论网页的多元保护机制构建

沈一萍

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

论网页的多元保护机制构建

沈一萍

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

互联网发展之下，网页逐渐成为互联网竞争的红海，实践中涉及网页著作权及不正当竞争的纠纷呈上升趋势。分析网页的可版权性问题，独创性网页应当作为汇编作品加以保护，利用“抽象——过滤——对比”方法进行侵权认定。对于已经产生第二含义、符合非功能性的网页界面，应将其定性为具有识别功能的商业标识，提供反不正当竞争法保护。

网页；著作权；汇编作品；反不正当竞争

一、问题的引出

互联网时代之下，网络的注意力经济原理使得网络经营者、网页设计者日益重视网页界面的美观性，以此提升用户观感、增加用户访问流量、提升企业知名度。同时，经营者对网页的持续性使用，使得网页界面逐渐产生了识别特定经营者的功能。但是，与此同时，抄袭网页界面也变得越来越简单，侵权者在极小的成本之下就可利用网页“盗版”，获取经济利益，网页设计者与侵权者之间的纠纷频现。然而，网页并未被著作权法、商标法或其他知识产权制度恰当地保护，我国尚未建立统一的知识产权规则为设计者、权利人提供可预测的保护方式，造成设计者创作热情减退、阻碍产业发展等问题，明晰网页的保护方式成为网站经营者和网络用户的关注热点

二、利用著作权法保护网页的合理性分析

(一)网页符合作品的“独创性”和“可复制性”要件

在经济和精神利益的驱动之下，爆发大量因网页抄袭而引发的诉讼纠纷，这些纠纷的争议焦点主要是，抄袭网页设计是否侵犯网页的著作权。解决该争议的第一步，就是认定网页是否构成作品。从技术角度而言，网页是一个利用超文本标记语言格式、包含HTML标签的纯文本文件(.html或.htm)，由文字、图像、动画、声音、视频、表格、导航栏、交互式表单程序等元素组成。网页设计者通过各式各样的标记对页面上的文字、图片、表格、声音等元素进行描述，而浏览器则对这些标记进行解释并生成页面①http://baike.baidu.com/link?url=dy6DCgcERz8ipaEt0ZymUKwVi0DiVqDMBlrRkxb8dtEhd263HrBPlrgBEwrp8m0-xM96oa1Ey44Vte1gjeSewq(访问时间2016年4月13日)。。就著作权法层面，认定网页是否为作品，必然要从作品的本质属性和构成要件出发，剖析其是否符合独创性及可复制性要件。

关于独创性，其属个案分析问题，需结合特定网页的设计情况进行认定。但是，毋庸置疑，网页中的图片、动画等构成元素以及对这些元素的选择、编排、布局具有智力创造性，融入了设计者的智力劳动，在色彩、线条、比例、标识方式上体现了作者的思考和安排，甚至富有艺术美感。“可复制性”则要求网页能够被相对持久和稳定地固定于某一有形物质载体之上。从计算机技术角度而言，网页的本质属性是一种被存储在服务器上的文档，通过电脑、智能手机等硬件显示。可见，网页符合“相对永久和稳定地被固定在有形物质之上”的可复制性要件。

关于网页的作品属性，有学者主张：“网页属于思想，根据霍姆斯法官和汉德法官建立起来的思想、表达二分法，版权法应当将互联网页中的标准因素，界定为不受版权保护的思想。”[1]毫无疑问，著作权保护的是思想的表达，而表达并不拘泥于形式。尽管，文字、图画、音乐、电影以不同的形式展现，但只要作品构成表达，而非思想本身、事实、工艺、操作方法或数学概念，其就不应当被著作权法所排斥。笔者认为网页就是一种数字化作品，其与以WORD、PDF等不同文档形式表现的作品在本质属性上存在一致性。尽管，网页中包含着行业内的通用元素，但这些元素可被抽离出来，不划入著作权法的保护范畴。过滤掉这些通用元素后，诸多网页在颜色、图片、字体上的选择、排版布局、动画效果仍包含着设计者的独创性智力劳动，设计者对网页制作过程中具有独创性的编辑成果享有著作权。

