监察体制改革中的职务犯罪案件公诉实务研究

柏屹颖 ，张 峰

（浙江省嘉兴市人民检察院，浙江 嘉兴 314001）

监察体制改革中的职务犯罪案件公诉实务研究

柏屹颖 ，张 峰

（浙江省嘉兴市人民检察院，浙江 嘉兴 314001）

监察体制改革决定由监察委员会负责行使职务犯罪侦查权并移送人民检察院审查起诉。刑事立案的启动、刑事强制措施的的采取、退回调查都是职务犯罪检察部门研究和规范的重点工作，人民检察院对接监察委员会的协调机制都亟需立足现有法律予以完善。

监察调查；公诉；立案；刑事强制措施；退回调查

2016年12月25日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议决定在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作，根据决定，“试点地区监察委员会……调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。”监察委员会整合了纪委、行政监察、检察相关反腐败职能，将成为与行政权、司法权并列的全新权力-监察权，随着监察体制的试点改革，职务犯罪案件的调查处理、移送起诉将成为一种全新的工作机制。应当说，监察委员会与司法机关的紧密衔接，是实现反腐败斗争法治化、规范化的关键环节，检察机关需要建立有效的职务犯罪案件审查起诉对接、办理等工作机制。

一、职务犯罪案件的刑事立案

根据全国人大常委会决定，监察委员会进行调查后认为涉嫌职务犯罪的，应当移送检察机关依法提起公诉。人民检察院负责案件受理的部门是案件管理部门，监察委员会调查后移送的案件是否已经进入到刑事诉讼程序呢？一般认为刑事诉讼程序起于立案，立案与侦查、起诉和审判程序一样，是我国刑事诉讼中一个独立的、必经的启动程序。《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定了职务犯罪案件的立案管辖权由人民检察院反贪污贿赂局、反渎职侵权局行使，并决定采取刑事强制措施。而监察体制试点改革后，随着反贪、反渎、预防等相关职能的转隶，职务犯罪案件刑事立案权、刑事强制措施究竟如何行使，人大常委会决定并没有明确规定。监察委员会根据授权行使的是监察权以取代检察机关的职务犯罪侦查权，但监察权并不包括刑事强制措施的职能，监察委员会“不是政府部门，也不是司法机关，而是一个与行政机关和司法机关平行的执法监督机关”[1]，那么，决定对职务犯罪案件进行立案以启动刑事诉讼程序的机关只能是人民检察院。为更好的支持配合监察体制改革，检察机关应当设立与监察委员会对接的专门部门，整合侦查监督、审查起诉、审判监督以及刑事执行监督等职能设立专门的职务犯罪检察部门，负责对接监察委员会工作，特别是负责移送审查起诉的职务犯罪案件的办理。毕竟案件管理部门的受理更多的是一种形式上、程序上的受理。《刑事诉讼法》赋予检察机关对职务犯罪案件根据管辖受理立案的职能，只要有职务犯罪事实或者发现有犯罪嫌疑人即可立案。

监察委员会经过调查后认为调查对象涉嫌犯罪行为的，应当出具《涉嫌犯罪案件移送书》并将涉案的相关证据材料一并移送同级的人民检察院，由案件管理部门负责接收。相关的证据材料应当包括案件调查终结报告、证据目录清单、书证、物证、搜查、勘验检查笔录、证人证言、被调查人笔录、查封、扣押清单、鉴定意见、视听资料、电子数据等。案件管理部门对移送材料、证据目录、数量等形式审查后应当立即移送职务犯罪检察部门。

职务犯罪检察部门收到案件管理部门移送的案件后，应当指定员额检察官进行审查并制作立案审查报告书，在五日内决定是否需要立案，并报检察长批准。有犯罪事实需要追究刑事责任的，职务犯罪检察部门应当制作立案决定书并书面通知移送案件的监察委员会。员额检察官经审查后认为没有职务犯罪事实或者职务犯罪事实显著轻微、不需要追求刑事责任的，应当制作不立案通知书，说明不予立案的理由和法律依据，并书面通知移送案件的监察委员会，将案件材料退回监察委员会处理。不属于检察机关管辖的或者属于其他检察机关管辖受理的，职务犯罪检察部门应当经由案件管理部门移送相关有管辖权的机关，同时通知移送审查起诉的监察委员会。监察委员会认为检察机关不予立案、撤案决定不当的，可以在接到不予立案或者撤案决定通知书后向检察机关提出复议。检察机关收到复议请求后，应当另行指定职务犯罪检察部门其他员额检察官负责复议，经过审查后作出复议决定。接到复议决定后，监察委员会如果不同意复议意见，则还可以向上一级检察机关提出复核。

