标签理论视角下的中国少年司法制度展望

马春芳

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

标签理论视角下的中国少年司法制度展望

马春芳

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

不断攀升的未成年人犯罪率、未成年人犯罪原因的复杂化、未成年人犯罪呈现出的一系列时代特征，对未成年人犯罪防治提出了新的挑战与要求，中国少年司法制度的进一步发展势在必行。20世纪60年代兴起的犯罪标签理论，为防治未成年人犯罪提供了独特的视角与借鉴意义。

少年司法；标签理论；防治未成年人犯罪；少年罪错

一、问题的提出

尽管中国的少年司法制度已经诞生30余年，但少年犯罪率似乎并未得到有效控制，中国少年犯罪的新特征使得现有的少年司法制度捉襟见肘，因此为了有效防治少年犯罪，中国的少年司法制度必须尽快打破发展困境，向更高层次、更加成熟的少年司法制度过渡。那么，中国的少年司法制度应当以怎样的理论为基石构建，向怎样的方向前进？考察少年司法制度的发源地——美国，可以看出在其少年司法制度的发展史中标签理论的理念贯穿其中，各项对少年的特殊保护措施背后都可以找寻到标签理论的踪影。笔者认为，以犯罪学中的标签理论指导中国少年司法制度的进一步发展具有重要意义。那么，标签理论是怎样解释犯罪的？以标签理论发展我国少年司法制度的根据在哪里？如何应用标签理论完善我国少年司法制度？这些就是本文要着力探讨并将致力于解决的问题。

二、标签理论中的三次标定

标签理论是犯罪学中的重要理论之一，它萌芽于20世纪30年代，在60年代开始形成，到70年代中期发展到高峰。标签理论在解释犯罪原因的过程中，打破了传统犯罪理论仅仅关注犯罪人自身的局限，而将视线投向了参与犯罪化过程中的所有人与所有机构。标签理论尖锐的指出，未成年人身边的人及控制犯罪的机构对未成年人不良行为贴标签所产生的消极影响，是导致未成年人犯罪及重新犯罪的重要原因。从标定理论的九个基本假设中，笔者认为促使未成年人犯罪的标定过程可以分为三个阶段：

(一)宏观的犯罪标定

对犯罪的宏观标定是标定过程的第一阶段。标签理论的犯罪观是从象征互动理论发展而来，以互动论视角作为其理论范式。“与一致论犯罪观与冲突论犯罪观不同，互动论犯罪观认为犯罪行为并不是由于它本质上邪恶或不道德而成为犯罪的，而是由于社会这样标定它，它才成为犯罪的。”[1]而对于将哪些行为标定为犯罪行为，哪些行为不标定为犯罪行为，则是由掌握社会资源、处于社会统治地位的人根据自己的偏好所决定，并通过在法律中加以规定强行将这种是非标准灌输给社会成员。这一过程，就是犯罪标定过程的第一阶段。

对犯罪的宏观标定是立法者对行为性质的标定，这种标定是成立犯罪的前提条件。它更是一种宏观标定，这种标定并未对具体犯罪人贴标签，而是对社会全体成员施加潜在影响，所有实施被标定为犯罪行为的人都有可能被贴上更多的坏的标签。考虑到标定过程的宏观性所产生的广泛影响，第一阶段的标定更需要谨慎，社会应当尽可能少的干预社会成员的生活方式，以避免他们被打上坏的标签。随着人们对这一标定过程认识的深入，刑法的谦抑性已经成为公认的理念，非犯罪化也成为当代司法改革的重要趋势。

(二)犯罪的司法标定

某种行为被立法者标定为犯罪是一个人成为犯罪人的前提条件，当一个人实施了违反法律的行为却并没有直接开始第二阶段的标定。尽管很多人实施了违法犯罪行为，但只有一部分人被逮捕，开启了犯罪司法标定的过程。犯罪司法标定是第二阶段的标定，这一阶段以犯罪人被发现，被逮捕为起点，标定过程贯穿于为行为人贴上犯罪人的标签并将其投入监狱的整个司法程序之中。

