工作的封闭性以及减刑、假释适用条件的灵活性，实务中形成了执行机关话语权“一家独大”的局面，不仅法院的审理浮于形式，检察院的监督职责亦难以起到实质的影响作用。

其次，贪污受贿犯罪的主体均为国家工作人员，尤其是重大贪污、受贿罪的主体通常身居要职，基于先前职权的影响力，即使其被羁押入狱，也常常想方设法“以权出狱”、“提钱出狱”。尽管为了有效遏制刑罚执行过程中减刑、假释等的不正当操作，两高陆续出台了一些司法解释，最高法的工作报告也多次强调规范相关的执行工作，然而取得的成效却不尽如人意。

由上可知，一方面长期以来我国的减刑、假释制度在具体执行过程中存在较大的随意性，执行机关“一家独大”；另一方面，贪贿犯罪的主体具有特殊性，为其“以权出狱”提供了便利条件。尽管两高为规范减刑、假释等做出了努力，然而取得的效果并不是十分明显。此外，死缓+限制减刑的刑罚又将贪腐犯罪排除于其适用范畴。因此，在严厉惩处贪腐犯罪与严格贯彻“废除死刑、限制死刑”刑事政策的背景之下，刑事立法有必要发挥其积极的作用，进而为严格适用减刑、假释的终身监禁提供了现实条件。

二、当前我国终身监禁的根本性不足

基于刑事政策与刑罚执行视角的综合性分析可知，我国特别重大贪腐犯罪终身监禁的设立具有现实的必要性。然而无论是从我国刑法体系内部基本原则的分析，还是从刑法体系外部刑事一体化角度，乃至刑罚目的合宪性手段等方面探讨，都可得出目前为止，作为“舶来品”的终身监禁制度尚未合理地融入我国的刑法体系。

（一）刑法体系内部基本原则的违反

1．罪刑法定原则的违反。法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚；没有规定为犯罪的，不得定罪处罚的罪刑法定原则，从形式与实质的侧面限制司法权与立法权。刑法规定之合理性，必须以程序的合法与内容的正当为前提。但关于重大贪污、受贿罪终身监禁的立法，并不符合该前提。

首先是立法程序方面。由《立法法》可知，全国人大制定和修改《刑法》，在其闭会期间，全国人大常委会对《刑法》进行部分补充和修改，但必须符合刑法的基本原则。然而，由刑法分则规定的终身监禁却排除了总则明文规定的减刑、假释刑罚具体执行措施，进而违背了罪刑法定这一刑法的基本原则，因此应由全国人大进行制定。此外，即使由全国人大常委会进行制定，也必须经过三次审议，然而从此次修法的全过程看，一审与二审的审议案中并没有终身监禁的踪迹，在第三次审议中却出现，并且最终得到了通过。

其次是立法内容方面。由《刑法》规定可知，无论是独立的刑罚种类还是刑罚的具体执行方式，都由总则进行明确规定。这在体现罪刑法定原则的同时，也表明了总则与分则之间的逻辑体系，即总则指导分则的制定，并允许分则在其范畴内，依据各罪的特殊性进行更进一步的规定。但对总则进行必要的修正，绝不是对总则的违反。然而当前我国的终身监禁仅在分则贪污、受贿罪进行规定。在总则尚未规定的情况下，分则对终身监禁的规定，难道不是对罪刑法定原则的违反？[8]

2．罪责刑相适应原则的违反。罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重，应与所犯罪行和承受的刑责相均衡。贪污、受贿罪终身监禁是否符合该要求依赖于其排除适用的问题。刑法与司法解释，已明确否定了死缓期满减为无期徒刑后，终身监禁之排除适用。关于死缓期间的排除适用，学者们出现了明显分歧，但官方持反对观点。在官方明确否定死缓期间与期满减为无期徒刑之后，排除适用的可能之时，便明确了当前终身监禁的绝对性。然而，法益侵害性更为严重的故意杀人等，被判处死缓的犯罪分子仅适用限制减刑。那么当前我国的终身监禁，难道不是对罪责刑相适应原则的公然违反？

（二）刑事一体化体系性链条的破坏

刑事一体化即刑法运行内外协调，包括刑法内部结构合理的横向协调与刑法运行前后制约的纵向协调。[9]如果绝对排除减刑、假释制度的适用，那么被判处终身监禁的罪犯极有可能“把牢底坐穿”。众所周知，虽然罪犯在监狱中要进行劳动改造，从而创造一定的社会价值，但监狱毕竟不是营利性机构，其正常运行必须依靠国家财政的支持。随着时间的推移，适用该刑罚规定的罪犯会不断增加，在当前我国监狱财政压力已较大的状况下，不久的将来监狱就会“人满为患”，最终将会给监狱带来难以解决的现实问题。当惩罚与教育改造罪犯的监狱体系“瘫痪”之后，刑事政策、刑法等刑事一体化链条上的上游环节也将难以发挥应有的功能。

