被害人承诺的刑法地位分析

蔡士林，王惠敏

(1.中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430000；2.广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

被害人承诺的刑法地位分析

蔡士林1，王惠敏2

(1.中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430000；2.广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

被害人承诺之成立是基于刑法的谦抑性，在大陆法系的国家基本上都将其作为违法性阻却事由或者超法规阻却事由来看待。然而，考量我国的犯罪体系，被害人承诺在我国的违法阻却事由(正当化事由)中难以找到存在的理论根据。对此，应当考虑将其纳入量刑体系之中。

被害人承诺；违法阻却事由根据；正当化事由；量刑

一、问题的提出

古罗马时期的《学说汇纂》第47卷规定：“以被害人的意志所产生的，不是不法的。”这是关于被害人承诺规定的起源，后来演变成为刑法中的被害人承诺。被害人承诺是指由于权利主体对于他人侵害自己能够支配的利益表示允诺而实施的行为[1]。大陆法系国家通说是将被害人承诺作为超法规的违法阻却事由来看待，其之所以能够阻却违法性的依据在德国、日本刑法学界有多种不同的主张，其中包括法律行为说、放弃利益说、保护客体部分缺失说、放弃刑法保护说、利益衡量说等。然而作为超法规阻却违法性根据的理论与被害人承诺的违法阻却事由是否在刑法价值观上相契合，显得迷雾重重。

其次，我国刑法没有像德国和意大利刑法那样直接对被害人承诺作出明文规定，从而使其成为违法性阻却事由。解读我国的刑事立法，如果从抽象的角度上来说，《刑法》第一百零一条勉为其难可以认为涵盖了对于害人承诺的特殊规定；而在我国《刑法》第二百三十四条关于组织出卖人体器官罪的规定，则是对被害人承诺无效的反面立法。在法律案件的审理过程中，司法人员通常会以社会危害性这种模糊的词句来作为被害人承诺的替代品确定罪与刑。笔者认为有必要对于被害人承诺在我国刑法中应置于何种位置予以探究。

基于以上问题意识，本文拟对被害人承诺不是违法阻却事由进行论证，并在此基础上对被害人承诺在我国刑法中的位置予以重新界定。

二、被害人承诺阻却违法性根据之批判

在这里需要指明一点，本文所讨论的被害人承诺的违法性根据批判是以行为人造成被害人轻伤以上的结果为前提。如果在轻伤以内进行承诺，笔者并不否认在“违法性”层面予以阻却。由于通说将被害人承诺定位成超法规的阻却事由，因此其阻却违法性的根据与传统的违法阻却事由(“一元论、二元论”)不同。笔者不否认被害人承诺对于行为人的行为定性或者量刑上有重要影响，但这并非意味着将被害人承诺置于违法性中予以考虑就一定合理。本文下面就以被害人承诺的阻却违法性理论展开论述。

(一)法律行为说

“法律行为”一词来源于德国民法典，之后随着学科间的互相渗透，开始在刑法领域崭露头角。法律行为是以意思表示的纽带，将行为和法律上的效果关联起来[2]。该说的重点在于强调承诺行为作为一种法律行为，不管主体在何种法律关系中，扮演何种角色，只要有意思能力和责任能力，那么法律便赋予了行为人可以撤销侵害的权利。当然，被害人在行使权利的整个过程中，不得损害他人利益。

该学说看似合理，但实际上却存在诸多荒谬之处。最大的缺陷在于它没有注意到民法和刑法的调整范围是不同的。民法作为一种私法主要在于维护一种“交易行为”，即平等主体可以在合理范围内建构各种民事法律关系以实现自己的意思表示。相比而言，刑法作为一种公法，调整公共关系成为其使命，背后对应的任务是惩罚犯罪保障人权。这里的公共关系包括社会主义市场经济秩序、人身安全、财产安全等[3]。与其相对的私人领域各类关系，除非出现了侵犯公共利益或者社会利益的情形，否则刑法会被其自身的谦抑性所限制，最终对该法律关系的调整会在民法或行政法中终结。刑法语境下的被害人承诺决定了其存在的空间。由于刑罚是刑法的载体，故而在启动刑法时，往往伴随着刑罚的出现。在公法的视域内，国家成为公民或者国家权益的维护者，当公民个人的权利遭到侵犯时，国家司法机关一般会主动启动刑法来予以保障。公民在这个环节便处于一种从属地位，所以不允许，也不需要被害人对自己的行为进行承诺。申言之，刑法的公法性决定了行为人只有适法和等待国家机关予以救济两种选择，而不具有处分的权限。