拉伦茨说：“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案。”[2]欧美等国均认可网页界面的版权法保护模式，中国在司法案件中明晰了网页的可版权性。乔哲诉陕西省西安西部国际旅行社著作权纠纷案中，法院肯定无论组成网页的元素中是否包含了通用性标识，只要设计者将该页面的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合，并以数字化形式发表并固定在计算机硬盘上，可为社会公众借助联网主机所接触，给人以视觉上的美感，就属于作者独特构思的体现和智慧的结晶①(2008)西民四初字第119号民事判决书。。上海帕弗洛文化用品有限公司诉上海艺想文化用品有限公司侵害著作权案中，法院认定：涉案网站的首页除了具有一般公司网站首页均有的栏目和结构要素之外，在画面颜色、内容的选择、展示方式及布局编排等方面体现了独特构思，呈现出一定的视觉艺术效果，具有独创性和可复制性，构成著作权法意义上的作品②(2015)沪知民终字第14号民事判决书。。因此，对于网页作品，可利用“思想、表达”二分法，将具有网络经济效应和属于行业标准的界面元素排除、过滤，明晰网页界面的著作权法保护范围。

(二)网页所属的作品类型

尽管网页的可版权性获得了各国的认可，但是，对网页具体属于何种类型的作品尚未形成统一意见，存在“汇编作品说”和“软件作品说”。Facebook v. StudiVZ案中，德国法院驳回了脸书公司的著作权主张，认为只有对源代码的复制行为才构成著作权侵权。尽管争议网站的设计、结构、外观均存在相似性，但由于被告并非直接获得、复制原告的源代码，根据《德国著作权法》第69条，仅外观相似不足以证明被告复制了脸书网站的源代码，不构成德国法的版权侵权③See Facebook, Inc. v. StudiVZ Ltd., No. 33 O 374/08。。可见，该案中法院将网页认定为软件作品，以源代码作为对比内容。

笔者认为网页不同于计算机软件，以源代码比对存在不合理性。计算机软件是指计算机程序及有关文档，其无艺术、科学美感的要求，对软件作品的保护在于促进产业的发展。世界知识产权组织《著作权与邻接权法律术语汇编》中，将“计算机程序”定义为：一组能够使具有信息处理能力的机器执行或实现特定功能、任务或结果的指令。欧盟《计算机软件保护指令》要求：“程序”为包含以任何形式、语言、符号或代码表达的一套指令，命令计算机执行特定工作或功能。德国《著作权法》第69a条第二款第1项保护包括前期数据流程图在内的所有表达形式。与计算机软件不同，网页并不仅在实现特定功能、任务或结果，其更注重艺术美感的塑造。网页设计者注重色彩、图案、动画的选择与编排，以吸引用户注意力。若将网页定性为软件作品，无法从根本上保护网页设计者的权益，他人完全可以利用变更代码等方式呈现相同的画面效果。

因此，若以软件作品定性，会导致侵权者稍加改动就逃避责任，极大地贬损了著作权法保护的意义，源代码本身不应成为网页界面的代表。德国杜塞尔多夫州高等法院就认定：单个网页不属于计算机程序表达形式。网络文字作品、音乐作品、视觉艺术作品、电影作品等多媒体作品，完全不依赖于它们的数字化形式或运用的计算机工具，只要它们在成果的构造方面具备了“小硬币”的特征时，即可在计算机程序之外，受到著作权法的保护[3]。

“汇编作品说”的立足点在于网页内的图片、文字等可单独作为著作权法的保护客体，而网页整体的价值就是将这些作品以及其他非作品元素进行适度的选择、编排、布局。这种观点实质是对网页采取集合体保护形式，即对其中的作品元素进行单独保护的同时，对网页的选择、编排等布局结构进行整体保护。在海南思拓达网络科技开发有限公司与广州网易计算机系统有限公司侵犯著作权纠纷中，法院认定网易公司在网站上展示并使用的电子邮件系统极速风格版本界面网页，以文字为主，并汇集表格、图标、色彩等美术和图形设计材料组成，是具有独创性的汇编作品④(2010)穗中法民三终字第122号民事判决书。。浙江盘石信息技术有限公司诉杭州霖汰节能技术有限公司著作权侵权纠纷案中，法院同样认可：网页通常是基于文字美术摄影等材料，根据一定的创作意图和创作构思进行选择和编排而成的，应属于著作权法意义的汇编作品⑤(2014)杭萧知初字第12号民事判决书。。

