论国内法院对国际投资仲裁的司法审查制度

张利民



论国内法院对国际投资仲裁的司法审查制度

张利民*

近年来国际社会发生多起国际投资仲裁被仲裁地国内法院撤销的案例，尤以尤科斯案最受关注。国际投资仲裁一方当事人是东道国政府，仲裁地国内法院审理以第三国政府为当事人的案件是否有违平等者间无管辖权原则，仲裁地国内法院以专设仲裁庭没有管辖权为由撤销裁决是否违背仲裁庭自裁管辖权原则，美国和欧盟就国际投资争端解决机制变革提出了不同主张，新一轮国际规则正在重构中。本文建议修订国内仲裁法以确立临时仲裁的法律地位，并将上海建设成世界级仲裁目的地。

国际投资仲裁；仲裁；司法审查；自由贸易协定

引 言

国际投资争端解决机制是国际投资协定的重要组成部分。ISDS条款是指在国际贸易投资协定中规定有国民对政府的争端解决机会的条款。很多双边或区域FTA(自由贸易协定)或BIT(双边投资协定)中都有这类条款。严格地说，ICSID(《解决国家与他国国民间投资争端公约》)也是ISDS条款的国际条约。*何力：《TPP生效条款及其我国的应对》，《海关与经贸研究》2016年第3期。相应的国际投资争端解决机制可分为ICSID模式和non-ICSID模式，两者对裁决结果有着不同的审查机制。ICSID是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构，采用一种自治的体系，裁决的撤销权由特别委员会行使。*Convention on the Settlement of Investment Dispute between States and Nationals of other States，art.52.其他诸如国际常设仲裁院(以下简称PCA)等常设仲裁机构受理的投资仲裁案件或者依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称UNCITRAL仲裁规则)等设立的专设仲裁庭审理的国际投资仲裁案件均可纳入non-ICSID模式。在non-ICSID模式下，唯有仲裁地国内法院可以对裁决行使撤销权。当然，Non-ICSID模式下当事人也可以选择ICSID作为登记机关提供仲裁的行政服务。*ICSID，https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/process/Pages/How-to-file-a-Non-ICSID-Arbitration.aspx.鉴于ICSID模式是自治体系，本文关于仲裁地法律问题仅指non-ICSID模式。

法院可以离开仲裁独立运行，但仲裁没了法院支持则无法存在。国内法院除了行使撤销权外，享有的司法审查权还包括对仲裁协议效力的认定，对仲裁临时措施的支持与否，以及对裁决承认和执行申请的裁定等方面。在特殊情形下，国内法院还会对东道国法院就投资仲裁发布的禁令进行审查。在Himpurna案中，海牙地区法院就拒绝了雅加达地区法院应印尼政府申请发布的禁止所有仲裁庭组成人员参加庭审活动的“禁令”。司法审查权中当属撤销权最为关键，影响也最深远。世界上主要仲裁目的地包括美国纽约、荷兰海牙、法国巴黎、英国伦敦、瑞典斯德哥尔摩、瑞士苏黎世、新加坡等，相应的国际投资仲裁的撤销权就掌握在上述仲裁目的地国家的国内法院手中。这些国家通过个案的裁决能进一步影响国际投资规则的形成。