(二)放弃利益说和法律保护放弃说

李斯特、施密特等人认为，放弃利益说是指法秩序将利益维护的支配权交付给法益的所有人，在支配者对其享有的权益作出承诺时，标志其放弃了该法益[4]。法律保护放弃说是德国的主流理论。之所以将这两种学说放在一起，缘于它们都认为违法性的本质在于“法益侵害的结果无价值”[5]。利益存在，法律才有保护的必要性，利益不存在，刑法保护的基础也将丧失。这两种学说都将人推定为对于利益拥有绝对的支配权，绝对的完整认识和处分权。正如有学者举例道：“行为人盗窃财物，本该处罚，但若有物之所有人之承诺，则不予处罚”[6]。

这两种学说是对“利益阙如”理论的展开，但却存在以下不合理之处。该学说无法合理地解释被害人对自己生命权的承诺。为了维护该理论，有学者辩解道，个人的生命、国家利益，社会利益，都属于广义的国家社会法益，故而是不能承诺和处分的。在这个问题上，坚持者为了达到理论的完美性，不惜将个人法益强行纳入到国家法益的范围内，如此则有违反已经形成的社会观念之嫌。申言之，扩大了国家和社会对于个人生活的干预，同时对被害人承诺的限度问题也难以得到有力的回应。相比较而言，民法保护的法益是一种“交易行为”，建立在其上的经济秩序是允许交易双方去重构的。

(三)利益衡量说和利益比较衡量说

利益衡量说由德国学者首次提出，而利益比较衡量说是在此基础上所衍生出来的理论，后被日本学者曾根威彦所力倡。以上学说都将阻却违法性的重点置于利益衡量中去考量，并夸大个人的处分的自由。申言之，被害人承诺的效力足以消解犯罪行为所造成的法益破坏，即不法行为得以正当化[7]，其实质都是在国家权力和公民权利之间进行权衡。

目前这两种观点是世界范围内较为推崇的看法，但也并非是无瑕疵的。当公民的处分权和被害人放弃承诺的权利进行比较时，二者表现为民法对刑法的介入，其权衡也带有明显的刑法思维。在国权主义的视角下，法益或者利益的天平毫无疑问地倒向国家，故而限缩公民之行为；而民权主义的刑法则更多地是对公民个人利益的维护。在利益衡量说中，自由决定权的公民是作为主体而存在的，确切地说是支配者的身份。然而自由决定权的作出(何时、何种状态、何种范围)，却都是由国家作为支配者而事先规定的。被害人承诺理论游离于民权主义与国权主义之间，没有一个明确的定位。当然在国家利益与公民的个人利益出现了不统一现象时，我们会选择优先保护国家利益。但这并不表明，国民自由的决定权需要被国家决定和代表。被害人承诺理论作为在刑法大地上破土而出的“嫩芽”，国权主义绝不是对其最好的呵护方式。

(四)社会相当性说和目的说

社会相当性说和目的说都倡导行为符合伦理规范和目的的合理性。

该理论将道德的标准掺入到刑法的世界里，个人在创造社会关系的同时也会受制于这些社会关系，但社会关系的规则和刑法中的规定不是一一对应的关系。例如在早期社会的“大义灭亲”按照上述的学说来评价时可能会认为是对社会关系的正当维护，不值得用刑法去惩罚。笔者认为，社会相当性和目的性的论证逻辑也存在漏洞：因为承诺行为具有社会相当性和合目的性，所以行为具有社会相当性。这种无限论证的方式违背了论证由特殊到一般的路径，而是反向为之，逻辑前提的成立难免会遭人质疑。除此之外，社会相当性的标准模糊不清，运用不当，容易造成“道德绑架”。

通过以上对于被害人承诺的学说介绍和评价，笔者认为每种学说都存在不尽如人意之处，而违法阻却事由作为重要的出罪路径必须保证理论源头的“清澈”，否则会动摇国家的刑法根本。上述学说都是比较单一地从某一个侧面来回应被害人承诺阻却违法性的根据，而试图将正当化的根据归结为一种无所不包的原理，而要保证其内容必要的抽象性，只有从多个角度，才可能进行广泛的结构化。笔者主张以“利益衡量说”为主，辅之以“社会相当性说”，如此一来可以与法益形成最好的对应关系。