笔者赞同将网页定性为汇编作品，如Nimmer法官所述，对作品类型的认定不应被作品的载体所误导[4]。并非所有以计算机为载体的作品均为软件作品，利用计算机制作的小说、歌曲、动画，依旧归属于文字作品、音乐作品和影视作品。

(三)“盗版”网页作品的侵权认定

针对网页抄袭现象，法院在进行侵权对比时，贯彻着“抽象—过滤—对比”分析方法，把网页中的思想部分、公有领域部分抽离、过滤后，分析、对比剩余因素的独创性。在侵权认定时，依照“接触+实质性相似”原则，分析是否存在侵权行为。

Allen v.Ghoulish Gallery案中，美国法院分别从网页上单一元素和网页的整体布局来分析网页是否构成作品，认为尽管网页内的单一元素属于公有领域，但其对颜色、背景、墙纸、特定的框架、按钮等元素的选择、编排、布局体现了设计者的独创性，网页的整体可受版权法保护。对于由非作品元素组成的汇编作品，法院认定侵权时应从是否抄袭了整体的表达或未经许可实质性使用整体进行认定。法院比较了争议网站的字体、背景、图库、框架、蒙板的选择、编排，在排除行业内通用的网页元素后，认定两者不构成实质性相似⑥Allen v. Ghoulish Gallery, Not Reported in F.Supp.2d (2007),at p.4。。

我国法院在常州光洋轴承有限公司诉常州市武进东方轴承制造有限公司侵犯著作权纠纷中，认定被告网页的整体页面设计和编排与原告极其相似，使用的图片和文字与原告的网页完全相同，而被告不能提供其网页图片及文字材料的合法来源，侵犯了原告对其网页作品依法享有的著作权①(2006)常民三初字第46号民事判决书。。帕弗洛公司与艺想公司侵害著作权纠纷案中，法院认定被告背景色彩、页面排版、各板块比例布局、产品展示的位置方式等均与原告网站首页页面的表达方式基本相同，构成实质性相似。被告作为原告的同业竞争者，有机会从互联网上接触帕弗洛公司网站内容，其未经原告同意，擅自将与涉案网页实质性相似的页面置于网络中，构成对涉案网页作品信息网络传播权的侵犯②(2015)沪知民终字第14号民事判决书。。

三、著作权法保护的缺陷分析

著作权法为网页界面保护提供了一定的基础。然而，囿于著作权保护客体、保护条件的局限性，单一的著作权保护模式存在缺陷。一方面，权利人在举证责任上存在难度。在面对侵权问题时，为了支持其网页著作权的侵权主张，原告必须证明：(1)其拥有有效的著作权；(2)被告抄袭了受保护的作品，即被告存在接触可能性、涉案网页为实质性相似③See Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811, 817 (9th Cir. 2003)。。网络互联互通的本质属性，使得接触可能性较易证明。但是，网站间具有实质性相似的证明并非易事。对网页局部的、简单的变化，可能导致法院认定两者之间无实质性相似。Crown AwardsInc. v. Trophydepo案中，即使被告承认其刻意借鉴了原告的网站，但由于其改变了页面颜色并增加了一些文字，法院仍认定不构成实质性相似，驳回了原告的版权主张④See Crown Awards, Inc. v. Trophydepot, No. 2:03-CV-02448-DRH, 2003 WL 22208409, at p.13 (E.D.N.Y. Sept. 3, 2003)。。Facebook v.StudiVZ案中，法院认为仿制网站使用红色为主色调而不是脸书的标志性蓝色，不构成侵权⑤See Complaint, Facebook, Inc. v. Studivz Ltd, supranote 12, at p.7。。