一、国内法院撤销国际投资仲裁案路径分析

2005年尤科斯公司前股东提起针对俄罗斯政府的投资仲裁案法律依据是1994年《能源宪章条约》第26(4)(b)条，*Energy Charter Treaty，art. 26(4)(b).专设仲裁庭依据UNCITRAL仲裁规则设立，就性质而言属于临时仲裁。当事方双方分别指定一名仲裁员，同时商定由PCA秘书长作为指定机关。PCA秘书长指定了第三名仲裁员并由其担任首席仲裁员。2005年8月1日，当事方同意将海牙作为仲裁地，且特别强调其法律属性。*See Yukos Universal Limited v. Russian Federation，PCA Case No AA227，Final Award，Introduction:“13. On August 2005，the Parties agreed on the Hague as the legal seat of the arbitrations.”在2005年10月31日举行听证程序，就仲裁庭组成的合法性、仲裁适用的规则、选定国际常设仲裁院(以下简称PCA)作为登记机关等事项达成共识。*Ibid，para12-15.2009年11月30日专设仲裁庭就管辖权和可受理性问题作出于不利于俄罗斯政府的裁定。这也提醒我们行使指定仲裁员的权利并参与初步程序，并不妨碍被申请人提出管辖权异议的权利。2014年10月20日专设仲裁庭发布裁决要求被申请人俄罗斯政府赔偿申请人遭受的66，694，000，000美元损失中的75%，计50，020，867，798美元。随后，俄罗斯政府向仲裁地法院，即荷兰海牙地区法院申请撤销裁决。2016年4月20日荷兰海牙地区法院以专设仲裁庭没有管辖权为由撤销了上述仲裁裁决。申请人尤科斯前股东不服提起上诉，但其上诉被二审法院驳回。本案焦点在于俄罗斯政府主张的申请人尤科斯前股东是俄罗斯的离岸公司不符1994年《能源宪章条约》关于外国投资者的要求，专设仲裁庭无权依据该条约拥有管辖权的抗辩事由是否成立。当然俄罗斯政府层层设防，还提出了其它抗辩事由。

2003年BG Group PLC根据1990年阿根廷-英国签订的BIT第8(3)(b)规定提起仲裁申请，设立专设仲裁庭，仲裁依据UNCITRAL规则，仲裁地位于美国纽约。*See BG Group PLC v. the Republic of Argentina，Ad Hoc Tribunal(UNCITRAL)，Decision，para4-6.本案属于临时仲裁，且没有指定登记机关。2008年3月BG Group LPC依据1958年《纽约公约》要求承认专设仲裁庭作出的仲裁裁决，而阿根廷政府则要求撤销该裁决，受理法院同为美国哥伦比亚特区巡回法院。巡回法院驳回了阿根廷政府的申请，并承认该裁决。*See Argentina v. BG Group PLC，Appeal judgment，USCA 11-7021.2012年哥伦比亚特区巡回上诉法院撤销了一审判决。BG Group LPC向美国最高院提起申诉，美国最高法院终审确认专设仲裁庭的管辖权决定是合法的，于是撤销了巡回上诉法院的裁决。*See BG Group PLC v. Republic of Argentina，Supreme Court of the United States，No.12-138.本案的焦点在于专设仲裁庭是否享有管辖权。

2013年申请人Sanum Investments Limited依据中国-老挝1993年签订BIT第8(3)条提起了针对被申请人老挝政府的投资仲裁案。随后设立了专设仲裁庭。同年5月8日专设仲裁庭和当事方在伦敦召开第一次程序会议，5月21日仲裁庭发布第一号程序令：新加坡作为仲裁地；PCA作为登记机关；仲裁适用2010年版UNCITRAL规则。*See Sanum Investments Limited v. the Government of the Lao People’s Democratic Republic，PCA Case No.2013-13，Award on Jurisdiction，para3-5.专设仲裁庭作出裁决后，老挝政府向新加坡高等法院起诉要求撤销仲裁裁决，并得到高等法院的支持。*See Government of the Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd，decision，SGHC Case No 2015/15.Sanum Investments Limited不服一审判决随后向新加坡最高法院提起上诉，新加坡最高法院终审撤销了新加坡高度法院的判决。Sanum Investments Limited是一家设立在澳门特区的公司。本案的焦点在于中国与老挝签订的BIT能否适用于澳门特区以及条约解释问题，进而专设仲裁庭是否享有管辖权。

