完善我国产品召回制度的若干思考

2017-03-06琚磊

理论月刊 2017年1期

关键词：赔偿制度惩罚性行政处罚

□琚磊

（桂林电子科技大学法学院，广西桂林 541004）

完善我国产品召回制度的若干思考

□琚磊

（桂林电子科技大学法学院，广西桂林 541004）

产品召回制度引入我国后，经过10年的发展，还存在许多不足。三鹿毒奶粉事件表明如果缺乏强制性规则作保障，产品召回制度的实施效果难如人意。因此，必须从强制性规则的角度出发来完善我国产品召回制度。具体为:一是完善我国的强制召回，建立我国的产品召回公益诉讼，由人民法院来裁决是否强制生产企业召回缺陷产品。二是完善惩罚性赔偿，统一惩罚性赔偿上限，科学确定惩罚性赔偿的计算标准，在适用惩罚性赔偿时要注意区分故意或过失行为。三是完善产品召回制度中的行政处罚，建立统一的行政处罚计算标准

强制召回；惩罚性赔偿；行政处罚

“产品召回是指产品制造企业在发现其生产、经营的产品中可能存在能导致消费者人身伤害、财产损失的系统性缺陷时采取的收回、更换、维修、赔偿等积极有效的补救措施以消除其隐患的制度。产品召回作为维护消费者合法权益的有效制度，而被许多国家引入并加以推广。于2004年10月1日开始实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》，标志着产品召回制度开始引入我国。”［1］但我国的产品召回制度还存在诸多不足，严重影响了产品召回的实施效果［2］。缺乏完善的强制性规则作保障，是我国产品召回制度的实施效果难如人意的主要原因之一。因此，要完善我国产品召回制度，提高我国产品召回制度的实施效果，就要完善我国的产品召回制度中的强制性规则，主要包括以下三方面。

1 完善我国的强制召回［2］

虽然强制召回占召回总次数的比例不高，但强制召回作为主动召回必要保障与补充，在产品召回制度中的作用不可低估，因此强制召回方式完善与否，对于产品召回制度的运作实效深有影响。

1.1 我国强制召回的现状

依照强制召回的决定主体不同，可以将强制召回划分为司法强制召回和行政强制召回两类。司法强制召回是指由司法机关依据原告的起诉，并根据相关法律原则、法定程序，独立裁决是否强制生产企业召回其生产的存在能导致消费者人身伤害、财产损失的系统性缺陷的产品。例如美国的一般消费品的强制召回，美国《消费品安全法》规定“如果经过评估确认消费品存在导致伤害风险，消费品安全委员会可以向美国地区法院提起诉讼，请求查封能导致不合理的死亡、严重疾病或严重个人伤害的消费品，控告该类产品的制造商、分销商或零售商；受理案件的地区法院，有权宣布相关产品是具有不合理风险的产品，并且有权授予临时或永久的救济，以便保护公众不受到相关风险；这种救济的内容可以包括：强制被告将该产品的风险通知产品购买者：通知公众，召回产品，修补、替换产品或者退款。”［3］行政强制召回是指由行政主管机关依照法律规定，以行政命令方式或其它途径强制生产企业召回其生产的存在系统性缺陷的产品。例如日本的汽车强制召回，《日本道路运输车辆法》规定“国土交通大臣认为其原因源自于设计或制造过程时，可以向该‘不符合标准汽车’的制造者或进口汽车的制造者发出规劝，要求对该不符合标准汽车采取必要的改进措施，使之符合安全标准；国土交通大臣发出规劝后，对于受到规劝的汽车制造者等或配件制造者等不服从其规劝的，可予以公示；受到规劝的汽车制造者等或配件制造者在前项规定的不服从规劝公示之后，无正当理由而未采取规劝中要求的措施时，国土交通大臣可以命令该汽车制造者等或装置制造者等采取该规劝中要求的措施。”［4］

我国的产品召回制度还处于初创期，只存在行政强制召回一种形式。当出现制造企业拒绝主动召回缺陷产品，并且行政主管机关怠于行使监管职权或因无法律授权而难以强制召回企业召回缺陷产品情形时，如何维护消费者的合法权益就成为我国的产品召回制度面临的难题。

1.2 完善我国强制召回建议

有学者主张借鉴美国的司法强制召回，建立我国的产品召回公益诉讼，由人民法院来裁决是否强制生产企业召回缺陷产品。产品召回公益诉讼是指“根据法律授权的任何组织认为某一产品可能存在能导致消费者人身伤害、财产损失的系统性缺陷而制造企业拒绝主动召回缺陷产品时，依法向法院提起诉讼，要求法院依法判决强制生产企业召回缺陷产品的司法活动。”［5］

