公序良俗挑战之法律回应——基于婚外同居赠与行为的效力判断

周建楠



公序良俗挑战之法律回应——基于婚外同居赠与行为的效力判断

周建楠

(沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034)

近年来，为保持与婚外同居者的同居关系而擅自将夫妻共有财产赠与婚外同居者而引发诉讼的案件屡见不鲜，但此类案件的判决结果却并不一致，那么当赠与行为遇上婚外同居，赠与行为的效力该如何认定？若仅因违反公序良俗为由判决行为无效，是否缺少法律依据？除了因违反公序良俗原则而认定为无效之外，是否因违反其他法律规定而无效？本文拟对此类赠与行为的效力认定问题进行探究，以便为日后此类案件的审判提供参考。

赠与；公序良俗；夫妻共有财产；效力；婚外同居

一、问题之争议

近年来，夫妻一方与他人保持婚外同居关系的现象层出不穷，为保持与婚外同居者的同居关系而擅自将夫妻共有财产赠与婚外同居者而引发“原配”起诉“小三”的案件屡见不鲜，但此类案件的判决结果却并不一致[1]。由此，理论界关于此类赠与行为的效力判断产生了很大争议。

关于此类赠与的效力，现代法学界主要有三种观点：一种是梁慧星教授为代表的全部有效说：即只要赠与行为是赠与人的真实意思表示，并且合同内容也符合法律规定，赠与行为即有效。在民法理论上，法律行为不考虑目的和动机。只要合同内容不违反法律规定，那么该赠与行为就发生效力；第二种是巫昌祯教授支持的部分有效说：即财产共有人无权擅自处分共有人的共有财产，但是对于共有财产中，属于其自有部分的处分是有效的，而对于其他共有人的财产部分的处分是无效的。第三种是全部无效说：原因是此类赠与因违反公序良俗而无效，根据《民法通则》及《合同法》的相关规定，民事行为应当尊重社会公序良俗，不得损害社会公共利益。夫妻一方将财产赠与给第三人，特别是与之有婚外同居关系的第三人，这种赠与行为是违背公序良俗的，故此类赠与行为应归为无效。

关于此类问题，我国司法实践中已有相关案例：在辽宁省沈阳市某法院审结的“刘某诉王某确认合同无效、返还原物纠纷一案”中，刘某与宋某系夫妻关系，于1998年2月13日在上海市闸北区民政局登记结婚。二人长期工作生活在上海，宋某因工作原因常往返于上海和沈阳两地。刘某于2013年得知，在2007年至2013年间，宋某与在沈阳生活的无固定收入的王某发生并保持婚外同居关系，宋某未经刘某同意擅自通过银行汇款和转帐等方式赠与王某31.8万元，用于王某的生活开销。刘某以王某为被告、宋某为第三人于2013年12月向法院起诉，请求判决：(1)第三人宋某的赠与行为无效；(2)被告王某返还赠与款31.8万元。被告王某辩称：(1)第三人宋某对赠与款有平等处理权，赠与行为不因未经原告刘某同意而无效；(2)被告王某不知第三人宋某有家室，作为善意的受害人，其合法权益应当受到法律保护。

法院在审理过程中，双方对于该赠与行为是否有效有着截然相反的意见，原告方认为该行为侵犯了其合法财产权益，且违反了“公序良俗”原则，故应认定为无效。被告方认为赠与是双方的真实意思表示，并已经完成交付，不存在法定的合同无效情形，第三人对于其合法拥有的财产享有处分权，且该部分费用是用于双方的同日常开销，该赠与行为有效。

法院经审理后认为，我国《婚姻法》规定，夫妻关系存续期间的财产为夫妻共同财产，且经法庭调查，原告与第三人之间没有夫妻财产各自所有的约定，也没有处分共有财产的特别约定。因此，第三人宋某赠与被告王某的31.8万元财产属于原告刘某与第三人宋某的夫妻共有财产，第三人宋某未经原告刘某同意将此款赠与被告王某，属擅自处分夫妻共有财产，侵犯了原告刘某的财产权，违反了我国《婚姻法》的规定。且事实上，第三人宋某的赠与行为本身基于其与被告王某的不当关系，违背了“公序良俗”原则。被告王某系明知第三人宋某有配偶，而与之建立婚外不正当关系，并接受赠与，具有明显过错。据此，法院判决第三人宋某的赠与行为无效，被告王某需向原告刘某返还赠与款31.8万元。