第二阶段的标定与第一阶段不同，犯罪司法标定是针对某一个具体的行为人的过程，与第一阶段的犯罪宏观标定有明显区别。在这一阶段，行为人被从社会公众的群组中驱逐，被迫站在所谓社会公敌——犯罪人的队伍中，开始不断受到公众的谴责，产生“溯及既往的阅读”效果。行为人在实施犯罪行为以前的各种标签，诸如“老实”“见义勇为”“孝顺”等好的或中性标签均被公众怀疑真实性，继而被“犯罪人”“邪恶”“道德败坏”等坏的标签所替代、覆盖。这种“溯及既往的阅读”对犯罪人是不公正的，而刑罚执行过程中的交叉感染与社会隔离，都很容易使犯罪人对坏的标签产生认同并促使其重新犯罪。

(三)犯罪烙印的标定

犯罪烙印标定是第三阶段的标定。在刑罚执行完毕以后，犯罪人本应当恢复为普通公民的身份，享有与其他公民平等的权利。然而，事实远非如此。刑满释放人员身上“罪犯”“道德恶劣”等坏的标签并没有在刑罚执行完毕以后及时卸除，而是在他重新回归社会以后如影随形。几乎所有刑满释放人员都在遭受社会其他成员的孤立与冷漠对待，社会公众的指指点点或有色眼镜开启了第三阶段的标定，这种不间断、重复性的标定行为使刑满释放人员身上的“犯罪人”标签深化为不可磨灭的烙印。这种烙印式的坏的标签使得刑满释放人员难以改过自新、重新做人，难以回归社会正常生活，难以融入普通社会成员的社区之内。然而，刑满释放人员的感情需要促使其与父母、社区之间产生利害冲突，转而投向违法犯罪团伙，再次集体中获得自我认同，继而引发新的违法犯罪行为，这也是标签理论所谓的“邪恶的戏剧化”。第三阶段的标定无疑是促使行为人再次实施越轨行为的制造者。

三、应用标签理论发展中国少年司法的根据

(一)事实层面：由少年犯罪特征所决定

中国司法实践中的相关数据表明，未成年犯的主要群体为辍学、无业的少年。这些未成年人多被学校、社区人员认为是行为不端、调皮顽劣、难以管教的不良少年，这群被贴上“不良少年”标签的孩子多被社区居民及学校同学讨厌、排斥，少年的逆反心理极易促使他最终实施犯罪行为。被社区所不容的不良少年们容易聚集在一起，以获得心理上的归属感，这种交往也使得少年对负面的标签产生心理认同，形成或加入未成年人犯罪团伙，这种现象在未成年人团伙作案高发的事实中得到验证。同时未成年犯罪人中多次犯罪的比例明显增多。“未成年犯中实施过一次犯罪行为的只占43.1%,而有二次以上犯罪经历的未成年犯达到了全部未成年犯的56.9%。”[2]标签理论所提出的“负面的标签效应”及“邪恶的戏剧化效应”，在少年犯罪中得到了印证。

(二)理论层面：标签效应对少年的消极影响更加明显

少年的身心特点是他们在本质上区别与成年人。他们的内心敏感而脆弱，他们是稚嫩而又迫切渴望成熟的群体，他们天性中的逆反心理与冲动激情极易促使他们做出违背父母、老师命令的举动。但即使是有不良行为的少年，也远远不是天性邪恶的。“随着心理学、教育学的发展，这种观念获得了广泛的接受——未成年人是纯洁的、尚未发育成熟的，需要特殊形式的教育和保护”[3]39。对少年贴负面标签的行为是危险的，少年的心理特征使这一群体更容易对标签产生心理认同。与成人相比，少年处于人生的起步阶段，尚且处于性格转型阶段，未来的发展前途还很大，所以被贴上“罪犯”标签对少年的消极影响将会持续更长时间，形成不可磨灭的烙印，对少年重新回归正常的家庭、社会生活带来极大的困难。因此，认识到少年的这种特殊身心特点，使我们在处理少年罪错的过程中心中充满慈爱与宽恕，对少年贴标签应当更加谨慎。

(三)实践层面：标签理论影响下的的美国少年司法改革的借鉴

在20世纪60年代和70年代，标签理论逐渐成为对少年司法进行广泛批判和改革的理论基础。在标签理论的影响下，美国开展了非犯罪化、非机构化、分流三大代表性改革，实现了美国福利型少年司法的转型。可以说，标签理论对于美国的少年司法改革影响重大。“尽管20世纪70年代后期在少年犯罪恶化的背景下，美国的少年司法制度走向了严惩主义，但其矛头仅仅指向严重的暴力犯罪，对普通少年犯罪仍然采取更加宽容和非正式的处置方式，如继续适用和发展六七十年代的非犯罪化、非机构化和分流计划。”[3]195在20世纪90年代中后期出现的平衡与修复性司法模式的探索，似乎又与标签理论提倡者的政策建议不谋而合。尽管关于美国的少年司法制度的走向纷争不断，但对中国少年司法制度的发展仍然具有借鉴意义。