关于召回公益诉讼的原告，学者间仍然存在各种争议。学界各种观点认为有权提起召回公益诉讼的主体包括公民个人、检察机关、行政机关、社会组织［6］。但经过思考，笔者的意见如下：

1.2.1 学者颜运秋认为“凭公民个人的力量来维护公益，能坚持多久，效果如何还是个疑问；王海打假索赔，遭遇重重阻力，但制假贩假依然我行我素，层出不穷，愈发猖狂；很显然个人力量是难以担当重任，召回公益诉讼的将来和希望还是落在社会公益组织的身上，赋予消费者协会组织等社会公益组织直接提起召回公益诉讼的原告资格。”［7］笔者认为该观点甚为可取。

1.2.2 一些学者认为可以由行政机关担任召回公益诉讼的原告，但笔者认为不妥。其一，与设立召回公益诉讼的初衷相背，召回公益诉讼的初衷就是为了应对制造企业拒绝主动召回缺陷产品，并且行政主管机关怠于行使监管职权或因无法律授权而难以强制生产企业召回缺陷产品情形，如果让同一机关拥有两种不同形式强制召回，是无意义的重复。其二，如果由不同主管部门行使不同形式强制召回，易于导致不同行政机关间监管职能发生重叠与冲突，出现“两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃”情形。因此笔者不赞成由行政机关担任召回公益诉讼的原告。

1.2.3 至于一些学者提倡的检察机关提起的公益诉讼，本人持怀疑态度。原因在于“我国的检察体制源自于前苏联，而前苏联的检察体制源自于沙皇俄国，沙皇俄国设立检察院的初衷是把它当做‘国家的眼睛’，其职能是负责监视各地的官员是否遵守沙皇颁布的法律，以维护法制的统一。”［8］但无论是前苏联还是沙皇俄国，都不是现代意义的法治国家，这是我国检察体制存在的先天不足，这种源自非法治国家的制度能否完美地实现代表现代法治精神的公益诉讼还有待观察。还有，我国检察机关作为国家的法律监督机关、公诉机关、侦查机关，肩负侦查监督、立案监督、执行监督、提起公诉、侦查特定刑事案件等多项职能，工作任务极为繁重，是否还有充足的资源来履行提起公益诉讼的使命让人怀疑。

1.2.4 经过比较分析，笔者认为以公益组织为代表的社会组织应当在召回公益诉讼提起中充当主力军的作用。“例如，在风起云涌的美国消费者保护运动中，代表消费者利益的民间组织一直扮演中坚力量的角色，这些民间组织除了全国性的大组织，如美国消费者联盟，美国的消费者利益委员会等，还有许多专业性、地区性的小型组织，这些消费者权益保护组织数量庞大，分布广泛，代表着的众多消费者利益，影响力也非常大。”［9］他们一直致力于对消费者权益保护工作，并且坚定地保持着自己独立的地位。美国消费者利益保护组织维护消费者利益的一个重要途径就是发起公益诉讼，特别是在产品召回过程中发起针对召回企业的公益诉讼，迫使召回企业采取许多合理的措施来解决其与消费者因为召回而发生的纠纷。

2 完善产品召回制度中的惩罚性赔偿［10］

2.1 惩罚性赔偿在产品召回制度中的功能

惩罚性赔偿制度能在产品召回制度得到广泛的推广与运用是与其独特功能分不开的，惩罚性赔偿制度的功能是指在产品召回中适用惩罚性赔偿时所产生的积极的社会作用，具体为：

其一，惩罚的功能，是通过对不法企业施加金钱制裁，剥夺其财产利益来惩罚不法企业的不法行为，惩罚功能是惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度相区别之一。惩罚功能作为惩罚性赔偿制度的一项基本功能，为理论界和实务界的普遍共识。

其二，预防的功能，也可以称为遏制功能或威慑功能，惩罚性赔偿制度的预防功能可以分为特殊预防与一般预防，“特殊预防是指通过强制不法企业支付惩罚性赔偿金，剥夺其财产利益，可以使其意识到，侵害他人合法权益或从事不法行为要为此付出不菲代价，从而打消将来再犯类似行为的念头；一般预防是指通过强制不法企业支付惩罚性赔偿金，剥夺其财产利益，从而对于一些潜在的可能从事相同或类似不法行为的不法企业起到警示作用，意识到侵害他人合法权益要为此付出不菲代价，使其不敢从事相同或类似的不法行为，避免相同或类似的不法行为在社会上再次出现。”［11］