除此之外，被称为“公序良俗”第一案的四川省泸州市张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的判决结果也以赠与行为违背“公序良俗”原则为由驳回了原告张学英的诉讼请求。

上述两例案件，法官均以该赠与行为违反公序良俗原则判决赠与行为无效，但是我国现行法律当中并未明确规定公序良俗原则，若仅因违反公序良俗为由判决行为无效，是否缺少法律依据？那么公序良俗原则在我国法律中的效力和适用该如何判断？

二、公序良俗原则之挑战

（一）赠与行为违反公序良俗之原则

首先，笔者认同此类行为因违反“公序良俗”原则而无效，虽然我国现行法律当中并未采纳公序良俗的概念和表述，但在《合同法》、《物权法》、《民法通则》等法律中规定了关于社会公共利益等的规定，这种规定应当视为认可了“公序良俗”原则，换句话说，“公序良俗”原则即我国法律所规定的“社会公共利益”。所谓“社会公共利益”是社会道德规范的法律化，其内涵通过一系列民事法律规范的形式得以贯彻，从而规范人们的行为。如《民法通则》第58条、《合同法》第52条规定：违反法律或社会公共利益的民事行为和合同无效[2]。

社公公共利益即“公序良俗”，是一个国家和社会的存在、发展所必需的一般秩序和一般道德的体现，而且应当是一种具有普遍适用价值的道德准则。从其本质上来看，是对道德准则及规范的法律化，它发挥着使社会道德观念贯穿于民事法律行为中的重要功能。同时，道德规范应当是一种客观存在的规范，是独立于人们的主观意识以外的，并不因人们的主观心态的变化而随之变化。所以，对一类行为的效力进行认定时，尤其在因违反公序良俗原则而认定某类行为无效时，不应该考虑行为人在实施这一行为时对于公序良序原则的存在是否有明确认识，也不应要求行为人意识到自己的行为违反这一原则。所以有配偶者与他人发生同居关系时，即使未知对方有配偶而与之同居的一方，主观上对其行为非法并无明确认知，也对其行为违法性的认定不产生影响。因此，在认定夫妻一方实施的的赠与行为是否因违背公序良俗而无效时，不需要考虑受赠一方主观上是否认识到婚外同居的不正当性以及基于同居的赠与行为是否违反公序良俗，只要其行为确实违反公序良俗，就应认定无效[3]。

《婚姻法》第2条、第3条规定，我国实行一夫一妻的婚姻制度，禁止有配偶者与他人同居。本文所涉案例中，宋某为了建立、维持与王某之间的关系，在与刘某夫妻关系存续期间，私自处分夫妻共有财产对王某施予巨额赠与，王某以所谓“恋爱”名义接受赠与，而事实上王某系明知宋某有家室。双方之间的财产往来明显是以彼此之间建立、维持婚外同居关系为基础的，带有交易的性质，这对婚姻家庭的稳定、良好道德风尚的建立产生极大的负面影响，故二人的婚外不正当关系及基于这种关系而为的赠与行为，其内容和目的均违反法律、损害社会公共利益，违背了公序良俗原则，应当认定无效。

婚外同居行为与基于婚外同居的赠与行为不应该分开看待。本文所涉案例中，王某与宋某保持婚外同居关系长达七年之久，宋某正是为了建立、维持、加强其与王某之间的这种不正当关系才对王某赠与巨额款项，前者是目的，后者是手段。假如将二者独立看待，便是以所谓“正当”手段实现了“非法”目的[4]。因此，不能将二人的婚外同居与财产赠与分开、独立看待，不仅婚外同居关系违背了公序良俗原则，宋某与王某之间的赠与行为也同样违背了公序良俗原则，应认定无效。

（二）该赠与行为违反法律的强制性规定

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定，只要合同行为对国家利益或者社会公共利益(即公序良俗)产生实质性损害的，人民法院应当认定合同无效。由此可见，如果没有明确的法律依据判断民事行为及合同是否违反法律、行政法律的强制性规定，进而是否违反效力性强制性规定，就是要看是否损害国家利益或者社会公共利益（即公序良俗）。而且，夫妻一方违背忠实义务，与他人保持不正当婚外同居关系，这种关系为法律所禁止，基于此又对婚外情人赠与巨额款项，亦违反效力性强制性规定，应当认定无效。就本文所涉案例来看，第三人宋某违背夫妻间忠实义务，与被告王某保持婚外不正当关系，又基于此行为对被告实施巨额赠与，这种赠与行为损害国家利益或者社会公共利益（即公序良俗），进而违反法律的（效力性）强制性规定，行为应为无效。