三、被害人承诺在中国的境遇

前文论及被害人承诺的性质，笔者通过目前各种关于被害人承诺阻却违法事由根据的分析，指出了正当化事由认定机制本身就存在问题，难以实现价值的兼容，故而认为被害人承诺所坚守的一元学说不攻自破。下面本文就被害人承诺在中国刑法中的地位予以剖析。

(一)罪刑法定下的被害人承诺

罪刑法定原则被称为刑法的基石，它是出罪、入罪、认定此罪与彼罪等必须考量的因素。罪刑法定原则作为世界范围内刑法的通则，几乎各国均有规定。刑法中贯彻的“类推无罪”的思想是对罪刑法定原则的最佳诠释。该原则体现出现代社会对于国民的人文主义关怀，从而避免了国民行为的萎缩[8]。从1979年第一部刑法的诞生到如今的《刑法修正案(九)》的轨迹来看，我国的罪刑法定的原则已经不是最初的含义了，其内涵在不断扩张，至于这种扩张合理与否不是本文讨论的内容。但有一个基本的底线，刑法处罚对象必须要有依据存在，否则刑法就会成为侵害国民权利的恶法。

在中国的罪刑法定原则的统摄下，被害人承诺理论大部分仍是停留在理论层面上进行讨论，立法的步伐远落后于理论。当然这种局面出现，不完全是立法者的原因。第一，这是由我国刑法的性质决定的。由于我国是成文法国家，刑法的明确性为其应有之义，而若不规定某种行为则推定为无罪，所以对入罪或出罪事由的表达极为谨慎。当然，我国还是存在法定的违法阻却事由的，例如正当防卫和紧急避险。第二，缺乏配套的法律。刑法理论界讨论了众多关于违法阻却事由或者超法规阻却事由的种类，除了被害人承诺理论，还有正当法令行为、业务行为等。然而其他的超法规阻却事由在实践中都有运用。例如，警察在面对歹徒时，特定情况下可以将其予以击毙，该行为的正当性在《中华人民共和国警察法》和《公务员法》都有相关的规定，从而形成了其他法与刑法的关联性，这就为其在刑法中展开提供了理论支持。相比较而言，被害人承诺理论却找不到相关的法律去建构这种关联性，故而被害人承诺在我国刑法中处于一种尴尬的地位，虽同为超法规阻却事由但却难以找到适用上的依据。

(二)耦合式犯罪构成要件下的被害人承诺

与大陆法系国家的犯罪评价体系不同，我国刑法采用耦合式的平面评价机制。大陆法系国家进行犯罪评价时采用阶层式的路径，由形式判断到实质判断。在形式的判断中便将阻却违法性的事由置于其中，这样在第一个阶段就将其排除了，不需要进行二次评价，故而被害人承诺在大陆法系国家很快生根发芽。然而，我国刑法在对犯罪进行界定时，利用犯罪构成的四要件来完成，不分主次。

单纯从犯罪的评价体系，我们可能看不出其对被害人承诺理论有何影响，可事实远比想象的复杂。其一，即使在罪刑法定条件下，我国理论和实践中仍然使用正当防卫和紧急避险，这是不协调的现象。耦合式的犯罪评价体系要求我们对行为评价时，只关注这四个要素即可，只要同时满足四个犯罪构成要件，则犯罪成立。然而立法者将正当防卫，紧急避险以及被害人承诺从理论中引入时，却未能为他们找到合适的位置，使得正当防卫、紧急避险游离于犯罪构成要件之外，成为了阻却违法性的怪现象。被害人承诺的理论甚至连附属的地位都不如，索性不予规定。其二，将被害人承诺作为社会危害性之要素来使用。我国传统观点认为，在主体没有瑕疵的情况下，行为具有社会危害性，也就具有了刑法的可罚性。对于这种评价机制是否合理暂且不论，笔者对于社会危害性的内涵和评价机制的法定性产生怀疑。“社会危害性”一词不仅出现在定罪环节，其同样出现在量刑环节，但社会危害性是纯粹的价值判断，内容是模糊不定的，我们如何能将生杀之事交于它？同时，社会危害性在我国的犯罪评价体系中到底是何种地位，尚不清晰，是另外一套评价机制，也未可知。社会危害性本身都是一个不成熟的理论，将被害人承诺纳入其中，只会让后者的地位更加尴尬。