二、刑事强制措施的适用

职务犯罪检察部门决定立案审查的同时，应当对是否需要采取刑事强制措施、采取何种强制措施一并进行决定。在发出立案决定书的同时，应当将强制措施一并做出并交由公安机关执行。职务犯罪案件审查逮捕上提一级机制，在监察委员会承担职务犯罪案件的调查职能后，应当还是改由同级检察机关决定采取强制措施更有利于案件的诉讼程序和后续的处理。

员额检察官要重点审查涉案的犯罪数额、犯罪情节、认罪悔罪态度、案件的社会影响等情况，是否存在妨碍、逃避侦查等社会危险性情形；有无悔罪、积极退赃、自首、立功表现、主观恶性等法定、酌定情节；有无采取非羁押性强制措施的必要性。

职务犯罪案件中逮捕措施的适用科学、合理与否直接关系着被羁押犯罪嫌疑人的人权能否得到切实的保护。2001年最高人民检察院《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》将“有逮捕的必要”解释为符合以下情形之一：可能继续实施犯罪行为，危害社会的；可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；可能自杀或逃跑的；可能实施打击报复行为的；可能有碍其他案件侦查的；其他可能发生社会危险性的情形。《刑事诉讼法》吸收了《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》的内容，将社会危险性细化规定为五种情形，同时增加了三种绝对逮捕的情形。对于职务犯罪案件来讲，社会危险性应当主要包括：1.案发前后有毁灭、伪造、隐匿、转移证据的行为；2.威逼、恐吓、利诱、收买、干扰证人作证、串供的行为；3.心理状态不稳定，有逃跑、自残等迹象；4.同案犯尚未归案；5.有其他重大犯罪嫌疑人待查证，不予羁押有碍侦查的情况。

同时，对于有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，应当予以逮捕，因为这种情形本身就意味着犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性较大。《刑事诉讼法》第八十六条规定检察院在审查批准逮捕时可以讯问犯罪嫌疑人，对于职务犯罪案件而言，员额检察官如果对犯罪嫌疑人是否符合逮捕的证据要件、刑罚要件、社会危险性要件有所疑问，则应当通过讯问犯罪嫌疑人，查清逮捕的相关事实。同时也可以听取辩护人的辩护意见，避免先入为主，正确适用逮捕措施。

职务犯罪检察部门在决定采取强制措施后应当建立案件跟踪表，对逮捕后是否需要继续羁押，要根据案件的审查情况、证据的变化情况、犯罪嫌疑人的身体状况、悔罪表现等情节的调查，进行综合判断，依法作出是否需要变更强制措施的决定。犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人均有权提出变更强制措施的申请，职务犯罪检察部门应当依法在收到申请后三日内给予答复。

三、监察调查形成的证据材料使用

《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。行政机关的行政执法和查办案件活动所依据的事实必须有充分的证据证明，因此，行政机关在依法行政的过程中本身也是一个调取、收集证据材料的过程。如果行政执法和查办案件过程中所涉及的事实成为刑事诉讼案件的证明对象，则根据本款规定，行政执法机关收集的证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用。那么监察委员会通过调查所收集到的证据材料效力如何？