由此，公序良俗原则在我国法律中是有相应的法律规范予以体现。而且，依据公序良俗原则对案件进行审判也有其合理性。

三、《民法》角度之回应

（一）该赠与行为法律关系中受赠人不能构成善意取得

善意是一个心理主观状态，只能通过一定的外化的客观情况来认定，也可通过推定，既推断行为人没有主观的恶意[5]。司法实践中，部分受赠人主张对赠与人已婚事实毫不知情，而且与其共同生活期间，付出了感情、心血和青春年华，基于双方的感情和生活需要接受了赠与，主观上是没有过错的、是善意的，其行为符合我国《民法通则》、《合同法》有关赠与行为及合同的法律规定，其接受赠与的合法权利理应受到保护。但笔者认为保护善意第三人的合法权益是以第三人符合善意取得为前提的。根据《物权法》第106条1款规定，构成善意取得要求第三人必须善意且支付合理的对价。如何界定善意，则需要从诸多方面进行考量。如受赠人依照善良普通人的认知标准，是否尽到了谨慎注意义务；在取得财产时是否支付了相应对价；在与赠与人交往过程中是否详细了解过赠与人基本情况及了解程度等等。但是，此类赠与行为的受赠人绝大多数系明知赠与人有家室而仍与之保持不正当关系。尽管少数受赠者确不知赠与人有家室而接受赠与，构成善意，但并未支付合理对价，因为这里的支付对价，是物与物之间，而不是用所谓的感情、青春换取财产。因此，此类赠与行为中的受赠人不符合善意取得的构成要件。就本文所涉案例来看，被告接受赠财产并非善意。经庭审调查得知，王某与年过40的宋某交往七年之久，未见过第三人父母，无结婚计划，在相处过程中，宋某又长期生活在上海，只是偶尔来沈阳看望，王某却对宋某的家庭状况不闻不问。由上述客观事实，以一个善良普通人的认识水平和判断能力来看，王某必然知道宋某有家室而不介意，并与其保持婚外同居关系，同时接受巨额赠与。因此，王某在主观上不构成善意。其次，王某无收入来源，无偿接受宋某赠与维持生活，没有付出任何代价。因此，王某受赠财产不符合善意有偿的要件，不构成善意取得[6]。同时，王某一再强调与宋某共同生活期间，付出7年感情、青春年华，基于感情和生活需要接受赠与，这恰恰可以证明宋某与王某之间的婚外不正当关系是用钱财交换来维系的，带有交易的性质，为法律所禁止。因此，宋某的赠与行为应当认定无效。

（二）该赠与行为法律关系中受赠人构成恶意串通

进一步讲，若受赠人系明知赠与人有家室仍与之保持婚外不正当关系，并接受赠与，则构成恶意串通。《民法通则》第58条、《合同法》第52条规定，恶意串通，损害第三人利益，民事行为及合同无效。所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，共同策划、配合实施民事行为，损害国家、集体或者第三人利益的违法行为。认定是否构成“恶意串通”，是判断当事人主观心态如何，而主观心态属个人内心活动范畴，除当事人自行承认外，难以直接予以证实或查实。若仅按照“谁主张、谁举证”的规则分配举证责任，要求主张权利的当事人承担全部举证责任，完全不具备可操作性。司法实践中，一般是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，依照日常经验、行为习惯等，采用推定的方法，根据盖然性原则予以判断和认定，即以当事人提交的证据或已查明事实的基础上，推理、判断未知事实是否存在。若现有证据显示，受赠人系明知赠与人有家室仍与之保持婚外不正当关系，并以此接受赠与，则符合恶意串通的构成要件。本文所涉案例中，王某与年过40的宋某交往数年之久，未见过第三人父母，无结婚计划，在相处过程中，第三人又长期生活在上海，只是偶尔来沈阳看望，王某却对宋某的家庭状况不闻不问。从上述客观事实来看，王某系知道宋某有家室而不介意，并与其保持婚外同居关系，同时接受巨额赠与。二人这种明知自己的行为损害原告的利益，却仍然为之，属于恶意串通，亦应当认定无效。

