相对可容忍性视域下的盘查规范化探析

2017-03-07

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年5期

(四川师范大学法学院，成都 610068)

相对可容忍性视域下的盘查规范化探析

彭凯

(四川师范大学法学院，成都 610068)

当下，理论界对盘查的法律性质众说纷纭。相对可容忍性是公民对盘查的某种合理的忍耐限度。相对可容忍性的合理性着眼点是公共利益与私人安宁平衡、规范术语语义开放与模糊。其中，公共利益与私人安宁平衡是盘查相对可容忍性的实质根据，规范术语语义开放与模糊理解是盘查相对可容忍性的形式根据。而相对可容忍性背后更为深刻的合理性则是社会治理与私人利益的平衡。盘查应该在相对可容忍性的框架之下进行系统规范。盘查一旦逾越了相对可容忍性则会遭到公民的抵触从而会导致盘查开展不顺。在相对可容忍性视域下依法保障公民的权利、依法加强对盘查的监督、提高警察的执法水平是盘查规范化的有力途径。

相对可容忍性；警察；合理性；盘查规范化

一、盘查的法律性质

(一)行政行为说

行政行为说是指将盘查视为一种单纯侵益的行政行为的学说。当代的日本学者主要赞同该学说。土本武司教授认为：“警察的盘查在《警察官职务执行法》第2条中有所规定，相应地，该法对警察的盘查是作为单独的警察官的权限而不是作为刑事诉讼法上司法警察官的权限予以规定的。因此，警察的盘查不是《刑事诉讼法》中的侦查行为，而是一种单纯的行政行为”[1]。田口守一教授认为：“由于侦查开始于行政警察，而盘查就属于一种侦查开始行为。因此，警察的盘查行为属于行政警察行为”[2]。

(二)双重性质说

双重性质说是指将盘查视为一种既具有行政执法又具有刑事司法行为的理论学说。余凌云教授认为：“盘查是指在宪法框架下的一种具有普遍性的警察应对措施。就盘查内涵而言，它包括当场盘问、检查和留置。就盘查用途而言，它不仅可以适用于行政执法，还可以适用于刑事司法。就盘查目的而言，它既打击行政违法又打击刑事犯罪。因此，盘查是一种具有双重属性的权力”[3]。万毅教授认为：“盘查是一种介于行政警察和司法警察职能之间的，介于行政调查程序与刑事侦查程序之间的，也介于警察法与刑事诉讼法之间的具有双重属性的警察行为”[4]。

就盘查的法律性质，其一，本文赞同双重性质说。即盘查是公民为了打击违法犯罪而主动让渡出来的权利的外在表现形式。但盘查的事前启动、事中运行和事后救济必须严格限定在宪法的文本和价值的框架之下。我国法律文本对盘查的法律性质有着定义。根据《人民警察法》第9条规定*具体条款为：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的……”。和《公安机关人民警察盘查规范》第2条规定*具体条款为：“本规范所称盘查，是指公安机关人民警察在执行勤务过程中，为维护公共安全，发现、控制违法犯罪活动而依法采取的盘问、检查等行为。”可以得知我国的盘查具有双重属性：它既打击行政违法行为，又打击刑事犯罪行为。其二，本文不予赞同行政行为说。从打击犯罪角度出发，倘若将盘查仅定性为一种行政行为，那么社会犯罪率可能会因为盘查缺少刑事司法之性质而上升。如此情形下，国家、社会和公民的合法权益将可能得不到有力保障。从维持秩序角度出发，盘查也不仅仅是打击违法行为的途径和手段，它还应当肩负着和打击犯罪的重要任务。

二、相对可容忍性之合理性探析

相对可容忍性是指公民在盘查中基于警察侵犯自己合法权益的法律上的容忍义务[5]。盘查一旦超越了相对可容忍性，则公民有权拒绝针对自己的盘查。倘若相对可容忍性较高，则意味着会增加公民容忍盘查的义务；倘若相对可容忍性较低，则意味着会减少公民容忍盘查的义务。盘查规范化应当在相对可容忍性的框架下进行，相对可容忍性如果被超越，那么盘查可能会面临自始无效的不利后果，也会滋长公民的抵触和厌恶情绪，进而不利于构建和谐社会。

