深度链接行为的法律

西北政法大学 朱树云

深度链接行为的法律

西北政法大学 朱树云

问题提出

案例一：上海聚力传媒技术有限公司（简称聚力公司）诉上海幻电信息科技有限公司（简称幻电公司）侵害信息网络传播权案，聚力公司认为幻电公司未经许可在其运营的网站（www.bilibili.com）向公众提供涉案作品的在线播放服务，侵犯了其信息网络传播权。幻电公司认为其仅向用户提供链接服务，并未提供涉案作品。法院认为被告提供的链接服务并未将用户指引到某个网站，而是为了让用户不经第三方网站能够在幻电公司的网站上直接观看相关视频，幻电公司实际上代替了聚力公司的网站向公众传播了未获得权利人授权的作品。使公众在其选定的时间和地点通过自己自由选择模式观看涉案作品。故幻电公司的行为侵害了聚力公司的信息网络传播权。

案例二：北京奇艺世纪科技有限公司（简称奇艺公司）诉上海幻电信息科技有限公司（简称幻电公司）侵犯信息网络传播权案，奇艺公司认为幻电公司非法提供《快乐大本营》的在线播放行为侵犯了其信息网络传播权。幻电公司辩称涉案作品视频并非由该公司上传至网站，而是将乐视网上的链接设链到自己网站。一审法院认为：互联网用户通过被告公司网站可以不经由原告方网址直接观看该视频，原告的网站成为了被告网站播放视频的服务器，被告方的设链网站实际上已经代替了原告播放了该视频，故应当认定幻电公司是实际上的作品提供者，侵犯了原告的信息网络传播权。二审法院不认同一审判决，其认为幻电公司的该行为不构成作品提供行为，不构成侵权。

案例一和案例二同为设链行为，司法裁判标准却不统一。究其原因是对深度链接行为定性不清造成的。对于深度链接行为在法律上应该如何定性？设链者应当承担怎样的责任？本文将会一一进行解答。

深度链接行为的定性

链接是指从一个网页指向另一个目标的连接关系，链接又可分为深度链接和浅层链接。本文主要介绍深度链接，深度链接指当用户访问被链网站的链接时，不指向被链网站的首页而是指向其网站构架中更为深层次的网页或媒体格式文件的链接。在这一过程中用户可以在设链网站中直接打开被链网站的内容而不发生网页的跳转。

深度链接与信息网络传播行为的辨析。信息网络传播行为其构成要件：第一，通过网络向公众提供作品。仅指使公众获得所提供作品的可能性，使作品处于公众可获得的传播状态，至于公众是否实际获得作品在所不问。第二，属于“交互式传播”行为。第三，属于公开传播行为。

笔者从信息网络传播行为的构成要件入手，对深度链接是否归属于信息网络传播行为进行论述。

第一，认定该行为是否构成侵害信息网络传播权，首先对提供行为进行界定。“提供行为”即通过上传到服务器、设置共享文件或者利用文件分享软等方式使作品置于网络中。后两种提供行为并未通过上传到服务器的方式，且该款出现“等”字说明概括的三种方式并未穷尽。笔者认为提供行为不只包括上传到服务器还应当包括设置深度链接的行为，只要将作品置于网络环境中都应视为提供作品的行为。所以网络服务提供者通过设置深度链接的方式使公众在个人选定的时间和地点可以下载、浏览等方式获得作品，符合侵犯信息网络传播权的行为。

第二，有学者认为深度链接行为属于“非交互式”传播行为，当被链网站关闭服务器时设链网站的用户就无法在个人选定的时间或地点获得作品。笔者不赞同这种观点，试问如果被链网站服务器内容的提供者中止给被链网站提供内容时被链网站的用户同样无法在个人选定的时间或地点获得作品，是否可以同样得出此种行为属于“非交互式”传播行为？显然这种推论不成立。所以深度链接行为不属于“非交互式”传播行为。

第三，有学者认为公开传播强调传播的内容是向公众提供的作品，而深度链接行为向公众提供的是作品的网址而非作品本身。笔者不赞同这种观点，公开传播关键在于不转移作品有形载体所有权或占有的方式，以及公众最终获得作品的可能性，且在前文中已论述深度链接行为属于提供作品的行为。