(三)个罪下的被害人承诺

在我国刑法的个罪中，被害人承诺并未纳入到犯罪构成要件之中，确切地说是未将其作为出罪的因素来考察。个罪的成立都是由其自身的犯罪构成要件来决定，例如关于抢劫罪的规定，是以非法占有为目的，违背了行为人意志而强行取得财物的行为。质言之,通过要件本身即可找到出罪的路径,而不需要使用被害人承诺理论解决。《刑法》二百三十四条第二款规定：未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁人的器官……依照故意伤害罪、故意杀人罪处罚，此款规定可以看做是被害人承诺在我国刑法中最直接的运用，但争议较大，若是不满十八周岁的未成年人未承诺，但是其父母承诺，法律效果该当如何呢？这个问题又引出了另一个问题，被害人承诺是否适用民法中的代理人制度？持肯定态度的学者认为，应当将民法中的代理制度直接移植到刑法中来，也即只要经过代理人的承诺则对行为人的行为不处罚[9]。持否定态度的学者认为，刑法的公法性决定权利的支配者不可以轻易被代替，故而不赞成在刑法中适用代理制度[10]，笔者赞成第二种观点。

与我国不同，被害人承诺理论在国外的刑法分则中是有明文规定的。例如日本刑法就将故意杀人的行为分为了故意杀人罪和承诺故意杀人罪两类，二者在量刑上存在差异。

通过以上的分析，我们不难发现被害人承诺理论在我国的刑法分则中仍然难以发挥其应有的功效。换言之，其作为犯罪的构成要件在当前情况下，恐怕很难实现。

(四)治疗行为中的行为人承诺

治疗行为，是指为了治疗的目的，基于患者的或者其利害关系人的承诺或者推定承诺而采取的医学上所承认的方法。目前的学者在治疗行为的行为评价上存在争议，通说认为其是违法阻却事由，也有一部分学者认为其阻却构成要件符合性，这种假设是建立在医生的手术目的得以实现的情形下。然而针对治疗过程中医生手术失败的情形(此处的治疗行为，非为专断的治疗行为)，行为人的承诺该如何对待？我国刑法规定的关于医生的职务行为的犯罪为医疗事故罪，其重点强调的是医生的“作为”义务，如果存在严重不负责任，且造成了死亡或者重伤害的情形，才予以处罚。由此可见，在得到承诺的职务行为，即便目的并未实现也不受处罚，申言之，患者的承诺祛除了自身的“被害人”标签，因为医生的手术失败行为得以正当化，不存在社会危害性，也就不存在所谓的“被害人”。

四、被害人承诺纳入量刑体系之提倡

在传统的犯罪观中，犯罪人是我们考察的主要对象，被害人只在证据环节上才受到足够的关注，通过司法程序，达致对行为人的刑法处罚。笔者对于传统犯罪观不敢苟同，所有的犯罪案件中，都是以施害人和受害人作为核心而展开，而抛开了被害人的罪责评价体系必然是畸形的和片面的。换言之，罪责评价体系当事人应当全程参与。被害人承诺成为刑法中组织出卖器官罪的消极构成要件，足以说明我国刑法界已经开始注意到被害人承诺对于定罪的影响，但是在我国罪刑一体化的立法模式下，能否以及如何将被害人承诺纳入量刑体系中，是值得认真研究的。

(一)我国刑法的量刑体系

1.我国刑事立法中关于量刑的规定

量刑是指对于刑罚的衡量，广义的量刑制度分为量刑标准和量刑情节两个部分，量刑情节是刑事个案中宣告刑的调节器[11]。

第一，主观与客观相结合。我国刑法总则最直接的呈现是我国《刑法》第六十一条关于量刑的规定,该规定确立了量刑的依据。由于我国的刑事立法采用罪刑一体化的模式，将定罪与定量捆绑在一起，故而就使得实践中量刑情节运用出现了比较混乱的局面。当然除了立法模式的原因之外，这还与法规本身有重大关系。审视《刑法》第六十一条，我们不难发现立法者将量刑的依据或者标准分为四类：犯罪事实、犯罪的性质、情节、社会危害程度，它们都作为影响量刑独立要件出现。犯罪事实作为一种客观事实，它之所以作为量刑的依据，归结于犯罪事实会直接对定罪产生实质影响，自然而然也会触及量刑，情节在很大程度上可以将其划到犯罪事实要素中去。社会危害性和性质的规定则更多地体现了行为人自身的主观状态(目的、动机等)。

