废除卖淫嫖娼收容教育立法的建议

胡戎恩张 琳

（1.上海政法学院经济法学院，上海201701；2.复旦大学法学院，上海200438）

废除卖淫嫖娼收容教育立法的建议

胡戎恩1张 琳2

（1.上海政法学院经济法学院，上海201701；2.复旦大学法学院，上海200438）

收容教育制度的初衷，是为了教育、挽救卖淫嫖娼人员，制止性病蔓延，对其集中进行法律、道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查及治疗。但着眼现实，收容教育实施现状并不乐观。实施程序缺乏公开、透明、可救济的法治精神，适用条件不够具体明确、弹性空间太大，未能实现立法初衷，故应对其存在的合法、合理性予以深入探究。从其存在的合法性来看，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》在本质上违反《宪法》《立法法》《行政强制法》《行政处罚法》以及《治安管理处罚法》，惩罚力度也严重违反了比例原则这一基本法治原则，不合法治国家要求。从其存在的合理性来看，卖淫嫖娼行为是任何历史阶段和社会形态都存在的一种社会现象，并且在任何社会形态下都没有办法真正禁绝。我们有必要重新审视卖淫嫖娼行为，思考其到底是否应当受到法律的制裁。我国对于卖淫嫖娼行为的规制在《刑法》以及《治安管理处罚法》都有所规定，已然形成了严密的处罚体系。因此，对于这部“既不好，又不管用，不能解决问题”的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，建议应当明确废除。

卖淫嫖娼；收容教育；人身自由

习近平总书记对于当前搞好立法工作时指出，“不是什么法都能治国，也不是什么法都能治好国；人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管不管用、能不能解决问题”。联想到去年5月，“雷洋事件”成为舆论焦点，也成为不少人心中永远的痛。时间再退回到二年前，也是5月，演员黄海波因嫖娼被行政拘留15天后又转为收容教育6个月，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》进入公众视线：中国公民因为卖淫或嫖娼行为就有可能失去人身自由长达2年！作为立法学者，我们自然应反思相关立法的是与非、得与失。

一、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的立法背景及实施情况

收容教育制度是在打击卖淫嫖娼过程中创造出来的。新中国成立之初，为制止性病蔓延，维护社会治安秩序，我国政府开展禁娼运动。肃清“八大胡同”、取缔娼妓，并对其进行收容管理和教育改造，的确在一定时期实现了不错的效果。到了改革开放之初，随着城乡经济繁荣、人口流动加剧，管制也相对宽松，卖淫嫖娼现象卷土重来，其增速令人咋舌。因此1981年6月，公安部发布坚决制止卖淫活动的通知，要求对有卖淫活动的妇女，要区别不同情况进行处理。一些地区还建立了专门的收容教育所。1991年，第七届全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，规定对卖淫嫖娼行为除了依照《治安管理处罚法》进行处罚以外，还可以采取收容教育、劳动教养、强制性病检查和治疗。①1991年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。”1993年9月14日，国务院根据授权制定《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，规定收容教育工作由公安部主管，将实施中的一些具体问题进行细化。2000年4月24日，公安部发布了《公安部收容教育所管理办法》等一系列规范性文件，进一步细化具体制度。2011年国务院根据《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，对《卖淫嫖娼人员收容教育办法》进行了修订。至此，收容教育制度似乎已然形成一套运作体系。然而，在实施的过程中，却暴露出大量违背法治精神的问题。

（一）收容教育的实施程序缺乏公开、透明、可救济的法治精神

首先，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（下文简称为《办法》）第三条规定收容教育工作由公安部主管。在我国，公安机关可以行使短期限制人身自由的行政强制和行政处罚。但收容教育动辄6个月或至2年，和公安机关对限制人身自由权限分配的惯例不符。且整个程序都是公安机关单方面实施，无须司法调查程序和法庭审理，这与程序公正的基本法治原则相背离〔1〕。英国思想家洛克说过：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力,这就会给人们的弱点以绝大诱惑,使他们想要攫取权力,借以使他们自己免于服从他们所制定的法律,并且在制定和执行法律时,使法律适合于他们自己的私人利益,因而他们就与社会的其余人员有不相同的利益,违反了社会和政府的目的。”〔2〕他对政府提出的要求是低调的，要求政府执行规则、执行法律即可，当裁判员就别当运动员。一身兼二任既容易破坏法律，也容易伤害自由。