四、《婚姻法》角度之回应

我国《婚姻法》将夫妻婚姻关系存续期间所得财产分为夫妻共有财产和个人财产，本文讨论的是夫妻共有财产，所以对个人财产不进行阐述。根据我国《婚姻法解释》（一）的相关规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共有财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。

《婚姻法解释》（一）所规定的平等处分权，含义是夫或妻均有权处分夫妻共有财产，但具体包括两种情形，（一）是因日常生活需要所作的处理决定，夫或妻任何一方均有权决定；（二）是非因日常生活需要所作的处理决定，即家事代理权范围内的决定，夫妻应当取得一致意见。根据上述规定，夫妻之间只能就“日常生活需要”具有代理权，非因日常生活需要所作出的有关财产方面的重要决定，应当经另一方同意，否则，对另一方无约束力。就本文所涉案例来看，31.8万元对于刘某家庭来说并不是一笔小数，宋某无偿将其赠与给王某，不仅不是出于与刘某的共同生活需要，而且目的是为了建立、维持与王某的婚外性关系。这种情况下又未取得刘某的同意，系出于不正当目的擅自处理夫妻共有财产。本文所涉案例中涉及的31.8万元财产的处分行为当然应属于第（二）种情形。而且即使赠与数额不大，宋某出于维系婚外同居关系赠与被告款项，既不是为了宋某与原告刘某的共同生活需要，也不是为了夫妻共有财产的保值增值等善意目的，根本不属于第（一）种情形规定的家事代理权范畴。因此，宋某无权在未经刘某同意的情况下擅自将夫妻共有财产赠与给王某，该行为应当认定为无效。

但是有学者认为：“对于货币类共有财产，夫妻双方均有份额，双方都有权参与处理。夫妻财产上的混同不能否认双方人格上的独立，夫妻各方也有权处理自己所享有的部分财产。”也就是说，夫妻财产虽为共同所有，但是夫妻一方有权处理共有财产中属于自己的一部分。本文认为：婚姻关系存续期间，对于夫妻共有财产不允许婚内分割，也就是不存在夫妻财产相互独立可以分割之说。因为《婚姻法解释（三）》第4条已作出明确规定，婚内夫妻共有财产不能分割，过错方擅自无偿处分夫妻共同财产的，除非无过错方提出分割夫妻共同财产的要求，过错方是无权主张分割的。那么就夫妻一方擅自将共有财产赠与婚外同居者这一行为来看，实施赠与行为的一方显然属于过错方，是无权主张分割的，只有在无过错方即实施赠与行为一方的配偶主张分割时，才可分割。本文所涉案例中，婚姻关系存续期间，宋某擅自将夫妻共有财产31.8万元赠与与之保持婚外同居关系的王某，属于过错方。因此，无过错的配偶即刘某有理由要求王某返还受赠的全部财产，以维护自己的合法权益。

五、结语

本文认为，我国司法实践中针对此类案件还没有一个具体的审判标准，所以在判断夫妻一方擅自将共有财产赠与婚外同居者的行为而无效时，适用公序良俗原则有其合理性和必要性。但在判断此类赠与行为效力时，不仅因违反公序良俗原则而无效，同时，该行为也因侵犯了夫妻另一方的合法财产权利并违反法律强制性规定而无效，而且在认定无效的过程中，受赠人并不因善意取得而取得财产所有权。当然，我国关于夫妻财产区分、管理和处分的相关制度仍需要进一步完善，同时对于合法配偶财产权利的保护也应该寻求制度的创新。

[1] 裴桦. 夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者问题探析[J]. 河南社会科学, 2009(1): 99-100.

[2] 金锦萍. 当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调[J]. 北大法律评论, 2004,6(1): 297-298.

[3] 罗丽. “二奶”受赠违反公序良俗[N]. 检察日报, 2002-3-13(6).

[4] 李店标. 孟四龙. 公序良俗之判断标准探析[J]. 韶关学院学报, 2008, 5: 89-90.

[5] 王利明, 王轶. 动产善意取得制度研究[J]. 现代法学, 1997(5): 5-8.

[6] 陈霞. 夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者问题研究[D]. 大连海事大学法学院, 2015.

(责任编校：叶景林)

2017-06-12

周建楠(1994-)，男，辽宁沈阳人，硕士生。

http://kns.cnki.net/kcms/detail/21.1566.C.20171102.1338.009.html.

10.15916/j.issn1674-327x.2017.06.005

D920.4

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1674-327X (2017)06-0017-04