（三）刑罚体系合宪性手段的违背

当前否定重大立功排除适用功能的重大贪污、受贿罪之终身监禁，具有绝对性即不得减刑、假释。其在违反罪责刑相适应原则的基础上，更表现出为贯彻严厉惩处贪腐犯罪刑事政策目的，刑法采用了不必要的方式与手段，明显是对宪法比例原则的公然违背。“比例原则是对公权力行为的目的与手段进行衡量，不能为了某个目的而付出过分、不合比例的代价。”[10]尽管，近年来倡导刑法是刑事政策难以跨越屏障的“李斯特鸿沟”正在不断地消弭。但从宪法教义学视角看，二者都被笼罩在宪法之下，体现的是宪法价值体系在不同阶段对刑法秩序的影响。因此，刑事政策与刑法之间连接桥梁的构架与贯通，必须在合宪性的前提下展开。

三、终身监禁的域外经验

终身监禁是一个“舶来品”，对其立法规定合理性的分析不得不借鉴域外已有的经验。德日、英美等两大法系代表性国家，都存在终身监禁或者类似于终身监禁的相关刑事立法规定，为我们提供了丰富的参考资源。尽管，基于发展状态以及政治背景等各方面的具体因素，我国的刑事立法有其独特之处，不能照抄照搬域外的规定，然而已有的经验与教训无疑为我国刑事立法提供了进步与发展的捷径。

表1 ：域外终身监禁的立法规定

由表1可知，域外在对终身监禁进行立法规定时，虽然具体的称谓、适用范围有所区别，但其立法规定的方式、刑法的性质、是否可以假释等方面，基本上都是一致的。作为独立的刑罚种类，各国都采用总则与分则相结合的方式，对其明文进行规定。尽管被规定为终身监禁，除了美国的少数州，各国立法基本一致允许经过一定期限后，可以适用假释制度。由于各个国家具体罪名规定的不一致，“终身监禁”的适用范围也不可能完全相同，但基本上仅限于涉及生命安全、公共安全、国家安全等严重的犯罪。从笔者查阅的资料可知，只有台湾地区刑事立法规定，无期徒刑可以适用于严重的渎职犯罪，但也只限于第一百二十条的委弃守地罪。

运用比较研究的方法进行分析可知，当前我国仅规定在刑法分则，适用对象仅限于特别重大贪污、受贿罪的终身监禁。在否定减刑、假释制度的适用之后，无疑是对刑法基本原则的违反，更是对刑事一体化链条及合宪性手段的违背。因此，必须在参考域外已有经验的前提下，结合当前的不足对当前的终身监禁进行完善。

四、我国终身监禁的完善路径探究

尽管立法明文规定终身监禁之后，最急迫的任务是对其进行合理定性与准确适用，然而相关问题的解决必然建立在该规定充分合理性的基础上。但是，当前我国的终身监禁无论是从刑法体系内部还是外部进行考察，均存在不合理之处。因此，应立足于其合理性不足，以及补足之后其适用对象的适当扩张等方面，对我国终身监禁的完善路径进行探究。

（一）终身监禁排除适用路径的探讨

终身监禁的排除适用，即在法院对贪污贿赂犯罪人判处死缓决定适用终身监禁后，是否必然会执行终身监禁，在满足一定条件时是否可以排除其适用的问题。少数学者认为“终身监禁不受执行期间重大立功等服刑表现的影响”，[11]从而坚决否定裁判时决定适用终身监禁后仍具有排除其适用的可能。除此之外，多数学者基本上都区分不同的阶段，讨论终身监禁的排除适用问题。

首先是死缓执行期间，终身监禁之排除适用。在死缓期间，终身监禁的排除适用，多数学者持肯定的观点。其认为，若减为无期徒刑的裁定并未如期出现，则根本不存在终身监禁适用的法律依据。[12]也即，终身监禁必须由死缓减为无期徒刑后才具有适用的可能，这也是终身监禁与死缓及无期徒刑之间裁判与适用逻辑关系的体现。由《刑法》第五十条第一款可知，只有死缓期间犯罪人无故意犯罪，期满减为无期徒刑后，才具有终身监禁适用之可能。无论是期满减为二十五年有期徒刑，还是核准死刑，都会从实际上排除终身监禁。

其次，死缓期满减为无期徒刑后，终身监禁之排除适用。此阶段终身监禁的排除适用问题，学者们出现了明显的分歧。有学者以该阶段与死缓期间的重大立功没有实质区别为由，主张其仍旧可以排除终身监禁。[13]然而，死缓期间与减为无期徒刑后的重大立功表现，反映了犯罪分子相异的社会危害性以及教育改造之效果。前者的人身危险明显小于后者，教育改造的效果当然也好于后者。因此，“即使在死缓减为无期徒刑之后，有重大立功表现的，也不能改变终身监禁的适用。”[14]