(一)公共利益与私人安宁平衡

公共利益与私人安宁平衡是盘查相对可容忍性的实质根据，相对可容忍性是公共利益与私人安宁平衡之间的契合点。其中，流动人口问题是基于公共秩序目的盘查需要。私人安宁是与流动人口问题相对的，流动人口增多可能会影响私人安宁。理论上必须得在私人安宁与流动人口问题之间找到一个平衡点。

1.基于流动人口问题的公共利益

人口不断流动对国家利益、社会公共利益和公民个人利益都有一定影响。随着我国社会逐步开放，人口自由流动便成为了一种社会必需。同时，流动人口违法犯罪、异地作案、逃避缉拿等一连串问题也接踵而至。为了提高社会治安系数和公民安全感，从而为公民营造一个安定的生活环境，在基于上述理由和目的而盘查的情形下，公民在权衡利弊后其实是相对愿意或者默认盘查的。

2.基于安宁的私人利益

在美国经典的Terry v.Ohio一案中*Cf.Kimberly A.Lincoln,Stop and Fisk:Search and Seizure on Less Than Probable Cause,Howard Law Journal,32(1989),pp.230-231。，法院在权衡利弊之后作出的判决是为了维护公共利益，在正当情况下允许对私人安宁进行必要轻微的侵害。“在该案中，法院经过审理认为警察盘查时所允许的调查性留置的时间必须是暂时性的，持续的期间不得超过警察为实现对公民进行阻拦之目的如澄清嫌疑、核查身份所需要的具体范围。在盘查过程中，警察所行使的调查方法必须是对公民侵害程度最小的方式，也就是说，警察必须在尽可能短的时间内，合理有效地证实或者排除公民的犯罪嫌疑。”*See Florida v.Boyer，460 U.S.491(1983)。另外，对无辜者拦阻的这种风险是可接受的，其合理性是对无辜者的拦阻并不构成逮捕。“拦阻只是非常细小的侵犯，是让警察做进一步的短暂调查而已。倘若警察没有发现更多的事实，也没有相当的理由，那么就得让这个人离开。”*Cf.E.Martin Estrada，Criminalizing Silence：Libel and the Continuing Expansion of the Terry Doctrine，Saint Louis University Law Journal，49(2004-2005)，p.283。警察在打击违法犯罪的同时不能过度牺牲公民合法权益。在存在多种途径和手段打击违法犯罪时，应当做出对公民合法权益造成最小损害的判断。否则就极有可能构成行政不合理或者不合法行为。在肯定美国将比例原则落实到盘查中之际，更多需要借鉴这些颇有成效的做法，在借鉴时要把握好相对可容忍性这一关键点。

(二)规范术语语义开放与模糊理解

规范术语语义开放与模糊理解是盘查相对可容忍性的形式根据。“概念边界甚至概念核心上或大或小的模糊领域，使得语言的多义性成为不确定法律概念的共同特征。”[6]基于语言具有开放性与模糊性的特征，警察对规范术语的理解有所不同，于是在盘查中也会呈现出千差万别的样貌。在盘查中，对公民“有犯罪嫌疑”、“形迹可疑”以及“举止反常”等的理解是建立在规范术语语义开放与模糊理解的基础之上的[7]。最典型的便是不同警察对同一公民的盘查会得出不同结论。一旦盘查具有正当理由，则即使没有发现公民存有违法犯罪的行为，在一般情形下，也不会因盘查给公民带来负面情绪而产生警察的法律责任等问题。此时的盘查是公民在法律上必须容忍的一种义务[7]。而相对可容忍性始终伴随着误差，而该误差与制度是须臾不可分离的，也是无法永久根除的。

