宪法文本中的羁押服刑公民选举权立法初探

包来福

（呼伦贝尔学院法学院 内蒙古 海拉尔 021008）

选举权是指公民享有的选举国家权力机关代表或者某些国家机关领导人的权利。什么样的公民享有选举权，什么样的公民没有选举权，在什么样的情形下可以剥夺或者限制公民的选举权，这些问题都应当由国家法律作出规定。选举权不是宪法赋予的权利，而是人民通过宪法创造和确认的权利。因此，羁押服刑公民只要没有通过法院判决被剥夺政治权利的情况下，就应该享有选举权，否则剥夺政治权利的附加刑本身就会失去意义。

一、羁押服刑公民选举权简述

羁押服刑公民包括羁押人员和服刑人员两类人员。依据我国《拘留所条例》和《看守所条例》的相关规定，羁押人员是指依法被国家公安机关行使行政拘留和刑事拘留的人员和被刑事逮捕人员。此外，被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下的罪犯，也可以由看守所监管。服刑人员是指因刑事犯罪行为而经过人民法院判决有期徒刑以上刑罚的刑事犯罪人员在判刑后投入到看守所或者在监狱、劳动改造场所劳动改造的人员。

选举权作为宪法中的公民的基本政治权利，一般是包括了选举权和被选举权两项内容。但本文中所指的选举权单指选举权，不包括被选举权。其理由主要有两点：首先，国家宪法即使是赋予了羁押服刑公民被选举权，正在被羁押期间也很难履行一个人大代表（立法议员）或国家公职人员应有的职责；其次，国家立法也实际上排除了羁押服刑公民作为议员（人大代表）或者国家公职人员的资格。例如，我国《公务员法》第二十四条规定：“下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的；（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的”。

二、西方代表性国家羁押服刑公民选举权立法

纵观中西方宪法文本会发现，对羁押服刑公民的选举权一般都采用不直接文本规定的方式，而是采用概括规定或者排除规定的方式。大多数西方国家宪法都没有直接提及羁押服刑公民的选举权问题。许多国家只对议员的违法犯罪行为的处罚做出了相应规定，而对羁押服刑公民等特定主体的选举权没有做出具体规定。

（一）美国。美国宪法是世界上第一部成文宪法，是成文宪法的集大成者。美国宪法正文中并没有规定选举权主体资格的问题，在美国宪法第十五条、第十九条和第二十条修正案①中，有三处涉及到了选举权的主体问题，也就是对选举权主体从三个方面作了限制：一是美国公民不因种族、肤色和以前奴隶身份而失去选举权。种族歧视是美国社会一直来很难解决的弊病，通过宪法来防止因种族和历史原因影响公民选举权的行使是保障美国公民选举权的重要途径；二是美国公民不因性别差异而被否认或者被剥夺选举权。这是美国宪法作为人类第一成文宪法，第一次以宪法文本的形式规定了选举权的男女平等；三是美国宪法对公民的选举权做了年龄上的限制，只有年满18周岁的美国公民才有选举权。从美国宪法修正案中对公民选举权的规定可以看出，美国宪法并没有限制或者剥夺羁押服刑公民的选举权。因此可以得出结论：在美国，羁押服刑公民也是可以行使选举权的。

（二）法国。法国是西方国家中颁布宪法最多的国家。法国最具有代表性的宪法文本《人权宣言》和《1791年宪法》中都没有规定限制和剥夺羁押服刑人员选举权的条款。法国《1793年宪法》第六条规定：“公民权利的行使因下列事由而停止：因被控犯罪；因被缺席判决而在该判决尚未被放弃之时。”②从本条规定来看，在法国《1793年宪法》中对因被控犯罪的公民是要停止行使选举权的，对犯罪公民的选举权是要受限制的。而法国现行宪法《1958年宪法》第三条又删除了被控犯罪公民选举权的限制，规定凡享有公民权利和政治权利的法国成年男女国民，依照法律规定的条件，都是选举人。

（三）德国。在德国，最具有影响力的宪法当属1919年的《魏玛宪法》。在《魏玛宪法》中对公民的选举权作了两个方面的限制规定：一是具有德国国籍才有选举权；二是依据各联邦法律公民需在本地居住一年以上才有选举权。因此，《魏玛宪法》并没有限制羁押服刑公民的选举权。

德国现行的宪法是1949年颁布实施的《德意志联邦共和国基本法》。该法规定：具有欧洲共同体成员国国籍之人，依欧洲共同体法之规定，亦享有选举权与被选举权。同样，宪法对于羁押服刑公民的选举权也没有作限制规定。

（四）日本。日本是亚洲国家中学习西方制度的集大成者。日本通过明治维新走上了迅速发展的资本主义道路，法律制度也随之建立和完善。1889年的《大日本帝国宪法》（即明治宪法）第一次以宪法的形式赋予了日本国民选举权，它最早对日本国民的选举权作了法律上的规定。它虽然对当时国民的选举权的拥有规定了严格的财产和性别限制，但是对羁押服刑公民的选举权并没有作出限制规定。