再者，否定死缓期间的重大立功可以排除终身监禁适用的观点，也是对公平原则的违背。即使判决时决定死缓期满减为无期徒刑后，适用终身监禁，然而若罪犯在死缓期间故意犯罪，情节恶劣的，经最高院核准执行死刑无疑会排除终身监禁的适用。那么基于公平原则，犯罪分子在死缓期间的重大立功表现理应排除终身监禁之适用。此外，应参考《刑法》第五十条第二款的规定方式，在总则中对其进行明文的规定，从而治愈当前终身监禁形式与实质之合理性不足。

（二）终身监禁适用对象范围的完善

当刑法如上，为贪腐犯罪终身监禁开拓了死缓期间排除适用的路径之后，自然而然便治愈了与限制减刑罪名之间罪责刑不相适应的不足。但为了消除其与毒品犯罪等其他严重犯罪之间罪责刑不相适应的嫌疑，必须适当扩张终身监禁的适用对象范围。当前作为死刑改革试点的贪腐犯罪终身监禁，作为“限制死刑”与“严惩腐败犯罪”刑事政策“中和”的结果，化解了贪腐犯罪立法上保留死刑，司法上基本不适用死刑的尴尬状态。但是，当贪腐犯罪终身监禁的试点取得预期的效果之后，为了更好地遵循刑法的基本原则，必须综合考虑我国死刑改革的大局，审慎扩张死缓犯罪分子终身监禁的适用范围。其中恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪以及毒品犯罪等法益侵害性严重的暴力性犯罪行为，由于死刑适用率较高，并且短期之内难以彻底废除死刑，可以考虑终身监禁作为其死刑废除之后的替代措施。

（三）综合刑罚目的下刑罚回归制度的启用

由终身监禁与我国已有的死刑与无期徒刑刑罚结构体系的关系分析可知，当前我国终身监禁的刑罚定位为，需要借助现有死缓及无期徒刑而发挥作用，适用于贪贿犯罪死刑的一种特殊执行方式。因此在刑法参考第五十条第二款限制减刑的规定方式，治愈了我国终身监禁形式上的不足之后，还应从实质的刑罚目的方面对其进行探讨与完善。关于刑罚目的理论，德国学者罗克辛“以预防为中心的综合理论”逐渐得到多数学者的认同。即报应不是刑罚目的，其作用在于为刑罚划定界限。在该范围之内，考虑作为刑罚目的之特殊预防与一般预防，而当二者发生冲突时，优先考虑特殊预防。[15]作为刑罚界限的报应，具体表现为罪责刑相适应的刑法基本原则。在承认“重大立功表现”在死缓期间可排除终身监禁的适用，进而表明终身监禁并不必然重于限制减刑，从而弥补其不足之后，我们不得不将争论的焦点集中于其刑罚预防目的。

特殊预防即防止犯罪人再犯罪；一般预防包括消极的传统威慑预防论与唤醒和强化国民对法的忠诚与信赖的积极规范预防论。[16]贪腐犯罪终身监禁是国家治理贪腐问题行之有效的手段，其所具有的威慑力与警示力不容置疑。然而，特殊预防的基本思想在于认为绝大多数罪犯是可以矫正的，刑罚的目的在于通过教育令其回归社会。[17]根据我国《公务员法》的规定可知，贪腐犯罪的犯罪人不具有再犯职务犯罪的可能性。作为理性犯罪人，更不存在其再犯其他性质罪名的充分理由，因此无需让其“将牢底坐穿”，置其于绝望的深渊。反而应在罪责刑相适应的边界范围之内，给其接受教育与改造的机会。因此必须引入刑罚具体执行过程中的回归制度，对当前的终身监禁进行完善。

考察域外终身监禁的刑事立法可知，两大法系代表性国家的终身监禁均允许经过一定期限予以假释，仅美国存在绝对不得减刑、假释的终身监禁。此外，有研究表明，美国无假释的终身监禁将给犯人带来巨大的心理与生理痛苦，甚至会出现各种严重问题。域外之所以一致地重视假释制度而忽视减刑制度的运用，在于与假释不同，减刑具有不可逆转性，并且我国假释适用的条件明显严于减刑。因此，引入刑罚回归制度完善我国的终身监禁，首先应考察假释制度的运用，即对于贪贿犯罪被判处死缓的，死缓期满依法减为无期徒刑的可以假释。此外，还应发挥社区矫正、保外就医等监外执行措施的积极作用。当然在运用相关刑罚回归制度的过程中，应注重检察机关刑事执行检查监督职能的发挥，从而适当改善狱政部门“一家独大”的不正常现象。当然，除了刑罚体系内部的回归制度外，还应注重赦免制度的运用。

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