监察委员会不是行政机关，是监察机构，“纪委......虽然也能收集一些证据，但笔录、口供等要想成为司法程序中的证据都要经过检察院的二次转化。在这个过程中，不仅可能出现问题，还可能出现变数，造成无用功。监察委员会如果享有反贪反渎案件的侦查权，就大大减少了转化的必要性。这不仅解决了限制违法违纪嫌疑人人身自由的合法性问题，还能填补纪检机关与司法机关在衔接、协调过程中的障碍、漏洞，同时也会在法律上受到更大约束。”[2]一方面，监察权与刑事诉讼得以衔接，避免重复劳动的资源浪费，从而提高效率；另一方面，可以有效保全证据，提高刑事诉讼证据的客观性和全面性。既然检察机关的职务犯罪侦查权由监察委员会代为行使，则监察调查所形成的证据材料就应当具有证据的属性，具有证据的资格，职务犯罪检察部门只需对这些证据的证明能力进行审查即可。当然，这也需要《刑事诉讼法》的修改并加以明确。作为法律监督机关，职务犯罪检察部门在对案件进行立案时就应当对取证过程和取证行为的合法性进行审查，如果违反法律规定的程序或者采用非法的方法收集证据，那么就应当依照关于非法证据排除的规定进行调查核实，该排除的应当予以排除；对瑕疵证据则应当要求监察委员会予以补正，并要求对证据收集的合法性做出说明。当然，对于监察委员会取得的证据只有经过法庭的质证后才能最终作为定案的根据。

四、退回调查、自行补充侦查

退回补充侦查是法律所明确规定的，更是检察机关行使检察监督权的重要体现。《刑事诉讼法》第一百七十一条第二款规定：人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百八十条规定：人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。第三百八十一条规定：人民检察院公诉部门对本院侦查部门移送审查起诉的案件审查后，认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当向侦查部门提出补充侦查的书面意见，连同案卷材料一并退回侦查部门补充侦查；必要时也可以自行侦查，可以要求侦查部门予以协助。

通过对法律条文的梳理，不难发现：公诉部门退回补充侦查只适用于没有完成侦查任务、部分事实、情节尚未查清的案件。根据人大常委会规定，监察委员会的监察职权整合了职务犯罪侦查部门的侦查权，职务犯罪检察部门需要在退回补充侦查的法律规定下设置具体的制度、工作机制，充分履行好职务犯罪案件的退回调查、自行侦查等职能工作。

“事实不清、证据不足”对于职务犯罪案件特别是贿赂犯罪案件来讲，主要体现在行、受贿双方的供述和言词证据方面相互矛盾或前后不一致。“遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人”对于职务犯罪案件办理来讲，更多的需要在调查环节予以补充完善。对于职务犯罪案件而言，退回调查、自行侦查的情形应当严格限制，不得随意启动该程序。

（一）退回调查为主，自行补充侦查为辅

“事实不清、证据不足”的职务犯罪案件移送职务犯罪检察部门后，员额检察官应当首先审查同步录音录像来查证供述、证言是否符合证据的合法性、客观性、真实性。比如证人证言是否有采用暴力、威胁等非法方法收集；证人证言是否与其他个别证据存在矛盾还是与大部分证据存在矛盾；如果案件中有多份证人证言，则需要审视每个证人的证言是否具有完全的一致性。如果细节完全一致，则需要考虑证言的真实性。再比如审查犯罪嫌疑人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形；犯嫌疑人的供述是否出现翻供情况、出现翻供的原因；所有调查讯问笔录是否已经全部随案移送。这些都是职务犯罪检察部门的检察人员应当及时、认真审查的，也是启动退回调查、自行补充侦查的前置条件。

对于职务犯罪案件来讲，何谓事实不清、证据不足？从司法实践来看，应当主要包括：（1）犯罪主体身份、职责不明；（2）实施犯罪行为的动机、时间、地点、方式、经过、分工等要素不齐备；（3）主观认知的证据不足；（4）涉案财物的去向、犯罪后果未查实；（5）有关犯罪的细节性事实、直观性证据未固定。

一般来说，对于职务犯罪案件应当以退回调查为主，自行补充侦查为辅的工作方式。员额检察官经审查后，认为适用退回监察委员会调查的情形主要包括：（1）需要调取相关书证、物证、鉴定意见、视听资料等客观性证据的；（2）证人证言前后矛盾、未能说明理由的或者犯罪嫌疑人供述前后矛盾对定罪量刑有影响的；（3）对于遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形的。