三、基于相对可容忍性的盘查规范化建设

基于相对可容忍性的探析有助于盘查规范化建设。尊重和保障人权是相对可容忍性的出发点和最后归宿。相对可容忍性的目的和归宿之一就是保障公民的权力利免于盘查的不当侵害。相对可容忍性的客观要求是依法加强对盘查的监督以保障人权。相对可容忍性的内在需要是提高警察的执法水平以防止公权力非法侵入私权利领域[8]。目前应当从依法保障公民的权利、依法加强对盘查的监督、提高警察的执法水平三大方面着手。申言之如下：

(一)依法保障公民的权利

现代法律的一个作用就是有力保障公民的私权利，盘查亦不能逾越保障公民的私权利这一底线。盘查的启动和开展就语义学而言是离不开警察和公民这两大主体的。盘查作为公权力的代表和延伸往往极易限缩甚至侵犯公民的人身权和财产权等权利。盘查虽然是警察在街头巷尾巡逻时和打击违法、犯罪的主要手段和途径之一。但是，在启动盘查之前，倘若公民正处于状态，警察一般会令其停止该状态以准备接受盘查。面对此时此景，警察除非经过正当程序，否则即构成对公民人身自由的限缩甚至是侵犯。盘查是一把双刃剑，一方面，它极力发挥着维护治安秩序的积极作用，另一方面，它又极易对公民的诸多权利造成或可能造成一定的侵害。维护秩序与保障人权之间乍一看似乎具有不可调解的某种阻碍因素，两者甚至会形成对立、冲突的局面。为此，警察无论何时何地都要兼顾治安的维护和人权的保障，身体力行，积极地在它们两者之间找到一个平衡点。

盘查会和公民的权利发生冲突[9]。故而在保障盘查正常进行的同时也必须保障公民权利[10]。例如，在盘查中，一旦出现公民伤残、死亡的，则无论是公民由于自己行为导致的或者亲自实施的，还是其他人行为导致的或者实施的，公安机关都应当承担相应责任。其合理性是公民因为国家强制力而非自愿地被迫停留在公安机关指定的特定场所。此时此刻，他的人身自由已经受到不同程度的限缩或者拘束，那么公安机关在这个特定场所和时间内出现的或者发生的损害都应当承担国家赔偿责任。

(二)依法加强对盘查的监督

盘查作为我国公权力的代表之一应当受到监督[11]。在盘查监督体系庞杂*当下，我国盘查的监督体系包括国家权力机关的监督、行政监察部门的监督、人民检察院的监督、纪律检查委员会的监督、公安机关的内部监督,等等。的背景下，由于监督主体之间经常相互推诿、搪塞和敷衍以及普遍存在的部门保护主义的弊病，于是，为了保障公民的相对可容忍性不被盘查肆意地突破、蹂躏和践踏，理应依法加强对盘查的监督。申言之，如下所述：

首先，依法加强公安机关的内部监督。其中，要坚持贯彻落实督察备案制度，公安机关决定采取盘查措施必须在实施之后的一小时内采用电话、书面、网络等多元化渠道向同级公安机关督察部门备案。公安机关督察部门可采取随机抽查、通告警示和明察暗访等形式来实施督查。而对没有及时向公安机关督察部门备案的警察要予以处分，例如采取警告、记过等行政处分的具体方式。

其次，依法加强人民检察院的外部监督。囿于我国公安机关同时拥有盘查决定权和执行权，实践中仍可能存在权力滥用的可能。当下，盘查在实务界被潜移默化地作为刑事羁押之前的一种“准强制措施”，由此极易滋生刑讯逼供等滥用职权的违法、犯罪行为。检察院作为国家法律监督机关对这种盘查理应予以依法监督。同时，也有必要在我国《警察法》中增加检察院有权监督盘查的条款。