其三，激励的功能，台湾学者林德瑞先生认为：“施行惩罚性赔偿制度，促使许多原来不愿意对侵害人提起诉讼的受害人对被告提起诉讼；当这种诉讼增加后，违法行为被处罚与制裁的可能性亦会大大增加，而达到防止不法行为之效果，有助于各种实体法的实施。”［12］“惩罚性赔偿制度不仅对于受害人具有激励功能，对于社会其他人也具有激励功能，这种激励功能主要表现在如果允许社会公众对不法行为提起诉讼并获得惩罚性赔偿金，就会鼓励社会公众积极对违法行为进行调查和起诉，通过对不法行为的制裁，维护社会公共利益和社会秩序，促进法律目标的实现。”［13］例如：王海因尝到惩罚性赔偿甜头而走上了职业打假道路的经历。由此我们可以看出惩罚性赔偿可以鼓励社会公众积极参与对违法行为的斗争，通过对不法行为的惩罚性赔偿，有利于维护社会秩序，促进社会主义法治的实现。

其四，抚慰的功能，它是指通过不法企业支付惩罚性赔偿方式，一方面表明了不法企业对受害者的歉意，使受害者得到一定心理上的满足，另一方面，受到精神损害的赔偿权利人，可以利用所得到的赔偿金，通过一些娱乐休闲活动来放松身心，从而达到忘记或减轻痛苦的作用。尽管金钱不是万能的，但在市场经济中起着极其重要的作用。尽管金钱不是医治精神痛苦的万灵药，但通过给付金钱的方式，使受害人的感情得以慰藉，并通过改变受害人的外部环境进而影响其内心世界，在一定程度上减轻了侵害行为给受害人及其亲属心灵上留下的不利影响，从而对赔偿权利人起着慰抚的作用。正因为惩罚性赔偿在产品召回制度发挥着重要作用，所以完善我国产品召回制度中惩罚性赔偿非常必要。

2.2 我国惩罚性赔偿制度存在的问题与对策

2.2.1 统一惩罚性赔偿上限的问题

早期的美国惩罚性赔偿没有设置上限，导致出现惩罚性赔制度不断攀升，到了上个世纪80年代出现过上亿美元的天价惩罚性损害赔偿，因此美国一些州推出了惩罚性赔偿的上限，例如：“印第安纳州规定惩罚性赔偿金额不得超过3倍填补性损害赔偿或5万美元中二者较高的，新泽西州规定其不得超过5倍填补性损害赔偿或35万美元中较高的；北卡罗来纳州规定其不得超过3倍填补性损害赔偿或25万美元中较高的。”［14］设置惩罚性赔偿的上限，有利于克服法官在判决惩罚性赔偿时因主观、随意而导致惩罚性赔偿过高或过低的现象，以维护惩罚性赔偿在适用上的统一。我国亦不例外，依照《食品安全法》规定的惩罚性赔为价款10倍的赔偿金。而依照《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。两部法律之间存在冲突，当然这种冲突现在仅仅存在于食品领域，但随着我们产品召回制度适用的扩大，设置统一的惩罚性赔偿上限是较佳的选择。

2.2.2 计算标准问题。《食品安全法》规定价款十倍支付惩罚性赔偿金，而依照《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿是消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。“而美国印第安纳州规定惩罚性赔偿金额不得超过3倍填补性损害赔偿或5万美元中二者较高的，新泽西州规定其不得超过5倍填补性损害赔偿或35万美元中较高的；北卡罗来纳州规定其不得超过3倍填补性损害赔偿或25万美元中较高的，其计算的参照标准是填补性损害赔偿。”［15］我国台湾地区“消费者保护法”规定：消费者依本法提起的惩罚性赔偿金额诉讼按损害额计算。两种计算标准在正常情况下，按照损害额计算惩罚性赔偿的数额一般要比按照商品价款或服务费用计算惩罚性赔偿的数额要高。如果将惩罚性赔偿的计算标准限于商品价款或服务费用，常常会导致对不法行为的处罚过轻，而无法发挥惩罚性赔偿制度的惩罚功能和预防功能。“惩罚性赔偿制度的惩罚功能和预防功能是通过对侵害人施加金钱制裁，剥夺其财产利益来使侵害人和潜在可能从事相同或类似不法行为的人意识到，侵害他人合法权益或从事不法行为要为此付出不菲代价，从而打消将来犯类似行为的念头，”［16］而过轻的处罚将削弱惩罚性赔偿的惩罚功能。我国现行的惩罚性赔偿制度本来就是借鉴引进外国的制度，因此其计算标准也应该参照上述国家的计算模式，以填补性损害赔偿额为计算标准的不足，更好地发挥惩罚性赔偿制度的惩罚功能和预防功能。