对于遗漏罪行、遗漏同案犯情形的，应当以退回调查为原则，但是如果职务犯罪检察部门的员额检察官与监察委员会的工作人员对于调查遗漏的罪行（事实）、同案犯的问题上产生严重分歧，难以统一的，员额检察官应当基于法律监督的职能，可以自行侦查。除此之外，适用自行侦查的情形还包括：（1）证人证言与犯罪嫌疑人供述之间不能相互印证、存在矛盾等情形的；（2）监察委员会工作人员在认定案情、收集证据过程中有明显主观倾向性、没有收集对犯罪嫌疑人有利的证据、退回调查无法保证调查质量等情形的；（3）监察委员会工作人员存在刑讯逼供、暴力、威胁等非法取证行为情形的；（4）案件经过一次退回调查后并未达到目的，而检察人员认为可以自行侦查等情形的。

之所以限定对主观性证据特别是证言与供述之间存在矛盾适用自行侦查，主要是基于通过讯问、询问的司法亲历性来核实证据，有助于检察人员对证据的客观采信。

（二）建立退回调查说理机制

2016年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第七条规定：完善补充侦查制度。进一步明确退回补充侦查的条件，建立人民检察院退回补充侦查引导和说理机制，明确补充侦查方向、标准和要求。规范补充侦查行为，对于确实无法查明的事项，公安机关、国家安全机关应当书面向人民检察院说明理由。对于二次退回补充侦查后，仍然证据不足、不符合起诉条件的，依法作出不起诉决定。

应当说建立退回调查说理机制是检察机关充分发挥职能作用，有效监督调查活动的重要途径，可以起到引导取证的作用，有利于法律监督作用的充分发挥。退回调查说理形式，主要包括书面形式和口头形式。说理机制需要主体直接感知和亲历，应当采取书面和口头相结合的形式。可以先由职务犯罪检察部门的员额检察官送达《退回调查决定书》，监察委员会确定具体承办人员后，双方可以面谈交流。这样可以使得信息得到及时反馈，提高沟通效率。

员额检察官在制作《退回调查决定书》的同时，必须制作《退回调查提纲》，提纲应当包括以下内容：1.证据存在瑕疵或违法的问题；2.需要补充证据的目的；3.需要补证、调查的方向。根据以上内容要求详细列明退回调查的细节。需要补证的证据在全案证据证明体系中的作用如何、需要达到何种证明程度，都需要员额检察官详细列明。

（三）退回调查的后续机制完善

职务犯罪检察部门应当建立退回调查案件跟踪监督制度，案件决定退回调查后，员额检察官应当定期与监察委员会工作人员联系，了解补证进展、帮助分析指明下一步工作方向。如果发现存在故意拖延、搁置不办或者消极补证的，员额检察官应当进行督促，如果发现因调查手段、方式违反规定或未及时采取相应调查手段而导致关键性证据毁灭、无法提取，影响案件办理的，员额检察官应当发挥检察监督职责，依法发出纠正违法通知书。

职务犯罪检察部门与监察委员会应当加强沟通联系，增强合力。通过定期通报、座谈形式交流退回调查案件的具体情况，共同分析问题，对一段时间内所办结的案件及其存在的问题进行总结通报，提出具体的提高办案质量和调查水平的改进意见。

《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。经过退回调查、自行补充侦查后的职务犯罪案件，经审查，现有证据与指控的犯罪事实之间具有关联性，证据之间具有内在的联系，可以排除矛盾之处，共同形成完整的证据锁链指向指控的犯罪事实。特别是对于受贿犯罪案件中的言词证据而言，行受贿现场的地址空间方位、内设摆置、相关的人员、停车记录、餐饮消费发票、目击证人等内容可以得到印证，相关贿赂财物的筹集、筹备环节、行受贿双方个人财产的支出变化等细节性证据可以固定、印证，则言词证据可以采信来认定案件事实。综合全案证据，可以证明指控罪名的犯罪构成要件，需要追究刑事责任的，应当依法提起公诉。