第二，法定量刑情节和酌定量刑情节相结合。多数学者认为我国的量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节[12]。顾名思义，法定的量刑情节根据刑法即可作出判定，不需要价值评估，而酌定的量刑情节，刑法却并未作出具体明确的规定。但这并不意味着酌定量刑情节没有法律上的正当性，相反酌定量刑情节的适用甚至早于法定量刑情节的适用。从我国的刑法修改的轨迹上不难发现这一点，1997年《刑法》第三十七条、五十二条所称的“情节轻微”、“犯罪情节”、“情节”或“特殊情况”，便包括了酌定量刑情节，最新的《刑法修正案(九)》中第四十四条关于贪污罪处罚规定更是将酌定量刑情节运用到了极致，其通过客观和主观的量刑情节的搭配使用，从而将贪污罪的量刑予以等级化，例如“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”。贪污罪作为侵害国家利益和国家工作人员职务廉洁性的重罪，立法者通过酌定量刑情节来予以界定刑罚。究其原因，除了与贪污罪自身的特殊性有关外，还归结于风险社会背景下，社会关系的复杂化，法定量刑情节的考量显得力不从心。

第三，指导性案例和相关法规相结合。世界范围内对于量刑的规制主要有两种：立法限制模式——量刑指南(美国为代表)，司法约束模式——量刑行情制度(日本为代表)。量刑指南制度将量刑的相关事宜都交由法律，故而通过限制法官的自由裁量权来实现量刑的均衡。1984年, 在对以往矫正模式与不定期刑的缺陷进行反思的基础上, 美国国会通过了量刑改革法[13]。由于日本刑法修正缓慢，故而日本采用量刑行情制度，通过司法手段约束自由裁量权。与美国、日本不同，我国的量刑机制是通过案例指导制度和相关的法律文件来建构的。其一，自2010年正式使用指导性案例，目前的刑事案例已经相继公布了9批，并且规定了下级法院在审理案件过程中应当参考。与案例指导制度不同的是，量刑行情制度是通过技术的积累，即借助于同类个案的判决统计，筛选出最高频率的量刑结果进行适用。案例指导制度则是通过一种“自上而下”的推广机制来指导实践。其二，通过颁布一系列的法律文件将不同位阶的量刑规制联结到一起。2010年最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见(试行)》，除此之外，地方司法机关也有相应的法律文件，例如江苏省高级人民法院颁布的《量刑指导规则》。

尽管我国的量刑制度有别于其他各国，但其本质都是逐步细化量刑细则，换言之，通过对量刑情节控制防止法官自由裁量权的肆意发动。

2.对我国量刑体系的反思

第一，犯罪嫌疑人在羁押期间的表现纳入量刑情节。我国定罪标准和量刑标准的交叉，致使审判人员在进行案件审理的过程中，经常会出现将量刑的情节放在定罪环节考量，或者将定罪的情节置于量刑情节中考虑等怪现象。笔者从司法机关获悉，犯罪嫌疑人在羁押期间的表现越来越受到司法机关的青睐，他们将审判时的“理论不自信”，转移到了执行阶段。查阅相关的规定，不难发现这里对量刑情节的描述是五花八门，例如，未成年人在看守所羁押期间是否遵守规则，是否进行政治学习等作为法官酌定量刑情节，与之相对应的是若在羁押期间，自伤自残，则同样纳入量刑情节。对于此种做法，持肯定态度的学者指出，将犯罪嫌疑人在羁押期间的表现纳入量刑情节，可以有效地控制犯罪嫌疑人“交叉感染”，同时利于犯罪嫌疑人的改造。持否定态度的学者认为，对于犯罪嫌疑人的量刑应取决于刑法规定的事实，而非羁押期间的表现，否则会造成量刑标准的泛化，同时容易滋生腐败。

第二，实践中存在的将量刑情节以外的因素作为量刑依据的情况。我国有关量刑规定的法律都表现出对于社会因素的极大关切，这种关切甚至有点不正常。例如，我国在量刑依据和指导性案例中关于指导性案例的筛选，就规定将“社会影响大、新型疑难”的案件收录其中。再如，《刑事审判参考》(第77级)覃玉顺强奸杀人案的判决书中写道：犯罪嫌疑人虽杀人未遂……但情节恶劣，造成了极坏的社会影响，不足以从轻处罚。