其次，收容教育的适用程序极其简略。《办法》中仅有第八条规定收容教育适用程序。且除了要求公安机关填写收容教育决定书，并自决定之日起15日内通知当事人家属、所在单位之外，别无要求。①卖淫嫖娼人员收容教育办法》第8条：“对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，由县级公安机关决定。决定实行收容教育的，有关县级公安机关应当填写收容教育决定书。收容教育决定书副本应当交给被收容教育人员本人，并自决定之日起15日内通知其家属、所在单位和户口所在地的公安派出所。没有听证，没有适用范围，没有暂缓执行，收容教育的实施缺乏最基本的程序保障。

最后，《办法》第二十条规定可申请行政复议，对行政复议不服的，可以提起诉讼。②《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第二十条规定：“被收容教育人员对收容教育决定不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。”但实践中，其实存在起诉难和胜诉难的双重难题。当事人不懂告、不便告、不愿告。据调查，行政诉讼法颁行后十年，整个广东省只有两起针对收容教育的复议案件，没有一起行政诉讼案件〔3〕。并且除非当事人拿出有力证据证明其不属于收容对象，或者行政机关有滥用职权等极端情节，当事人是很难胜诉的〔4〕。由此可见，虽说《办法》明确规定了事后救济制度，但由于收容教育的对象是卖淫嫖娼人员这一特殊群体，该制度无法真正落到实处，无法切实保障他们寻求救济的权利。

（二）收容教育的适用条件不够具体明确、弹性空间太大

收容教育的适用条件没有确定而统一的标准，普遍存在着典型的选择性执法。据知，该收容教育在全国各地的执行标准各异：北京、天津、浙江等地执行较为严格，北京对卖淫嫖娼人员一律收教6个月；江西、安徽两省已停止施行多年；西藏各地（市）均未设置过收容教育所，意味着该区未对卖淫嫖娼人员实施收容教育；江苏一些城市、山东济南等地区的收容教育所“收女不收男”。由于公安部没有公开收容教育信息，哪些省市执行该制度、收容所的数量以及历年收容教育人数均不清楚，公众难以知晓具体现状。并且，该办法规定相当粗疏，没有规定从轻、从重处罚事由，适用期限也没有标准。这就给了执法机关近乎恣意的自由裁量权，滋生了大量腐败。查不查、罚不罚取决于执法者的选择。有些卖淫嫖娼窝点有公权力的支持，甚至公权力还会与黑恶势力勾结起来，表面立法上公开禁止，实际执法上暗中纵容。

（三）收容教育未能实现立法初衷

根据该《办法》第一、二条，立法者的初衷是为了教育、挽救卖淫嫖娼人员，制止性病蔓延，对其集中进行法律、道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查及治疗。①《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第一条：“为了教育、挽救卖淫、嫖娼人员，制止性病蔓延，根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，制定本办法。”第二条：“本办法所称收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。收容教育工作实行教育、感化、挽救的方针。”

但着眼现实，对卖淫嫖娼人员采取这种全封闭型的类似监狱化管理，对他们的教育挽救功能是十分有限的。经过收容教育的卖淫妇女有多少改业从良呢？目前没有官方的统计。但是从2012年12月到2013年7月，亚洲促进会和两个伙伴机构在中国北方采访了30名性工作者和一名执法人员。被访者声称遭受警察的暴力，包括使用暴力迫使她们认罪。警察还向不希望被收容的性工作者索取高额的贿赂，这给性工作者及其家庭带了极大的经济负担。②亚洲促进会：《收容教育：中国女性性工作者面临的任意拘禁》 [EB/OL]，http://zh.asiacatalyst.org/blog/2013/12/09/post_5/，最后访问时间：2017年8月26日。由于这一调查样本偏小，其比例也不具有统计上的精确性，但大概反映出收容教育在管理上刻板而粗暴，在管理过程也滋生腐败等问题，这样的收容教育显然无法真正做到“教育挽救”。

实际上，卖淫嫖娼行为本身无法禁止，但收容教育制度又十分严厉，这在一定程度上使卖淫嫖娼行为只是从明面转至地下，导致政府更加无法加以管理规范，有效进行卫生检查，反而使性病得以地下传播，也和立法者的初衷相违背。同时，时常报道的扫黄行动实则浪费了大量警力等执法成本。

二、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》本质上违宪违法，不合法治国家要求

（一）该办法违反《宪法》

《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”该《办法》规定的收容教育期限长达6个月至2年，严重侵犯了卖淫嫖娼人员的人身自由。且收容教育的决定仅有公安机关做出，无须检察院批准、决定或人民法院决定，这显然和宪法的规定相抵触。而《宪法》第五条规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。③《宪法》第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”该《办法》违反宪法的规定，应当无效。