日本现行宪法是《1946年日本宪法》，该法第四十四条规定：“两议院的议员及其选举人的资格，由法律规定之。但不得因人种、信仰、性别、社会身份、门第、教育、财产或收入的不同而有所差别。”③该条款是关于选举平等权的规定。从此规定可以看出：该宪法文本中并没有限制羁押服刑公民的选举权。

综上所述，西方代表性国家宪法中很少有专门限制羁押服刑公民选举权的情形。依据法无禁止即自由的原则我们可以推理，西方大多数国家宪法文本实际上并没有限制和剥夺被羁押服刑公民的选举权。笔者认为作为宪法上非常神圣的一项权利，如果没有宪法明令禁止的情况下，该项权利在宪法上就应该是肯定的。

三、我国羁押服刑公民选举权立法

（一）清末至北洋军阀统治时期立法

清末颁布实施的两个宪法性文件《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》都只字未提公民的选举权问题，更不用说规定羁押服刑公民的选举权问题了。中国近现代史上第一次提及到公民的选举权的宪法性文件是1912年颁布的《中华民国临时约法》。该法第十二条规定：“人民有选举及被选举之权。”该规定肯定了只要是中国的人民都有选举权和被选举权，这是我国宪法历史上的一个里程碑，开启了我国资产阶级民主制度和选举制度的先河。但此规定的局限性在于将“公民”和“人民”两者概念未做明确区分，选举权作为个体概念，不应该以集体概念的形式出现。受到当时的历史政治条件限制，普通公民的选举权也只是初步确立，因此被羁押服刑公民的选举权根本就不可能实现。

由于民族资产级级的软弱性导致临时政府成立后不久政权就被袁世凯等封建残余势力夺取。袁世凯复辟之后颁布了1913年《天坛宪法草案》、1914年的《中华民国约法》和1923年的《中华民国宪法》等一系列北洋军阀统治时期的宪法。这些宪法文本先后规定了“中华民国人民依法律有选举及被选举之权”的内容。这表明，这三部宪法在表面上对选举人的资格问题都没有作太多的限制，只要是中华民国的人民就有选举权和被选举权④，也就没有对羁押服刑公民的选举权作限制性规定。但从当时的历史环境和民主法治程度来讲，即使没有明确限制和剥夺羁押服刑公民的选举权，也很难实际实现羁押服刑公民的选举权。

（二）南京国民政府时期立法

1924年4月12日，孙中山发表了手书《国民政府建国大纲》。孙中山先生在《国民政府建国大纲》中将国民革命分为了训政时期、军政时期和宪政时期等三个阶段。1931《中华民国训政时期约法》是在训政时期颁布实施的最重要的宪法性文件。该法第七条概括规定：“中华民国国民，在完全自治之县，享有选举、罢免、创制、复决之权”。

1936年《中华民国宪法草案》对人民的普遍性选举权作了规定。该法第十九条规定：“人民有依法律选举、罢免、创制、复决之权”。该法第一次创造性的将选举权和被选举权的年龄做了不同的规定。该法第二十九条规定：“中华民国国民年满二十岁者，有依法律选举代表权，年满二十五岁者，有依法律被选举代表权。”从该条规定来分析，当时的国民只有年满二十周岁才有选举权，到了二十五岁才有被选举权。此外该法对选举权人的任期也作了限制规定。该法第三十条规定：“国民代表任期六年。国民代表违法或失职时，原选举区依法律罢免之。”

1946年《中华民国宪法》延系了1936年宪法的规定，在承认普遍选举权的同时，仍然将选举权和被选举权年龄加以分开规定。该法第一百三十条规定：“中华民国国民年满二十岁者，有依法选举之权，除本宪法及法律别有规定者外，年满二十三岁者，有依法被选举之权”。本条比照1936年《中华民国宪法草案》将被选举人的年龄降低了两岁。

1936年和1946年中华民国宪法对选举权的规定比较完善，比较重视选举权。笔者研究发现：《中华民国宪法草案（1936年）》和《中华民国宪法（1946年）》中都出现了26次“选举”一词，是历年宪法性文件中出现“选举”一词最多的法律。但是南京国民政府时期的宪法文本中既没有对羁押服刑公民的选举权作出特别限制或者剥夺规定，也没有明确肯定。