2.2.3 在适用惩罚性赔偿时要区分故意或过失行为。我国的《食品安全法》和《消费者权益保护法》，在规定惩罚性赔偿时，没有区分故意和过失行为，易于导致两种行为却面临同样的处罚结果。“罚当其罪”是法治国家的处罚原则，而惩罚性赔偿制度要发挥惩罚功能，也必须遵循该原则。故意或过失反映的是行为人对其侵害行为及结果所持的主观心理态度，故意是指行为人对其行为及结果持放任的态度；而过失指行为人对其行为及结果持放否定的态度但因过于自信和疏忽大意而导致危害结果发生的心理态度。因此，可以看出故意和过失行为在主观恶性方面有很大区别，因此在适用惩罚性赔偿时，要区别对待，故意行为应当判决较高的惩罚性赔偿金，过失行为则可以判决较低的惩罚性赔偿金，才能更好发挥挥惩罚性赔偿制度的惩罚功能和预防功能。

对此，我国台湾地区“消费者保护法”的规定值得我们借鉴。该法条第51条规定：“依本法提起的诉讼，因企业经营者故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。”［16］该法较好区分了故意或过失行为的不同，并适用了不同的赔偿标准，有利于惩罚性赔偿的正确实施。因此，笔者建议在我国产品召回中适用惩罚性赔偿要注意区分故意或过失行为的推动以产品制造企业积极主动召回缺陷产品。

当然笔者主张因过失适用惩罚性赔偿以严重过失为限，如果一般的过失行为也适用惩罚性赔偿，就会过多加重企业负担。人非圣贤孰能无过，企业也如此，轻微的过失或一般过失都要严罚，就会与惩罚性赔偿制度设立的初衷相违背。对于此点，美国的做法值得我国借鉴，美国多个州的立法要求侵害人在主观方面具有恶意或重大过失才能适用惩罚性赔偿。

3 完善产品召回制度中的行政处罚

行政处罚是指行政主体对违反行政法律法规的公民、法人或者其他组织所实施的制裁性行政行为，对于受惩戒主体而言是一种惩罚性的行政法律责任［17］。产品召回法律法规中的行政处罚是指产品召回监管对象违反产品召回法律规范，拒绝履行或消极履行召回义务，由产品召回监管机构依法对其实施的制裁性措施及相关活动。其中，罚款是产品召回制度中最重要的行政处罚措施。

3.1 完善产品召回制度中行政处罚的意义

行政处罚在产品召回过程中发挥着重要的作用，具体如下：

3.1.1 行政处罚是监管部门依法实施产品召回法律规范的有力保障。任何一部法律、法规的社会价值都是通过对其贯彻实施体现出来的，否则只是一纸空文。

3.1.2 行政处罚是维护市场经济秩序，促进市场经济发展的必要手段。

产品召回制度的重要目的是维护社会竞争秩序，为市场经济的发展创造良好的社会环境，而行政处罚措施则是实现这一目标的有效手段之一。监管机关作为市场经济秩序的维护者，在制止、预防违法行为，敦促被监管对象履行义务过程中，对其进行必要的说服教育是可行的。但单纯依靠说服教育的方法是不够的，通常还需要对拒不履行义务的相对人采取一些必要的强制手段或者制裁手段，才能阻止其拒不履产品召回义务的行为。“企业是典型的经济人，它不可避免具有经济人所应具备的特征都以收益——成本的计算作出选择决策，积极追求自身效用的最大化。企业是以获取经济性收益为目标的经济组织，效益是企业生存发展的前提条件，在激烈的市场竞争中，只有那些具有盈利能力的企业才能在优胜劣汰的市场机制中存活下来，因此企业活动的最基本原则就是提高自身的经济效益，因为资源是稀缺的，企业的经济活动必须是以较少的资源去获取尽可能大的经济收益，企业的效益是企业经济活力能力的最佳体现。”［18］即使是违法行为，作为典型的“经济人”的企业也会衡量其违法成本与违法收益的比例。此外，市场经济的发展，要求有一个公开、平等、竞争的社会经济秩序，可以通过行政处罚排除阻碍市场经济发展的行为，促使市场经济活动在法治的轨道上运行。