另一方面，一些网页追求直观、内容简单的视觉效果，缺乏独创性的视觉图像，或使用功能性元素，或仅仅将事实或信息进行整理，或仅存在有限的几种替代表达方式，难以达到著作权法保护的要求。但是，这些网页又在长期使用后在网络用户中形成了识别力，产生巨大的市场价值，若不对其提供法律保护，必然导致利益失衡。因此，单一的著作权法保护模式无法全面保护网页设计者的权益。

四、利用竞争法保护网页——美国商业标识的模式借鉴

网页界面已成为诸多网络企业的“店面”，通过长期的、大量的使用，页面与特定经营者之间产生了特定的联系，成为用户识别特定来源的渠道。因此，应当将已经产生第二含义、具有显著性的网页认定为商业标识，赋予《反不正当竞争法》的保护，克服仅依靠著作权法保护的不足。

网站的界面外观是指允许消费者识别网站为特定服务提供者或商家的视觉总体印象。当用户访问特定网站时，基于对网页标识的信任，将网页与特定经营者相关联。未经许可抄袭他人设计的网页界面，既损害了权利人的合法权益，也侵害了消费者对特定网站来源的联想。此时，为网页提供商业标识保护，可以防止侵权者利用网络的便利，获取不正当的利益。同时，促进设计者制作更高质量、更富美感与趣味的网页。

美国《兰哈姆法》的商业外观制度，为网页的界面外观提供了保护基础，规定商业外观保护网站的整体印象，保护消费者对特定网页设计和商业来源之间的联想。Athleta v. Pitbull案中，被告要求法院比较网站间的源代码来比较两者的相似性。法院驳回该主张，认为网站源代码之间的相似与消费者混淆的主要损害无关。在原告通过销售商品相关性、标识相似性、标识显著性、实际混淆证据、销售渠道等证明混淆可能性后，认定被告损害原告商誉⑥See Athleta, Inc. v. Pitbull Clothing Co., Inc., No. CV 12-10499-CAS FMOX, 2013 WL 142877 at p.3 (C.D. Cal. Jan. 7, 2013)。。此外，为了获得商业标识保护，权利人必须证明网页商业外观具有显著性和非功能性。

(一)网页的显著性认定

显著性是网站商业外观诉讼中的争议焦点，正如最高法院所述，没有显著性的商业外观不会导致对来源、赞助关系产生混淆。固有显著性和获得第二含义均可证明显著性的成立。在Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana Inc.案中，法院指出固有显著性商业外观表明消费者不需要重复联想就能指向特定来源⑦Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana Inc.,505 U.S. 763, 768 (1992)。。笔者认为网页的特性导致其难以具有固有显著性。因此，对于网页显著性的认定应当侧重于第二含义的获得。

第二含义指代商品或服务通过在市场上长期的适用获得了一定程度的显著性，属于时间累积与经营者商誉积累的产物。在美国司法实践中，认定第二含义时考虑的因素包括：(1)相关市场的消费者是否将商业外观与制造者联系；(2)广告宣传的程度和方式；(3)商业外观的使用时间和方式；(4)商业外观的使用是否具有排他性；(5)销售、广告宣传、推销活动的证据；(6)他人对商品的媒体宣传；(7)商业外观的抄袭行为。

(二)网页的非功能性认定⑧First Brands Corp. v. Fred Meyer, Inc., 809 F.2d 1378, 1383 (9th Cir. 1987)。

如果商品的特征影响商品的使用或商品的成本或质量，产生消费者希望购买商品的实际影响，则该特征具有功能性。对于网页权利人而言，在诉讼中否定非功能性的难度较高。美国法院已经在网页纠纷中考虑了非功能性要素，部分法院认为网站的功能性不能否定其获得商业外观保护，也有一些法院主张功能性是网站商业外观保护的潜在阻碍。SG Services, Inc. v. God's Girls案中，原告主张被告在网站上使用与其网页相同的粉色、“隔壁的女孩”短语，侵犯了原告网站的商业外观。法院肯定原告的粉色和固定短语为纯粹装饰性特征，能够获得商业外观保护①See SG Servs. Inc. v. God's Girls Inc., No. CV 06-989 AHM, 2007 WL 2315437 (C.D. Cal. May 9, 2007)。。部分法院根据竞争理论，认为如果存在其他可替代性的布局设计，该网页就是非功能性的②Conference Archives, Inc. v. Sound Images, Inc., Not Reported in F.Supp.2d (2010)。。