（三）革命根据地时期立法

革命根据地时期是与南京国民政府时期平行的时期。革命根据地时期苏维埃政府为了增加无产阶级代表的比例名额，对根据地人民的代表选举的年龄做了比较宽泛的规定，只要年满16岁就可以参加选举。1931年的《中华苏维埃共和国宪法大纲》第四项：“凡上述苏维埃公民在十六岁以上均享有苏维埃选举权和被选举权，……中国苏维埃政权在选举时给予无产阶级以特别的权利，增多无产阶级代表的比例名额”。1946年的《陕甘宁边区宪法原则》第二项规定：人民普遍直接平等无记名选举各级代表、各级代表会选举政府人员”（此处所称人民乃是政治概念，排除了少数犯罪敌对分子，因此与《中华苏维埃共和国宪法大纲》中的公民概念有着本质的区别）。由于革命根据地时期几乎没有羁押服刑人员，因此也就无从谈起羁押服刑人员的选举权问题。但即使当时有反革命分子，其权利也随着被关押后自动丧失了被选举为工农代表的资格了。

（四）1949年以后的立法

1. 1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》。1949年9月29日，召开的第一届中国人民政治协商会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》（简称《共同纲领》）。由于是政治协商会议通过的宪法性文件，还不是真正的宪法，但在当时起到了临时宪法的作用，成为了新中国第一部宪法的蓝本。《共同纲领》第四条规定：“中华人民共和国人民依法有选举权和被选举权”。该条实际上没有能够区分“人民”和“公民”两个概念。依据我国学者对“人民”概念的理解，“人民”是一个政治概念，而不是法律概念。采用“人民”的概念实际上排除了作为犯罪敌对分子的羁押服刑公民的选举权和被选举权。

2．1954年《中华人民共和国宪法》。1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次会议通过了1954年《中华人民共和国宪法》，由于毛泽东同志亲自参与了该宪法的起草和审议，因此也称毛泽东宪法。1954年宪法第八十六条规定：“中华人民共和国年满十八岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。但是有精神病的人和依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外”。依据该条规定可以看出：1954年宪法对公民的选举权做了三个方面的限制，一是年满18周岁的中国公民；二是精神病人没有选举权和被选举权；三是被剥夺选举权和被选举权的公民没有选举权。因此， 1954年宪法并没有将所有羁押服刑公民排除在外，而是只把被剥夺了选举权和被选举权的公民排除在了行使选举权的主体之外。因此，没有被剥夺政治权利的羁押服刑公民是由选举权的。

1975年宪法和1978年宪法有着深刻的文革烙印，几乎把1954年宪法全盘否定，删除了精神病人没有选举权和被选举权的规定。受到文革的影响，被羁押服刑人员除了一部分违法犯罪分子以外，很大部分都是反革命分子，针对反革命分子，在当时的历史环境下是绝对不可能赋予他们选举权的。

3．1982年《中华人民共和国宪法》。1982年12月4日颁布实施了现行宪法，即1982年宪法，该宪法以1954宪法为蓝本，保留了大部分1954宪法的内容和体例。该法第三十四条规定“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。此规定对选举权做了两个方面的限制：一是年满十八周岁的中国公民；二是被剥夺政治权利的人除外。

为了保证羁押服刑公民也能有效的行使选举权，1983年3月5日全国人大常委会《关于县级以下人民代表大会直接选举的若干规定》：“下列人员准予行使选举权利：（一）被判处有期徒刑、拘役，管制而没有附加剥夺政治权利的；（二）被羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选利的；（三）正在取保候审或者被监视居住的；（四）正在被劳动教养的；（五）正在受拘留处罚的。以上所列人员参加选举，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决可以在流动票箱投票，或者委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。被判处拘役、受拘留处者被劳动教养的人也可以在选举日回原选区参加选举”。从这个规定可以看出：我国现行宪法已经明确肯定了羁押服刑人的选举权，但是对于羁押服刑公民的被选举权还是未能肯定。笔者认为此规定符合立法的初衷，并且也符合选举的实际。因为即使是赋予了羁押服刑公民被选举权实际上也很难实现这项权利，可以说没有实际意义。但是选举权则不然，选举权可以让羁押服刑公民为自己支持的人投上一票，从而表达自己的政治意愿，保障自己的政治权利的实现。

依据我国《选举法》的相关规定，为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权，任何国家机关和个人都不得非法剥夺公民的选举权和被选举权。不得用暴力、威胁、欺骗或者其他非法手段破坏或妨害公民行使选举权和被选举权的⑤；任何破坏或妨害选举权和被选举权行使的行为都应受到法律追究。

总而言之，中外宪法文本中，几乎很少以根本法的形式去限制或者剥夺羁押服刑公民的选举权。因此，可以肯定的是世界各国并没有否定羁押服刑人有参加选举的权利，只是在具体操作过程中，由于存在监管人员侵犯人权以及羁押服刑公民本身宪法意识淡薄等各种原因，实践中羁押服刑公民行使选举权的情形非常罕见。羁押服刑公民作为少数违法犯罪的公民也有权利享有宪法赋予他们的神圣的选举权。

注释：

① 参见1787年《美国宪法》。

② 详见法国《1793年宪法》。

③ 详见《1946年日本宪法》。

④ 此时的人民和公民一词并没有明显的区别，可以等同理解。

⑤ 详见2015年新修订的《中华人民共和国选举法》第57条的规定。