最后，依法加强公民的外部监督。“在现代社会中，只要人与人之间、人与社会之间存在矛盾与纠纷，就必然存在冲突，只不过冲突的性质、所涉及的领域以及暴烈性程度不同而已。”[12]一方面，有必要赋予公民在盘查中享有知情权、陈述申辩权和物质帮助权等以加强对盘查源头上的监督。另一方面，有必要拓宽和畅通公民和第三人对盘查的监督渠道。兹举一例，公民和第三人可以当场拨打110报警以积极控诉警察滥用盘查权，而110报警中心应当立即指示督察部门派员到场，一旦发现存在上述行为的应在当场纠正。此外，公民也要依法充分利用各种渠道来对盘查进行监督，譬如有效利用公安机关官网、官微、宣传栏等平台。

(三)提高警察的执法水平

相对可容忍性的内在需要是提高警察的执法水平。警察执法水平的高低直接影响着盘查开展的效果和公民权利的保护。警察是行使公权力的代表，他们的一言一行都无时不刻地代表着政府的形象。在盘查这种极易出现肢体对抗的活动中更应提高警察的执法水平。当下，由于警察在盘查中不遵循盘查语言表达的客观规律，不注意盘查语言技巧的运用，语气生硬和冷漠，对公民讥讽、嘲笑和蔑视，极易引发公民的反感和厌恶，甚至会导致警民冲突。故而亟须提升警察的执法水平以规范盘查。具体而言如下：

首先，履行程序性义务。警察在对公民实施盘查时应当主动出示证件表明身份。当警察既不着制服又不出示证件表明执法身份时，公民有权当场拒绝盘查。在盘查时应告知公民盘查目的和理由，并应告知公民在此过程中应享有的陈述权、申辩权等权利。此外，还应当及时有效地履行法律文书手续，注重盘查程序价值以保障人权和节约执法成本。

其次，履行实体性义务。严禁警察随意扩大盘查的范围以导致盲目盘查，发生不当执法行为[13]。也应严禁随意缩小盘查范围，防止不履行或者消极履行盘查职责，造成该问的不问、该查的不查，使违法犯罪人员逍遥法外。总之，必须严格依法盘查，杜绝因片面理解法律性文本而出现人为地“只盘不查”的法律乱象。

最后，注重语言艺术。作为规范性技能和科学方法的执法语言艺术在盘查中的运用，旨在增强其盘查的正当性与合法性。即使发生了冲突，也能够通过有效的刚性或柔性措施来处置和化解，以达到和谐执法目的[14]。盘查时在客观上既要使用法言法语，又要使用直白话语。让公民容易认同与接受，营造和公民的亲近感和认同感。其中，盘查语言技巧的运用应做到语调、语音、语速适度，态度诚恳，说话得体，用词准确，把握分寸，唯有如此才能得到公民的尊重、理解与认同。警察在盘查时应端正其角色定位，进行换位思考，将自己放在公民境遇中去体验与感受，或许就能体会或理解公民对自己行为的陈述或申辩，因势利导，耐心加以引导与说服，使其心悦诚服地接受盘查。

[1][日]土本武司.日本刑事诉讼法要义[M].董瑶兴，宋英辉，译.台北：五南图书出版公司，1994：118.

[2][日]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪，等，译.北京：法律出版社，2000：40-41.

[3]余凌云.盘查程序与公民的协助义务[J].北方法学，2011，(5).

[4]万毅.论盘查[J].法学研究，2006，(2).

[5]余凌云.警察法讲义[M].北京：法律出版社，2015：171-179.

[6]郑春燕.取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2007，(3).

[7]余凌云.对不确定的法律概念予以确定化之途径——以警察盘查权的启动条件为例[J].法商研究，2009，(2).

[8]王兆鹏.路检、盘查与人权[M].台北：元照出版有限公司，2003：100，108.

[9]郑曦.论警察的盘查权[J].行政法学研究，2012，(4).

[10]宣凯，高文英.警察盘查救济制度研究[J].国家行政学院学报，2016，(4).

[11]高文英.我国警察盘查权运行及其理论研究现状[J].中国人民公安大学学报(社会科学版)，2006，(4).

[12]邓国良.解读警察执法行为艺术[J].净月学刊，2011，(5).