职务犯罪检察部门的员额检察官经审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或者不需要起诉的，应当作出不起诉决定。根据法律规定，不起诉决定分为三种情形：第一种情形是符合《刑事诉讼法》第十五条、一百七十三条规定的绝对不起诉情形；第二种情形是相对不起诉，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依法刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，享有起诉与否的自由裁量权，既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。对于职务犯罪案件而言，作出不起诉决定应当严格遵守法定原则，慎用相对不起诉。

第三种情形是证据不足不起诉。何谓证据不足？经退回调查、自行补充侦查后，具有下列情形之一的，应当属于证据不足，不符合起诉条件：（1）认定犯罪事实的证据缺乏物证、书证等客观性证据的；（2）言词证据存在矛盾之处，无法说明合理理由或无法与其他证据相互印证的；（3）据以定案的证据系非法证据，无法收集新的证据的；（4）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（5）根据证据认定的案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。①对于那些在事实认定和证据收集上确已无法达到起诉条件的，如果反复退回调查，也只能是浪费诉讼资源，同时对于犯罪嫌疑人而言，处于一种身份不明的状态，严重影响了其工作和生活。因此，根据规定，既可以在案件第一次退回调查后仍然认为证据不足可以直接作出不起诉决定，也可以将案件第二次退回监察委员会调查；案件经过两次退回调查后，仍然认为证据不足的，检察机关应当作出不起诉决定。这种情况下，检察机关必须作出不起诉决定，不具有裁量权。

不起诉决定的作出应当经检察长或者检察委员会决定，也可在检委会召开三日前邀请监察委员会的人员列席检委会，并就有关问题做出说明，阐述监察委员会的意见，接受检委会委员的询问，并在检委会委员表决前离席。

鉴于职务犯罪案件的立案权由职务犯罪检察部门行使，则宣布不起诉的决定也应当由职务犯罪检察部门行使。人民检察院决定不起诉的职务犯罪案件，应当公开宣布并记录在案，相应的刑事强制措施也应当解除。同时，职务犯罪检察部门应当将不起诉决定书送达监察委员会，对于监察委员会调查过程中查封、扣押、冻结的财物应当解除查封、扣押、冻结。被不起诉人情况各不相同，有的不应或者不需要起诉，但并不表示可以免除一切法律责任。作为法律监督机关，监察机关虽然不具有行政处罚的职能，不起诉决定虽然只具有程序意义，不具有实体处理的内容，但是检察机关认为对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，应当提出检察意见，一并移送监察委员会处理。如果监察委员会认为不起诉决定有错误，要求复议的，职务犯罪检察部门应当另行指定员额检察官进行审查并提出审查意见，报检察长或检察委员会决定。如果对复议意见不予接受，监察委员会也可以向上一级人民检察院提出复核。人民检察院院的复议、复核决定均应在三十日内作出，并将相关文书送交监察委员会。②参见《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百一十五条、四百一十六规定。

[1] 马怀德.国家监察体制改革的重要意义和主要任务[J].国家行政学院学报,2016(6):17.

[2] 滑璇.法定职责必须为,法无授权不可为—— 马怀德解读国家监察委员会[N].南方周末2016-11-22（6）.

The Study on the Public Prosecution of Duty Crime in the Supervision System Reform

BAI Yi-ying, ZHANG Feng
（Jiaxing People's Procuratorate of Zhejiang, Jiaxing, Zhejiang, 314001）

The supervisory system is determined by the supervisory committee to exercise the power of investigation,and transfer to the people’s Procuratorate for examination and prosecution. The criminal filing, the enforcement of criminal coercive measures and the investigation of return are the main contents of the study. The coordination mechanism of the people’s procuratorate docking supervision committee needs to be improved based on the existing law.

supervision survey; public prosecution; criminal filing; criminal coercive measures; return survey

D921.14

A

2095-1140(2017)04-0067-06

2017-05-23

2017年浙江省人民检察院监察体制改革试点工作立项课题“退回调查和自行补充侦查研究”

柏屹颖(1974- )，女，浙江嘉兴人，浙江省嘉兴市人民检察院公诉处处长，主要从事检察实务研究；张 峰（1979- ），男，山东滕州人，浙江省嘉兴市人民检察院公诉处检察员，主要从事刑事法学、检察实务研究。

（责任编辑：天下溪）