（二）该办法违反《立法法》

《立法法》第八条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。④《立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第九条规定，尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规，但有关限制人身自由的强制措施和处罚除外。⑤《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，限制公民人身自由的规定，是全国人大及其常委会的专属立法权，国务院无权予以规定。

（三）该办法与《行政强制法》《行政处罚法》冲突

首先，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第二条明确规定收容教育是对卖淫、嫖娼人员的行政强制教育措施。而《行政强制法》第二条规定的行政强制措施是对公民的人身自由实施暂时性限制。①《行政强制法》第二条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”收容教育期限长达6个月至2年，不符合“暂时性”的要求。②《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第九条规定：“收容教育期限为6个月至2年。”

退一步来说，即使假设正如《办法》规定，收容教育是行政强制教育措施。而《行政强制法》第十条明确规定行政法规没有设立限制人身自由的行政强制措施的权限。③《行政强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”那么该办法的效力级别当是行政法规，也与《行政强制法》冲突。

其次，收容教育是否与《行政处罚法》冲突，涉及对收容教育性质的探析。尽管学界对收容教育的性质存在争议，但都一致承认长达半年到两年的限制人身自由期限的规定具有非常严厉的惩戒性。收容教育执行的方式是监禁，比管制、拘役还要严厉。收容教育的期限长达6个月至2年，比拘役更长。对卖淫嫖娼者可以先拘留15日再收容教育，客观上比某些刑罚还要严苛。因此，收容教育完全不符合行政强制措施预防性、暂时性、非惩罚性的特征，其实质是一种变相的甚至更加严厉的行政处罚。而《行政处罚法》规定限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。④《行政处罚法》第九条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律已经作出规定，行政法规须作出具体规定的，必须在法律规定的行为、种类和幅度的范围内规定。⑤《行政处罚法》第十条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要做出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此该办法在限制公民人身自由的强制措施采取的法律保留原则方面，同样与《行政处罚法》冲突。

（四）该办法与《治安管理处罚法》冲突

《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。⑥《治安管理处罚法》第六十六条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”且根据第七十六条规定，屡教不改的，可以采取强制性教育措施的行为有：引诱、容留、介绍他人卖淫的，制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品或利用通信工具传播淫秽信息的，以营利为目的为赌博提供条件的或者参与赌博赌资较大的。⑦《治安管理处罚法》第七十六条规定：“有本法第六十七条、第六十八条、第七十条的行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施。”第六十七条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第六十八条规定：“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通信工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”在这些可采取强制性教育措施的行为中，不包括卖淫嫖娼行为。而《卖淫嫖娼人员收容教育办法》第八条规定除依照治安管理处罚法处罚外，可以由公安机关决定收容教育。全国人大常委会制定的《治安管理处罚法》是法律，明确规定卖淫嫖娼行政拘留十五天期限，也明确规定了哪些行为可以采取强制性教育措施。可是《卖淫嫖娼人员收容教育办法》是国务院的行政法规，却规定了可以剥夺2年的人身自由。因此，该办法与上位法有重大冲突。同时，也违背了一事不再罚的基本法治原则。

（五）该办法的惩罚力度严重违反了比例原则这一基本法治原则

该办法规定的收容教育对卖淫嫖娼行为打击的力度与其社会危害性程度严重不相符。依据现行刑法，可能被判处两年有期徒刑的罪行一般是危害国家安全或公共安全的罪行，或者是侵害他人人身权或财产权的罪行。比如，犯分裂国家罪的其他参加人，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利；犯故意伤害罪，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。虽说收容教育本质和刑罚不同，但在限制人身自由层面上却是相同的。我国刑法第五条规定了罪责刑相适应原则，要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。更何况，卖淫嫖娼行为与上述犯罪行为的危害性根本就不在一个层面上，却可以对其限制人身自由长达6个月至2年，严重违反了比例原则这一基本法治原则。

三、有必要重新审视卖淫嫖娼行为，思考其到底是否应当受到法律制裁

恩格斯曾从经济角度论述了卖淫嫖娼的起源。他在《家庭、私有制和国家的起源》一书中指出,自由妇女的职业卖淫是在人类社会出现雇佣劳动之后,并且是它的必然伴侣〔5〕。由此,我们也可以得出：卖淫嫖娼是人类历史发展的必然产物,它是伴随着雇佣劳动而产生的。