四、中国少年司法制度的发展构想

应用标签理论发展中国少年司法制度，需要将标签理论所提倡的非犯罪化、非机构化、分流等理念植入中国少年司法制度之中，并以此为基石构建中国少年司法制度的未来发展框架。以标签理论为视角构建中国少年司法制度，需要在少年司法制度中尽力消除标签的负面效应，才能有效防治少年犯罪。在前文，作者将标定过程分为三个阶段，那么如何将三个阶段的标签负面效应分别降至最低，是中国少年司法制度未来发展所面对的核心问题。

(一)限制宏观犯罪标定

限制宏观犯罪标定，要求在立法上将少年与成年人区别对待，提高少年犯罪的门槛，推进少年犯罪立法领域的非犯罪化改革。

1.增加刑法分则中的“但书”扩大未成年人非犯罪化

从我国的刑法条文来看，我国未成年人犯罪的入罪标准与成年人犯罪完全相同，仅刑法第17条中规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”和第49条中规定“犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑”，但在刑法分则的具体罪名的适用上，未成年人与成年人并无区别。

对未成年人犯罪领域非犯罪化在我国的相关司法解释中已经有所体现，如对某些情形下的年幼少年奸淫幼女行为、少年盗窃罪、少年“强索”行为等规定为不认为是犯罪或不作为犯罪处理。这种非犯罪化体现了刑法的谦抑性和未成年人犯罪的特殊性，有利于最大限度的减少对未成年人司法干预的消极影响。但以司法解释规定未成年人犯罪领域的非犯罪化，似乎与罪刑法定原则相悖，缺少立法的支撑而使司法实践的合法性受到挑战。与之相对，通过增加刑法分则中的“但书”来实现未成年人的非犯罪化更加适宜。比如，未成年人实施某些无被害人或某种未完成形态的犯罪，当非刑法化利大于弊时，可以在法律条文中增加“但书”将其非犯罪化。

2.确立少年罪错的概念

目前，中国并没有专门的少年刑法，也并没有在立法中确立少年罪错的概念。现行刑法中“未成年人犯罪”的表述涵盖了已满14周岁，不满18周岁的未成年人实施刑法和有关刑事法律规定的犯罪行为的情形。而在理论研究中使用更频繁的则是“青少年犯罪”的概念。“青少年犯罪”并非法律概念，其外延大于“未成年人犯罪”，一般认为是指已满14周岁，不满25周岁的青少年的犯罪。笔者认为，不论是“未成年人犯罪”还是“青少年犯罪”的称谓都未能清楚地体现出未成年人实施的危害社会的行为的特殊性。“尽管未成年人行为与成年人犯罪都具有一定的社会危害性，但如果说成人犯罪确实是一种‘罪恶’的话,那么未成年人实施的危害社会的行为更多的是一种‘过错’,即使罪该判刑,也因为其‘未成年’而应该受到特殊考虑,给予区别对待。”[4]未成年人实施越轨行为，更多的体现为一种社会问题，在一定程度上应当是整个社会的责任，这与成人犯罪中的个人责任形成了本质区别。因此，确立“少年罪错”的概念不仅是统一相关称谓的立法技术的问题，更能从观念上消除成人犯罪的思维定势，避免对未成年人造成的“标签”效应，体现对未成年人的特殊保护。

(二)削弱司法活动中的标签效应

我国未成年人犯罪刑事政策的完整表述是“对犯罪未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持以教育为主、惩罚为辅的原则”。在该总体宽宥的刑事政策的指导下，为避免司法活动中为犯罪人贴“标签”的负面效应，我国现有的法律规定中已经在一定程度上体现出对未成年人的特殊保护理念。如《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百七十四条规定，“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理”；第二百七十一条增设了未成年人附条件不起诉制度；再如《中华人民共和国刑法》第七十二条规定了可以适用缓刑的条件，而对其中不满十八周岁的人则规定应当宣告缓刑。然而，在未来中国少年司法制度的发展中，为了进一步削弱司法活动中的负面标签效应，在以下方面还需要完善：