二、仲裁地在国际投资仲裁中的角色

ICSID是依据1966年《华盛顿公约》设立的一种自治体系，排除了仲裁地法院的撤销权。公约第52条就当事人提起撤销申请的理由和程序等内容作了规定，只有ICSID体系内的特别委员会才能行使撤销权。ICSID的住所地位华盛顿特区，通常应在华盛顿特区审理案件。在征得当事人同意的情况下也可以在荷兰海牙等其它地方进行庭审活动。在non-ICSID模式下，仲裁地这一概念具有法律属性，它决定了裁决的国籍，而庭审地或者评议地则仅具有地理属性。一般仲裁地就是庭审地，但若两者不一致的，则依据仲裁地确定仲裁国籍。依据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁模范法》(以下简称《模范法》)仲裁地国内法院可以行使专属的仲裁裁决撤销权。*《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第一条第2款：“本法之规定，除第八、九、三十五及三十六条外，只适用于仲裁地点在本国领土内的情况。”该示范法虽非国际条约，但对国际商事仲裁制度产生深刻影响的国际规范性文件，可以认为该示范法已经取得了习惯国际法的地位。《模范法》以仲裁地作为决定仲裁裁决国籍的标准。这是因为该法重视仲裁地，所以该法第1条(2)甚至规定该法原则上只是适用于仲裁地在其境内的国家。此外，1958年《关于承认和执行仲裁裁决的纽约公约》第1条(1)也采取这个标准。*参见李浩培：《国际民事诉讼法概论》，法律出版社1996年版。

一国的法院只能撤销具有其本国国籍的仲裁。仲裁相比诉讼的优势之一是可依据1958年《纽约公约》在所有缔约国取得承认和执行。1958年《纽约公约》连接点采用的是仲裁国籍。因此就发生仲裁裁决的国籍问题，即依什么标准决定仲裁裁决的国籍问题。*同注。仲裁裁决的国籍，由有权处理撤销申请或承认和执行申请的法院依其国内决定，其理论渊源可以追溯至孟西尼提出的国籍是国际法基础的理论。孟西尼在1851年发表名为《论国籍作为国际法的基础》演讲，主张国籍是国家存在的基础，也是国际法的基础。*杜涛：《国际私法原理》，复旦大学出版社2014年版。

三、仲裁地的确定和变更

仲裁地决定了仲裁的国籍，尽管有些国家对此有不同规定，但仲裁地的选定上却存在某种偶然性。从以往的案例分析来看，在选定仲裁地时或许更多考虑的是地理位置上的便利。在近年连续多起重大投资仲裁案件被撤销后，当事人和仲裁庭在选定仲裁地时会更加慎重，对于仲裁地选择的博弈也会加剧，也将会更多考虑仲裁地国内法院的立法现状与司法态度。根据仲裁自治原则当事人有权选择仲裁地，如果当事人事先或者事后能够达成合意的，则从其选择。当事人对仲裁地选择对仲裁庭有约束力。如果无法达成合意的，则由仲裁庭决定。仲裁庭选择仲裁地时在满足强制性规定的前提下，可以根据个案情势选择认为合适仲裁地。裁决视为在仲裁地作出，但不影响仲裁庭在任何其它地点进行评议或者举行庭审。*See PCA Arbitration Rules 2012，art. 18(Place of arbitration).

国际投资争端起诉的法律依据一般是东道国违反与外国投资者直接签订的投资合同和东道国政府违反与外国投资者母国间缔结的投资条约两种情形。据统计仅有约20%的投资仲裁案件是依据投资合同提起的，部分投资合同中对仲裁协议和仲裁地直接作了约定。对于依据国际投资条约提起的仲裁，东道国签订投资条约视为对缔约国投资者发出投资仲裁的要约，外国投资者提起投资仲裁的行为视为承诺，由此达成仲裁协议。基于国际投资条约达成的仲裁协议的特殊性决定了大多数案件需要仲裁庭来选择仲裁地。这种特殊性也导致了外国投资者单方提起的仲裁申请后，东道国政府十之八九会提起管辖权异议程序。