(二)被害人承诺纳入量刑体系的可行性分析

我国刑法界在量刑问题上，关注点都集中在了犯罪嫌疑人的身上，当然这一点也无可厚非。但是量刑体系是基于犯罪，犯罪则是基于被害人与施害人之间相互作用的结果，故有必要在量刑问题上给予被害人足够的重视。我国学者对于被害人研究多是以被害人存在过错为前提，鲜有触及量刑领域。下面就将被害人承诺纳入我国量刑体系予以可行性分析。

1.民意的时代呼应

民意在法律上的反映便是法律受众性，被害人承诺本质上反映了被害人自身对于权利的处分，只要被害人是具有刑事责任能力的，即便超出了处分的限度，也不妨碍将其作为量刑时考虑的因素。正如上文中提到的日本刑法规定承诺杀人罪和故意杀人罪并赋予其不同的刑罚，而我国刑法的特殊立法模式，使得被害人承诺在定罪上得以体现的路径被阻塞，我们不妨试试将被害人承诺作为量刑之依据。这里有一点需要指出，这里的民意不同于社会舆论。社会舆论只是传递事件的工具，这种舆论容易受到歪曲，肆意放大某一面，故而可信程度并不高。然而民意是通过事实过滤的二次评价，其中包含着道德判断。例如，我们古代法律中的“大义灭亲”可能在今天的法律评价机制下会被认定为故意杀人，但我们不能否认其是一种道德支配下的产物，我们可以在量刑时予以从轻处罚。法律虽然不能受民意支配，但若不能正视民意，则此法必为“恶法”。可能有学者会认为民众对于法律的理解会出现偏差，进而与法的价值相背离，这种看法误解了民意的前提。被害人承诺的他人行为，至少要求被害人对法律关系背后的事实是认识的，方可称之为民意。被害人承诺是民意的刑法版本，纳入量刑体系符合被害人的意思表示。

2.谦抑性在量刑环节的体现

谦抑性是刑法启动的调节器。毋庸置疑，刑罚具有威慑的作用，刑罚的威慑力与刑罚的轻重有一定的关系，但不能将这种作用绝对化，肆意夸大刑罚的作用，必然会形成“重刑主义”的思想。谦抑性的思想作为刑法重要的内核，不仅体现在立法上，量刑环节的适用也是其应有之义。既然被害人承诺本身就体现了其对于犯罪的发生报以冷漠和无视的心态，则说明被害人在行为人由犯罪行为到最终定格为犯罪的过程中是有过错的。申言之，之所以提倡将被害人承诺纳入量刑中予以考量，是被害人对自己过错“买单”的表现。我国刑事诉讼法中引入了刑事和解制度，其意在案件发生以后，法院判决作出前，通过以被害人的承诺来作为对于犯罪嫌疑人从轻或者减轻处罚的量刑依据。司法机关可以根据行为人犯罪后表现来作为考量行为人社会危害性是否减少的依据，为何不能接纳在犯罪尚未发生前被害人的承诺呢？

3.符合恢复性司法的精神

最早提出“恢复性司法”的是美国学者巴尼特，他首次使用“Restorative justice”一词[14]。我国刑事诉讼法中规定的当事人和解制度，便是“中国化的”恢复性司法。当然恢复性司法的内涵远不局限于此，其与我国传统的刑事司法相比凸显两大特色：重视被害人的作用，将恢复损害与和解作为目标。与世界其他各国相同，在刑事和解中，只有被害人或者其近亲属同意才可以达成和解协议，进而才可能出现检察机关不起诉、法院酌定减轻刑罚等程序上的效果。在这里我们不禁产生疑问：被害人承诺与刑事和解中的被害人同意有何差异？笔者认为二者并没有实质性区别，都是被害人真实意思的表达，只是所处阶段不同。我们囿于传统的犯罪构成要件，而致使被害人承诺在犯罪论中无处安身，将被害人承诺纳入量刑体系中，不仅契合了恢复性司法的精神，而且激活了量刑理论，可谓“一石二鸟”。