1.完善附条件不起诉制度推行转处理念

转处，“简言之，即对于轻微犯罪之少年，不予审判，更不予处罚，而代以教育性之辅助措施。因此转向处分，可谓‘以辅助代替刑罚’之措施也”[5]。未成年人刑事司法转处可以使未成年被告人从正式审判中分流出来，给其多一次改过自新的机会，以避免在漫长的刑事诉讼程序中所遭受的痛苦和烙印。由于转处理念对未成年人的保护及预防犯罪有重要的价值，因此有必要在我国现行少年司法体制中贯彻转处理念。2012年修订的《刑事诉讼法》正式增设了未成年人附条件不起诉制度，对未成年人轻微刑事案件，检察机关可以运用其起诉裁量权，将未成年人转出刑事司法系统，这正体现了我国少年司法制度中的转处理念。然而分析我国的未成年人附条件不起诉制度，有两个有待解决的问题。

第一，附条件不起诉制度的适用范围过窄。根据刑事诉讼法的规定，附条件不起诉的适用不仅有刑度条件(可能判处一年有期徒刑以下刑罚)，而且有案件类型的限制(刑法分则第四、五、六章规定的犯罪)，这样的规定太过保守，大大压缩了附条件不起诉制度的适用空间。笔者认为，一方面应当取消罪名的限制，将附条件不起诉制度的适用罪名扩大到刑法分则的所有犯罪类型；另一方面，降低刑度门槛，可以考虑设定为可能判处三年有期徒刑以下刑罚，这与附条件不起诉制度确立前，地方检察机关的探索模式相同，较为符合未成年人司法的特点和实践需求[6]。

第二，附条件不起诉中的考察帮教问题。从刑事诉讼法第272条规定的附条件不起诉的考察内容来看，虽然有被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当按照考察机关的要求接受矫治和教育这一内容，但总体上看附条件不起诉的考察内容与缓刑、缓刑的约束性规定并无明显差异，过分偏重于行为约束，而对未成年犯罪嫌疑人的矫治、帮教方面并未体现，或过于笼统。2014年修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中对附条件不起诉设立专节予以规范，其中明确规定了心理辅导，相关教育等制度，但这些制度仍有待于在司法实践中进一步落实。应当明确的是，设立附条件不起诉考察期间的义务，主要目的应当是教育、感化、挽救未成年人犯罪嫌疑人，而并非“管控”。因此笔者认为，应当充分考虑未成年人的身心特点，完善附条件不起诉的附加义务，加强司法实践中考察帮教的落实。

2.建立少年缓刑制度发展非监禁化

缓刑制度基于其避免狱内交叉感染、促进罪犯再社会化的重要价值，作为非监禁化的重要路径，在少年司法制度中得到关注和强调。我国刑法中规定对符合缓刑条件的罪犯可以宣告缓刑，对其中的未成年人则应当宣告缓刑，这规定使司法实践中对未成年犯的缓刑适用率得到了提高。然而，我国目前并没有设置少年缓刑的专门规定，少年犯与成年犯适用同一标准，这对少年犯来说显得颇为苛刻。基于少年罪错行为的特殊性质及现有的未成年犯罪刑事政策，笔者认为，应当尽快在我国建立少年缓刑制度，在缓刑制度上体现对少年犯的宽宥及特殊保护。具体而言：

其一，放宽少年犯缓刑适用条件。与世界各国相比，我国对少年犯的缓刑适用率仍然较低，部分原因在于现行少年犯的缓刑适用条件过于保守。对未成年人适用缓刑的条件应当与成人适用缓刑条件有区别，笔者建议做出特殊规定，放宽少年犯缓刑适用条件，对判处拘役、五年以下有期徒刑的少年犯，根据其犯罪情节与悔罪表现，认为没有再犯罪的危险的，应当宣告缓刑。

其二，完善少年犯缓刑考察帮教制度。与上文中提到的附条件不起诉制度中的考察帮教问题相同，少年缓刑制度中应当体现少年的特殊性，将重点更多的落在帮教上，而不仅仅是管控。同时为了更好的对少年犯考察帮教，可以考虑吸收父母及心理学、教育学专家等社会力量参与，弥补少年犯缓刑制度中考察帮教的不足。