（一）卖淫嫖娼行为是任何历史阶段和社会形态都存在的一种社会现象

1.我国历史上对卖淫嫖娼行为的态度

我国官营的妓院源于春秋战国的齐桓公时期，一直延续到清朝康熙年间。而私营的妓院出现于汉代,一直延续到新中国建国初期〔6〕。在我国的历史长河中,性交易在大多数时期是合法的，但也受到行政法律管制。比如开设妓院,必须注册登记。当然，也有实施禁娼政策的时期。秦代倡导贞洁,官娼为之锐减；宋兴程朱理学,娼妓一度衰落；太平天国禁娼妓,子民谈娼色变；国民党政府也曾在部分省市实行“废娼”政策。但事实证明,“禁娼”的成效都不大。

2.世界上主要国家对卖淫嫖娼行为的处理

由于社会制度不同,法律文化各异,各国对待性交易问题的态度和采取的对策也不尽相同,概括起来有四种：第一种是禁止主义即法律规定严禁一切形式的卖淫嫖娼活动，大部分社会主义国家以及一些伊斯兰教国家采取这种原则；第二种是默许主义即法律规定禁止成年女子卖淫,但其实国家对卖淫不加以绝对禁止,甚至划定特区准许,比如日本就默许色情业的存在与发展；第三种是限制主义即根据法律规定，在一定地区或时间内,卖淫是合法的,一旦超出这个空间时间,卖淫就是非法的。比如荷兰，在红灯区内对卖淫嫖娼加以管理规范。当然，对于公权力行使者以及特殊的公众人物，不允许涉足这些场所；第四种是容许主义即容许未成年人以外的卖淫活动存在，比如泰国等国家或地区大多将卖淫视为一种合法的旅游业。

可见，世界上多数国家是默许或明许卖淫嫖娼行为存在的，同时对之采取一定的管制措施,在客观上减少了性犯罪的发生,同时增加了国家的收入，这是值得我们思考或加以借鉴的。

无疑，卖淫嫖娼行为是任何历史阶段和社会形态都存在的一种社会现象，并且在任何社会形态下都没有办法真正禁绝。因此，笔者认为，我们应当重新审视卖淫嫖娼行为，思考其到底是否应当受到法律的严厉制裁。

（二）卖淫嫖娼行为应当属于道德规制的范畴

首先，对于法律是否应当对某一行为做出惩罚性规定，必须研究的问题是：该法所调整的社会关系是什么？法所惩罚的行为是什么？应当具有什么程度的社会危害性才应当被惩罚？

《卖淫嫖娼人员收容管理办法》等具体规制的行为是卖淫嫖娼行为，那么卖淫嫖娼行为是不是有危害性呢？从本质上看，嫖客与性服务者的性行为是一种双方合意，以一定金钱作为媒介的交易行为。既然是一种交易行为，只要交易双方没有异议，那么就是交易双方的事，并不影响他人权利。立法者的初衷是认定这样的行为会侵害公共利益，但公共利益的评价标准是取决于价值观的。而价值观具有极强的时代属性，随着社会的不断进步，我们社会的价值观也会发生巨大的改变。而这样的改变具有极强的不确定性。既然如此，基于一个十分不稳定的判断，却对它的处罚结果与犯罪行为相当，甚至根据《办法》的相关规定其处罚结果比一些犯罪行为还重，这是违反公平原则的。此外，对英国乃至世界立法思想产生了深远影响的沃芬顿报告〔7〕提出了一个基本的立法原则：“道德问题不应当属于法律制裁的范畴。”〔8〕法律应当允许个人在私人道德领域有自由选择和行动的自由，这恰恰是强调人的主体性，要求个体为自己的行动负责，而不是出于对法律惩罚的畏惧来安排个体行动〔9〕。故而，笔者认为，用法律来调整卖淫嫖娼行为是不合适的，不妨还是将其纳入道德的规制之中。

其次，随着社会的进步、思想的解放，公众对卖淫嫖娼的态度趋于宽容。黄海波嫖娼事件后，多数网民显示出前所未有的宽容和同情。有网友调侃，黄海波一没花公款消费，二没用权力搞潜规则，三没结婚还是单身，为何要关半年？也有不少人认识到，不经过法院判决就可以关押半年到两年，实在太可怕了。这些意见不一定经过深思熟虑，但它们所表达的公众情绪，的确值得决策者注意。