仲裁庭选择仲裁地时首先要满足强制性要求，即仲裁地必须位于1958年《纽约公约》缔约国境内，以满足后续仲裁裁决的承认和执行工作。在满足强制性规定的前提下，仲裁庭要根据个案情势和法律因素选定仲裁地。联合国国际贸易法委员会在其第29届会议上审议通过了《关于组织仲裁程序的说明》。该说明本身不具有法律约束力，不宜当作仲裁规则使用，仅是为了向仲裁业从业人员提供一份从业指南。该说明第22条规定：“影响仲裁地点选择的有各种实际因素及法律因素，其相对重要性因事而异。其中最重要的考虑因素有下列几项：(a)仲裁地点的仲裁程序法是否合适;(b)仲裁地点所在国家与可能执行裁决的国家之间是否订有关于执行仲裁裁决的多边条约或双边条约；(c)对当事双方和仲裁员都方便，包括旅程远近；(d)所需行政服务的条件和费用；(e)争端事项所涉地点和能否就近获取证据。”为了彰显投资仲裁去行政化目标，在Ethyl公司与加拿大政府案中，专设仲裁庭在多伦多和渥太华两个候选城市中选择了多伦多，原因就在于渥太华是加拿大的首都。仲裁庭尽量避免选择一国首都作为仲裁地。*See Ethyl Corporation v Canada，Decision on place of arbitration，Ad Hoc Tribunal (UNCITRAL)，P10.仲裁地的中立因素尽管没有明文要求，仲裁庭也需酌情加以考虑。

仲裁地一旦确定就不能更改。如果一方当事人提出要求变更仲裁地，仲裁庭尽管会作出否定裁决，但提出申请本身客观上会起到拖延仲裁进程的效果。在Himpurna案中，据以提起申请的投资合同约定的仲裁地是雅加达，印尼政府是本案的被申请人。雅加达地区法院应印尼政府的要求对专设仲裁庭全体人员发布“禁令”，要求停止一切仲裁活动，期间甚至发生仲裁员遭绑架的极端情形。但专设仲裁庭也只是将仲裁庭审地变更到荷兰海牙，具有法律属性的仲裁地保持雅加达不变。*See Himpurna California Energy Ltd. (Bermuda) v. Republic of Indonesia，(UNCITRAL Interim Award and Final Award).

四、投资争端解决机制存在的问题及改革路径

国内法院对于仲裁的态度可以分为支持和监督两个维度。国内法院对国际仲裁的支持不会有引起太大的争议，争议主要来源于国内法院究竟在多大程度上可以监督国际仲裁。国内法院仅仅因为仲裁地在该国就有权撤销仲裁裁决其合理性是值得怀疑的。根据平等者之间无管辖权原则，若东道国政府执意反对参与撤销程序则不免陷入困境。

无论是ICSID模式或是non-ICSID模式，撤销程序只限撤销或者维持裁决两种结果，无法对实体问题加以改判。撤销程序的存在使得投资仲裁追求的一裁终局在国际仲裁中很难实现，冗长的撤销程序与国际仲裁追求高效且终局的价值目标相背离。就连在自治的ICSID模式下，提起撤销程序也变得越来越平常。仅在2014年就有14个案件提起了撤销程序。在non-ICSID模式下，仲裁地法院的撤销程序通常要二审终审，甚至再审程序。以尤科斯案为例，花费大量司法资源历经十年得到的仲裁裁决，又经历了仲裁地国内法院的撤销程序。裁决最后仍被撤销，终点又回到了原点。仲裁地国内立法对于撤销理由是否仅限于程序问题而不涉及实体问题，以及公共利益是否属于撤销事由规定并不尽相同，这也导致了类似案例在不同国家处理出现不同结果的情形，更加剧了国际投资法的碎片化。投资仲裁去政治化的目标不但没有实现，在尤科斯案中反而被看作是实现政治目标的手段。有学者呼吁消除仲裁地国内法院对国际投资仲裁的干预，强烈要求实现仲裁的非本地化。*Christopher Dugan，Don Wallace Jr，Noah D. Rubins，Borzu Sabahi[R].Investor-State Arbitration，Chapter vi，p4.Oxford University Press，2008.

尽管在承认和执行过程中国际投资仲裁被视为国际商事仲裁，但两者毕竟存在很大区别。就争端主体而言涉及东道国政府，就争端性质问题而言不是普通商事交易引起的。投资仲裁审理的诸如外国投资者的国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、禁止性业绩要求、征收和补偿等具有公法性质的争议，更接近于WTO审理的案件。两者的区别在于国际投资仲裁以经济补偿为主要目标，而WTO则以撤销不符措施为首要目标。可见国际投资仲裁逐步脱离国际商事仲裁独立发展有其合理性和必要性。随着交通和通信的日益发达，仲裁地的地理属性变得越来越模糊，而法律属性则愈加突出。在互联网日益发达的今天，新出现的电子法庭，电子送达，电子签名等更加剧了这种趋势。仲裁的国籍与仲裁地国家的真实联系日益减弱，虚拟联系逐渐加强。国际社会如仍旧固执于仲裁地国内法院的司法审查权将逐渐失去其合理性。比利时1998年《仲裁改革法》规定当事人可以在仲裁条款中约定禁止法院对国际商事仲裁裁决进行审查。