其三，建立少年犯原判决丧失效力的暂缓执行制度。一般认为，缓刑制度分为暂缓定罪的缓刑、暂缓宣告刑罚的缓刑与暂缓执行刑罚的缓刑，其中暂缓执行刑罚的缓刑又分为原判决丧失效力的暂缓执行与原判决保留效力的暂缓执行。与外国的缓刑制度相比，我国的缓刑类型较为单一，即我国目前只存在原判决保留效力的暂缓执行的缓刑。这意味着对被适用缓刑的被告人来说，仍留有刑事犯罪记录。这种缓刑制度由于使犯罪人留下无法消除的污点，对犯罪人的自信心造成一定程度的打击，因而不利于充分发挥缓刑在教育改造犯罪人方面的功能[7]。因此笔者建议增设原判决丧失效力的暂缓执行制度，先在少年缓刑中推行，并随着缓刑制度的发展适用于成年犯。

3.少年犯监禁刑执行中的社会化

我国对少年犯执行监禁刑的执行场所是未成年犯管教所，与关押成人罪犯的监狱隔离，有利于避免狱内交叉感染。但被监禁的少年犯由于长期与社会隔离，多存在再社会化障碍，在被释放后被社会排斥，从而增大其对负面标签产生心理认同并重新犯罪的几率。为此，在司法实践中应当努力探索少年犯监禁刑执行中的社会化。具体可以采取以下措施：降低未成年犯管教所与社会的隔离度；对表现一贯良好的少年犯给予离监探亲的机会；降低少年犯减刑门槛缩短监禁时间；扩大未成年犯假释率等。

(三)消灭犯罪烙印的负面影响

刑满释放的少年犯，由于被社会排斥，犯罪标签深化为犯罪烙印，这不仅对少年犯带来内心的折磨，还可能造成未成年人深陷重新犯罪的泥潭无法自拔。2011年刑法修正案八中规定对未成年人免除轻罪前科报告义务。在此基础上我国2012年刑事诉讼法增设了未成年人犯罪记录封存制度。该法第275条规定，“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存”。这是我国少年司法制度发展的一大进步。为了进一步消灭犯罪烙印对少年犯的负面影响，应当从以下两个方面完善我国的犯罪记录封存制度：

1.确立犯罪记录消灭制度

新刑事诉讼法所确立的犯罪记录封存制度，采取的是隐瞒模式，即将未成年人曾经犯罪的信息隐瞒在尽可能小的范围之内。但对少年犯来说，其犯罪事实是无法从其人生档案中删除的，犯罪记录将终身相伴。尽管隐瞒模式有一定作用，但不可避免的隐瞒漏洞仿佛一颗“定时炸弹”，随时可能粉碎悔过自新的少年犯的平静的社会生活。这对少年犯造成的心理的压力与威胁将对其矫治产生负面作用。因此应当在犯罪记录封存制度的基础上进一步确立犯罪记录消灭制度：对少年犯保留其犯罪记录并封存，但对其中的轻罪少年犯规定一定的封存期限，在该期限内无再次犯罪及严重不良行为的，则应当彻底消灭其犯罪记录。

2.明确披露少年犯身份信息的刑事责任

我国《未成年人保护法》第58条规定：“对未成人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”但对于非法披露未成年犯罪人身份信息的，并没有明确规定相应的法律责任，这不能不说是一大疏漏。值得注意的是，2014年刑法修正案九(草案)第三十四条规定，“在刑法第三百零八条后增加一条，作为第三百零八条之一：‘司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。‘有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。‘公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。‘单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”如果刑法修正案九(草案)中的该条规定通过并实施，则意味着非法披露少年犯身份信息的行为将会承担刑事责任，这对于避免少年犯因犯罪烙印影响而无法回归社会有重要意义。

[1]吴宗宪.西方犯罪学[M].北京：中国法律出版社，2006：6.

[2]张远煌，姚兵.中国现阶段未成年人犯罪的新趋势——以三省市未成年犯问卷调查为基础[J].法学论坛,2010,(1).

[3]姚建龙.超越刑事司法:美国少年司法史纲[M].北京:法律出版社,2009.

[4]徐长斌.少年罪错与少年刑法[J].上饶师范学院学报,2009,(4).

[5]沈银和.中德少年刑法比较研究[M].台北:五南图书出版公司,1988:128.

[6]张建升,宋英辉,姚建龙,等.充分发挥检察职能作用强化附条件不起诉制度建设[J].人民检察,2014,(5).

[7]左坚卫.缓刑制度比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004：221.

[责任编辑:范禹宁]

2015-10-15

马春芳(1990-)，女，山东菏泽人，2014级刑法学专业硕士研究生。

C913.5

A

1008-7966(2017)01-0041-04