3.1.3 行政处罚是增强企业的法治观念，促使其自觉履行产品召回义务的有效方法。虽然行政处罚措施是通过实施一系列强制措施来维持社会经济秩序和保障消费者的合法权益，但其宣传、教育的作用也十分明显。由于产品召回成本高昂，为了回避这种巨额开支，一些制造企业就会逃避召回义务。例如，我国的“三鹿毒奶粉”事件。“因此要抑制企业的违法冲动，就要加大其违法成本，减少其违法收益，使其商业信誉扫地，经济窘迫，思想上悔恨至极；当企业的经济违法行为成为一种高风险低收益的’亏本买卖’，才能从根本上改变我国食品安全事件屡屡出现的局面，确保产品召回制度的顺利实施。”［9］

行政处罚的教育作用不仅教育了被监管对象，而且通过提供了活生生的反面教材，使广大的公民加深了解产品召回制度的重要性，强化其法制的观念，促使广大的公民自觉参与配合监管机构的监管活动。

3.2 完善产品召回制度中行政处罚的建议

我国从引进产品召回制度之日起，就很重视行政处罚在产品召回过程中的作用。如2012年颁布的《缺陷汽车产品召回管理条例》第24条规定：“未停止生产、销售或者进口缺陷汽车产品；隐瞒缺陷情况；经责令召回拒不召回，并由质量监督检验检疫部门处货值1%以上10%以下的罚款。”又如，2007年颁布的《儿童玩具召回管理规定》第38条规定“生产者违反本规定第二十一条、第二十二条规定，未依法向社会公布有关儿童玩具缺陷等信息、通知销售者停止销售存在缺陷的儿童玩具、通知消费者停止消费存在缺陷的儿童玩具，未实施主动召回的，予以警告，责令限期改正；逾期未改正的，处以3万元以下罚款；违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规规定处理。”再如，2009年颁布的《食品安全法》第85条规定：“违法食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品后，仍拒不召回或者停止经营的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。”

我国对不同产品适用不同的处罚金额，这种做法是科学的，美国和日本也是采取如此做法。但我国在计算行政处罚时存在一点不足，搞“双重标准”，特别是一些早期颁布的召回法律法规中关于行政处罚的计算标准差别太大。因此，我国有必要修改早期颁布的召回法律法规中关于行政处罚的条款，统一按照涉案标的的货值来确定行政处罚。唯有如此，才能真正有效地维护消费者的合法权益。

4 结语

法律并不总是温情脉脉的，2008年爆发的三鹿毒奶粉事件表明在我们国家，如果缺乏强制性规则作保障，产品召回制度的实施效果难如人意。因此，要完善我国产品召回制度，提高我国产品召回制度的实施效果，就要完善我国的产品召回制度中的强制性规则。要完善我国的产品召回制度中的强制性规则，关键在于完善产品召回制度中的强制召回、惩罚性赔偿、行政处罚。

［1］琚磊，李勇.完善产品召回的致力之点［J］.理论探索，2013（3）.

［2］汪张林.论我国缺陷产品召回制度的建立与完善［J］.现代经济探讨，2011（3）.

［3］赵晓光主编.欧美产品召回制度［M］.北京：清华大学出版社，2008：34，35.

［4］田世宏编.日本消费品安全管理［M］.北京：清华大学出版社，2010：3.

［5］颜运秋.公益法律制度研究［M］.北京：法律出版社，2008：52.

［6］潘申明.比较法视野下的民事公益诉讼［M］.北京：法律出版社，2011：75.

［7］颜运秋.公益诉讼理念研究［M］.北京：中国检察出版社，2002：111.

［8］何家弘.检察制度比较研究［M］.北京：中国检察出版社，2008：210.

［9］王启云.战后西方国家开展消费教育的动因、方式及启示［J］.湘潭大学学报（哲学社会科学版），2004（4）.

［10］［13］［15］金福海.惩罚性赔偿制度研究［M］.北京：法律出版社，2008：38，87，123.

［11］林德瑞.论惩罚性赔偿［J］.中正大学法学集刊，1998（1）.

［12］［13］关淑芳.惩罚性赔偿制度研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2008：138.