出于对国际投资仲裁存在问题的正视，新一轮国际投资争端解决机制正在重构中。规则的重构主要围绕管辖权的扩大、仲裁与法院的关系、仲裁追求的高效率与正确性两者间如何达致平衡等方面展开。美国主导的TPP协定将管辖权扩大至所有投资纠纷，并预留了在ICSID中设立上诉机构空间。欧盟则主张成立国际投资法院，并已经将该主张纳入与越南、加拿大等国新近签订的双边投资协定中。尽管新一轮的国际投资争端解决机构已在形成中，但尚处试验阶段，其施行效果如何有待日后观察。

五、中国面临的问题与应对措施

中国已经成为世界上第二大经济体，在“一带一路”国家大战略背景下如何娴熟利用国际投资争端解决机制来维护中国政府和海外投资者的合法权益是摆在我们面前的重大课题。

(一)中国面临的问题

中国对外签订的双边或者多边投资协定中规定了外国投资者对争端解决方式拥有选择权，其中就包括外国投资者有权选择依据UNCITRAL仲裁规则对东道国提起仲裁。*例如2012年《中华人民共和国、日本国及大韩民国关于促进、便利及保护投资的协定》第15规定；例如2011年《中华人民共和国政府和乌兹别克斯坦共和国政府关于促进和保护投资的协定》第12规定。2015年5月中国签署了新的《国际能源宪章宣言》，标志着中国从受邀观察员国变成签约观察员国，并将应邀参加对1994年“能源宪章条约”各个条款的修改工作，并就新的“国际能源宪章条约”达成共识。*国家能源局官网：http://www.nea.gov.cn/2015-05/29/c_134282011.htm。尤科斯案带给俄罗斯政府的教训是深刻的，为此俄罗斯已终止1994年《能源宪章条约》的批准工作。就国际投资领域而言，中国企业已经提起多起仲裁东道国政府的案件，中国政府也有成为被申请人的案件。

在non-ICSID模式下，一旦进入撤销程序则中国政府面临着在世界上各主要仲裁地国内法院参与诉讼的风险。海外投资者取得的胜诉裁决也有被仲裁地国内法院撤销的可能。南海仲裁案也深刻暴露了中国在国际法领域争讼能力欠缺的弱点，个中原因是多方面的。但是远离传统的国际仲裁目的地，不能不说是一个重要因素。就连美国主导的TPP协定也仍然规定了依据UNCITRAL仲裁规则提起临时仲裁。*See《Text of the Trans-Pacific Partnership》art. 9.19(4).在经历英国脱欧公投后，欧盟的一体化进程遭受挫折，其主张的国际投资法院命运也难免坎坷。可以认为传统的机构仲裁和临时仲裁仍将在国际投资争端机制中扮演重要角色。但至今中国还没有全球性的仲裁地存在，也尚没有可以受理外国投资者和东道国间投资争端的仲裁机构存在。

中国现行的国内法有与国际仲裁不相兼容之处，中国仲裁法只规定了机构仲裁，对临时仲裁没有明文规定。从仲裁的发展历史看是先有临时仲裁，后有机构仲裁。当今国际社会也没机构仲裁取代临时仲裁的趋势，而是并行发展。仲裁机构经常为临时仲裁提供有偿行政服务，并支持临时仲裁的发展。广受关注的尤科斯案和南海仲裁案均属于临时仲裁，仲裁地都选在荷兰海牙，也都选定了PCA作为提供有偿服务的登记机关。中国国内法现行立法没有明确临时仲裁法律地位，部分学者和实务部门产生了依据仲裁机构所在地标准认定外国仲裁国籍的误会。在中文语境下对仲裁地和庭审地不加严格区分，甚至混为一谈。在英文语境下，“place”或者“seat”表征的是法律意义，而“location”表征的是地理位置。2010年版UNCITRAL仲裁规则第18条分两款，第一款规定具有法律属性的仲裁地，第二款规定具有地理属性的庭审地。中国对外签订的BIT协定存在投资者可以依据UNCITRAL规则提起临时仲裁的规定，从这个角度而言中国并不否认临时仲裁的效力。但内外规定的不一致，就导致了对根据ICC仲裁规则作出的临时仲裁在中国申请承认和执行时会碰到国籍定性的困扰。*陈力：《ICC国际仲裁院在我国作成仲裁裁决的承认与执行—兼论〈纽约公约〉视角下的“非内国裁决” 》，《法商研究》2010第6期。