第三，现阶段我国人口流动量巨大。根据2010年第六次全国人口普查主要数据公报，大陆31个省、自治区、直辖市的人口中，居住地与户口登记地所在的乡镇街道不一致且离开户口登记地半年以上的人口为261386075人。①2010年第六次全国人口普查主要数据公报（第1号）http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/201104/t20110428_3032 7.html，最后访问：2017年8月26日。在立法时，应本着以人为本的态度，科学立法、民主立法，而不应该完全漠视这些流动人口、青壮年农民工以及单身人士的性需求。这个需求本身就无法禁止，是立法所必须考虑的问题。正如恩格斯所说“卖淫是对一夫一妻制（专偶制）的必要补充”〔10〕，其实我们可以清楚地看到，在人口流动量巨大的社会环境里，卖淫嫖娼在平衡两性关系方面起到了积极作用，强奸罪的大幅减少就是明证。

最后，妓女本是社会弱势群体，很少有国家对这类弱势群体规定各种严酷的惩罚制度。法律对不构成社会危害的弱势群体进行惩罚，本身就是非法和不道德的，是和立法者的初衷相背离的。

结语：立法建议

综上所述，笔者认为，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》应当废除。

我国刑法第三百五十九条规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，认定卖淫嫖娼行为本身不是犯罪，引诱、容留和介绍才构成犯罪。而《治安管理处罚法》第六十六条又进一步规定了卖淫嫖娼行为违法，对其进行行政处罚。由此可见，我国对于卖淫嫖娼行为的规制已然形成了严密的法律处罚体系。收容教育虽承载着教育、感化、挽救等诸多善良目的，但终究脱离不了实为法外之刑、重复处罚的嫌疑。因此，对于这部“既不好，又不管用，不能解决问题”的“恶法”，自然应当明确废除。

〔1〕叶良芳.废除抑或改造：收容教育制度的反思和检讨〔J〕.政法论丛，2015（2）：20-24.

〔2〕高照明.洛克论有限政府〔J〕.学海，2011（2）：82-86.

〔3〕〔4〕何海波.论收容教育〔J〕.中外法学，2015（2）：438-468.

〔5〕〔10〕马克思恩格斯全集.第 21 卷.北京：人民出版社，1972.102、550.

〔6〕王晓东.论性交易的行政法律管制〔D〕.北京：中国政法大学，2005（11）：29.

〔7〕〔9〕周国兴.法治思维视野下的收容教育制度之检讨〔J〕.法学评论（双月刊）.2016（2）：15-24.

〔8〕李银河.中国当代性法律批判〔J〕.南京师大学报.2004（1）：21-31.

Abstract:The original purpose of asylum education system is to educate and save prostitutes and whoremongers,to prevent the spread of venereal diseases,to give concentrative and moral lessons to them and organize disease inspections.But the operation of this system did not go well in reality.The implementation lacks transparency,and the spirit and principle of the rule of law;the application conditions are not specific enough and have loopholes,so asylum education system does not live up to the original expectation.It is necessary to do more researches on the validity and rationality of the system.From the perspective of validity,Measures for the Detention Education of Persons Engaging in Prostitution and Whoring goes against the Constitution,the Legislation Law,the Administrative Compulsion Law,Law of The People's Republic Of China on Administrative Penalty and Public Security Administration Punishments Law.The principle of proportionality does not embody therein as well,which is not appropriate as a country under the rule of law requires.From the perspective of rationality,prostitution cannot be rooted out in any society under any circumstance.So it is necessary for us to rethink the prostitution problem and contemplate on the question whether it should be punished.There are several laws and regulations govern this issue in our country like Criminal Law and Public Security Administration Punishments Law,which have constituted a penalty system altogether.It is strongly suggested that Measures for the Detention Education of Persons Engaging in Prostitution and Whoring be repealed due to so many disadvantages on different aspects thereof.

Key Words:prostitution;asylum education system;personal freedom

【责任编辑 至 仁】

Legislation Proposals on Repealing Prostitution Asylum Education System

HU Rongen1ZHANG Lin2
（1.Economic law School,Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai 201701,China；2.Law School,Fudan University,Shanghai 200438,China.）

D926

A

1002-3291（2017）05-0130-07

2017-04-20 修改日期：2017-09-09

胡戎恩，男，浙江温州人，法学博士，上海政法学院教授。研究方向：法理学、立法法学。

张 琳，女，江苏南通人，法学硕士，复旦大学法学院博士研究生。研究方向：法理学、立法法学。