4.不会破坏现有的刑法生态平衡

我国学界通说将被害人承诺的范围控制在轻伤以内，就是担心一旦将被害人处分权限的闸门打开，便会滋生一系列刑法不可控的犯罪，弱化刑法的功能。例如，如果承诺杀人阻却违法性效果得以承认，那么就会产生很多实质是故意杀人的“合法行为”。笔者认为这是由于将被害人承诺置于违法性中予以考量的后果，如果将被害人承诺放在量刑中予以考虑，既不会对现有的犯罪评价体系造成冲击，还可以实现对被害人的处分权限的最大关切。现行刑法所规定的涉及被害人承诺的犯罪，纳入量刑体系考虑仍然充足犯罪构成要件，评价要素并未增减。例如故意杀人的情形，在得到被害人承诺而实施的故意杀人行为，依旧构成犯罪，承诺只是作为量刑时的影响因素予以考察。如此一来，我国的刑法原有罪名不会受到重大冲击，不需要增设被害人承诺的个罪从而带来立法困扰。另外，在量刑环节中加入被害人承诺这一新的元素，不会扰乱我国量刑体系。可能会有学者认为被害人承诺的犯罪比没有承诺的同等犯罪量刑轻会激活潜藏在社会中的犯罪行为，事实上并非如此。其一，被害人承诺作为量刑要素，只是量刑体系中的一环，而且最大的效果只是减轻而非免除处罚，所以不至于形成巨大的刑罚落差。其二，被害人的承诺认定是十分严格的，要依据包括证人证言、犯罪嫌疑人供述等在内的证据综合，并非肆意启动。

综上所述，被害人承诺理论作为违法阻却事由或者责任阻却事由都是有瑕疵的，且鉴于我国的罪刑一体化的立法模式，不宜将被害人承诺纳入违法阻却事由中去，而是应该考虑将其置于量刑体系中予以研究。当然对于被害人承诺是作为从轻还是减轻的事由，还需要法官进行价值选择。

[1]徐岱，凌萍萍.被害人承诺之刑法评价[J].吉林大学社会科学学报，2004(06)：107-115.

[2]马克昌.外国刑法学总论(大陆法系)[M].北京：中国人民大学出版社，2009:209.

[3]肖敏.被害人承诺探究——民权刑法视域中的利益衡量[J].政治与法律，2007(04)：119-124.

[4][日]曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏译.北京：法律出版社，2005:6.

[5][日]川端博.刑法总论二十五讲[M].余振华,甘添贵译.北京：中国政法大学出版社，2003:208.

[6]车浩.“被害人承诺”还是“被害人同意”? ——从犯罪论体系语境差异看刑法概念的移植与翻译[J].中国刑事法杂志，2009(11)：13-20.

[7][德]施特拉腾韦特,库伦.刑法学总论(犯罪论)[M].杨萌译.北京：法律出版社，2006:145-146.

[8]张旭,苏忻.被害人承诺在中国刑法中的地位分析[J].东北师范大学学报(哲学社会版)，2015(03)：21-25.

[9]郝宇.被害人承诺相关刑法问题研究[D].华东政法大学硕士学位论文,2009.

[10]车浩.自我决定权与刑法的家长主义[J].中国法学,2012(01)：89-105.

[11]王瑞君.如何规范地识别量刑情节——以实务中量刑情节的泛化和功利化为背景[J].政治与法律，2014(09)：89-101.

[12]敦宁,祝炳岩.量刑情节概念新解[J].中国刑事法杂志，2012(11)：39-44.

[13]蔡一军.量刑规范化模式的域外考察与现实启示[J].河北法学， 2011 (02)：184-188.

[14]Barnet,R.Restitution:A New Paradigm of Criminal Justice.In Ethics.Vol.87:4.1997.279.

(责任编辑：付传军)

Analysis on the Criminal Status of the Victim’s Commitment

CAI Shi-lin1,WANG Hui-min2

(1.School of criminal and judicial, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430000, China;2.School of Law, Guangxi University for Nationalities, Nan Ning Guangxi 530006, China)

It is usually recognized by civil law that the consent of the victim is one of the reasons of ground for elimination of illegitimacy or super regulation for elimination of illegitimacy, which is based on the modesty and restraint principle of criminal law. However, according to China’s system of crime, the consent of the victim can be hardly found theoretical basis in the ground for elimination of illegitimacy, and it is necessary to put it into the system of sentence in China.

commitment of the victim; ground for elimination of illegitimacy; the justified actions; sentencing

2016-12-20

蔡士林(1989— )，男，河南信阳人，中南财经政法大学2016级刑法学博士研究生；王惠敏(1989— )，女，河南安阳人，广西民族大学2014级刑法学硕士研究生。

D924.11

A

1008-2433(2017)02-0084-07