(二)中国的应对措施

在中国乃至整个东亚地区都缺乏可以比肩海牙或者纽约的世界级仲裁目的地，中国应当有这样的追求。成为仲裁目的地国一直是西方发达国家追求的目标。法国于2011年1月13日通过了新仲裁法，并于2011年5月1日起施行。法国仍维持国内仲裁与国际仲裁双轨制，并针对国际仲裁采取较为弹性之规范。此次修法仍秉持法国一贯追求创新与支持仲裁之传统，期使巴黎成为仲裁地之首选。*李贵英：《法国新仲裁法之评析》，《高大法律论丛》2014年第1期。新加坡一直致力于仲裁目的地的建设，2016年8月1日起施行的第六版新加坡国际仲裁中心仲裁规则对仲裁地作了更灵活的规定。在当事人没有约定仲裁地的情形下，新加坡不再作为默认仲裁地，而是交由仲裁庭决定。中国作为《纽约公约》缔约国，符合国际投资仲裁关于仲裁地要求的强制性规定，上海等城市成为仲裁目的地不存在国际法上的障碍。根据内外一致的要求，国内立法应明确临时仲裁的法律地位，同时进一步明确国际仲裁的国籍依据仲裁地确定。

由此大量国际投资条约规定的临时仲裁就可以在我国进行仲裁，我国的仲裁机构就可以提供有偿行政服务。中国的国内法院就取得了相应的司法审查权，特别是仲裁裁决的撤销权。从长远看，上海比新加坡更有优势成为东亚地区的首先仲裁目的地。当然两者之间的竞争不仅涉及到仲裁机构和所在城市间的竞争，也涉及到两国国内立法和司法公正的竞争。中国在修订仲裁法等有涉外因素的法律是要更多考虑国际法因素，顺应国际趋势努力创造条件让当事人或者仲裁庭选择仲裁地时优先考虑中国城市。

中国应充分利用修订1994年《能源宪章条约》的多边场合，积极参与国际投资仲裁规则的构建。《能源宪章条约》成员国与中国推行的“一带一路”国家战略沿线国家存在重合之处，有不少共性地方。对外国仲裁裁决的内部报告制度，导致最高人民法院无法直接对重大的投资仲裁案件发表司法意见，这一现象显然是不妥当的。中国可以通过指定专门地方法院受理涉及国际投资仲裁的案件，并允许通过上诉或者申诉途径至最高人民法院。中国朝着仲裁友好地方向发展是符合中国正在推行的“一带一路”国家大战略的。

(责任编辑 子 介)

Judicial Review of International Investment Arbitration by the Domestic Court

Zhang Limin

Several international investment arbitration awards have been set aside by domestic courts of the place of arbitration in recent years，including particularly Yukos award，which arouses people’s interest.As to whether the domestic court violates the principle of “par in parem non habet jurisdictionem”with one party as the host government，and whether the domestic court violates the competence/competence doctrine，USA and EU have put forward different ideas.A new mechanism on investor-state dispute settlement is under reconstruction.It is suggested that we should amend the Chinese arbitral law and build Shanghai into one of the leading places of arbitration in the world.

International Investment Arbitration；Place of Arbitration；Judicial Review；Free Trade Agreements

上海市教育委员会创新重点项目“欧美投资条约可持续发展政策对上海企业海外投资的影响与对策”的阶段性研究成果(项目编号：14ZS006)。

张利民，复旦大学法学院博士研究生，研究方向国际经济法。