相较于其他类型网站，推销实体商品的网站的非功能性更易证明。在Card Tech International v. Provenzano案中，美国地区法院认定：网页的布局或整体外观与商品包装相类似，网页的内容可以不同方式布局，包装也可使用其他外观替代。无论是包装或网页，不会发挥识别作用以外的功能，保护这种网页的商业外观不会损害行业的竞争力③See Card Tech Int'l, LLLP v. Provenzano, No. CV 11-2434 DSF PLAX, 2012 WL 2135357 (C.D. Cal. June 7, 2012)。。因此，网页可以作为商业外观保护竞争者利益。

五、我国利用竞争法保护网页的现实可能性

立法上，我国2016年《反不正当竞争法》(修改草案)的第五条规定“网页”属于商业标识④本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。。虽然其仅仅是修改草案，但可预见到具有区分经营者的网页可以获得反不正当竞争法保护。司法实践中，北京泰亚赛福科技发展有限责任公司诉北京东方安诺生化科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案中，法院认定原告对涉案网页享有在先权利，且原被告业务领域相近，双方均通过网站向消费者推广产品。一般消费者在购买产品的过程中，对于涉案网页的界面、风格缺乏足够的了解，容易产生误认，认为涉案网页经营公司之间存在法律上、经济上或者组织上的联系，被告行为已违反了市场交易中的公平和诚实信用原则，构成不正当竞争⑤(2011)海民初19978号民事判决书。。由此可见，我国已经逐渐认同了网页的商业标识属性，提供竞争法保护。值得注意的是，根据竞争法的保护条件，在构成仿冒网页、造成消费者误认的前提之下，竞争者必须具有主观恶意，其行为存在不正当性，方可受到《反不正当竞争法》的规制。

六、多元保护机制的构建

著作权法保护网页的表达，商业外观则主要保护消费者对商品或网站和特定来源之间的联系。但是，两种保护模式各有缺陷，著作权法不能保护整个网站的流动界面，对于独创性的认定也导致保护范围的易变性。商业标识的竞争法保护强调消费者对公司的印象，要求侵权者满足主观恶意要件⑥See, e.g., Card Tech Int'l, LLLP v. Provenzano, No. CV 11-2434 DSF PLAX, 2012 WL 2135357 (C.D. Cal. June 7, 2012)。。可见，单一的保护模式无法解决现实中的复杂问题，缺乏对网页界面的全面保护将导致严重的法律和经济问题，应当构建著作权法和竞争法多元保护的协同机制，实现对网页的全面保护。

技术创新、文化繁荣是社会进步与经济发展的最主要动力，互联网技术与经济的发展将会引发越来越多的网络版权、互联网不正当竞争纠纷。而知识产权制度的主要目的就是保护创作者的合法权益、鼓励创新。对于网页界面，应当认可其在元素选择、编排、布局上独创性，赋予著作权法保护；对于通过使用产生显著性的商业网站，确保仿冒者的不正当竞争行为受到规制，保护消费者合经营者的利益。通过多元保护机制，向网页设计者提供全面保护，避免社会资源不必要的浪费，营造积极创新的互联网环境。

[1]刘家瑞.互联网页版权保护范围的法经济学分析——谈思想表达划分与网络效应的关系[J].知识产权,2006,(6).

[2][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003:20.

[3][德]雷炳德.著作权法[M].张恩民,译.北京:法律出版社,2004:127-128.

[4]Melville B.Nimmer & David Nimmer,NIMMER ON COPYRIGHTS[M].Matthew Bender,1997:98.

[责任编辑:刘 庆]

2016-10-12

沈一萍(1993-)，女，上海松江人，2015级知识产权法专业硕士研究生。

D913.4

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1008-7966(2017)01-0045-04