综上所述笔者认为深度链接行为应归属于信息网络传播行为。

深度链接行为判定标准之一：“服务器标准”。对于“服务器标准”的认定存在分歧，一种观点认为：服务器标准即以作品实际存储的地址为判断标准，作品所存储地址所在的服务器即视为作品的提供者，强调以作品存在的客观事实状态为基础，另一种观点认为：服务器标准即以作品的实际上传者为标准，谁将作品置于服务器中使得该作品向公众得以公开传播，谁就是作品的传播者，实施了信息网络传播行为，强调形成这种客观状态的行为人。司法实践中主要采用第二种观点。只有将作品置于向公众开放的服务器的行为，才能使作品处于能够为公众获得的状态，才会构成作品的“提供”，也才有可能受信息网络传播权的规制。虽然司法实践中适用服务器标准，如案例二，但笔者认为依据服务器标准认定深度链接不属于信息网络传播行为并不合理。

第一，服务器标准仅强调行为人呈现作品的客观事实状态即行为人是否上传到服务器。而我国侵权判定标准包括主观态度、危害行为、损害结果、因果关系，服务器标准忽视了因果关系的判定，未实施上传到服务器的深度链接行为与著作权人利益的损害有着直接因果关系，不能单独以是否上传到服务器作为侵权判定标准。

第二，在举证责任分配上，司法实践对于设链网站呈现第三方侵权作品时，首先推定设链网站实施了提供行为，设链网站要对其仅提供设链服务技术进行举证，如若举证不能则推定实施了提供行为。将司法实践和学术界都未理清的提供行为的界定强加给设链方，有违法律的公平和公正，并不合理。

深度链接行为判定标准之二：“实质呈现标准”。从观念上，网络传播行为分为信息网络提供行为与作品展示行为。实质呈现作品的行为即最终将作品展示在公众面前的行为。司法实践中大多采用这种判定标准认为设链网站代替了被链网站实质呈现了作品侵犯了信息网络传播权，如案例一和案例二。崔国斌老师认为设链网站的网页或客户端展示的内容在没有证据证明违背真实意思的情况下，网络页面所宣示的行为人就应视为著作权法版权内容的展示人，说明了实质呈现标准的合理性。

笔者赞同这种观点，并认为可以类比民法上的“占有”，民法上主张占有即所有，这是基于对占有物的客观宣示的功效，即便是违法获得的物，只要行为人占有法律就给予保护（临时、非终局的保护）。基于设链网站对其页面所展示内容的客观宣示，设链网站享有展示作品的版权是有法律依据的，所以将设链网站的呈现行为视为提供作品的行为归属于信息网络传播行为是合理的。

深度链接行为的责任承担

目前对深度链接行为存在两种划分：一是设链者和被链者合意实施的链接行为，二是设链者未经被链者的授权实施的链接行为。

学者将设链者和被链者合意实施的链接行为，又分为两种情形：第一种是实施设链网站方与侵犯服务器合意实施方的设链行为。第二种是被链网站允许设链网站实施的设链行为，即被链者合法获得作品的著作权，但未经原著作权人的同意擅自允许设链者对其网站上合法享有的作品设置深度链接的行为。当然，如果著作权人允许被链网站设置深层链接也就不存在侵权的问题。设链者和被链者通过分工协作的故意将未处于公开领域的作品处于公开状态，应将被链者的违法上传和设链者的非法传播看做一个侵权整体来评价，第一种情形属于直接侵犯信息网络传播权的行为学界并无争议。第二种情形，有学者依据“服务器标准”认为此种设链行为仅提供网址并未提供作品不侵犯信息网络传播权，虽然损害了著作权人的利益但属于民法上侵犯他人法益的行为。

司法实践中却并不这么认定，以上海观视文化传播有限公司诉上海隐志网络科技有限公司案为例，隐志公司认为其仅通过协议的方式对合一公司服务器上的视频内容实施了设链行为，未实施提供涉案影片内容的行为不构成侵权。法院认为：该合作平台系从隐志公司的网站进入，通过网站站内搜索，再自动跳转到合一公司的网站，可见，隐志公司所提供的是站内搜索，自动跳转亦是定向跳转，是基于隐志公司与合一公司的合作关系而实现的，隐志公司并非仅设置了涉案作品的网络链接，而是与合一公司以分工合作的方式共同向公众提供了涉案视频，属于其双方内部合作分工的不同，不影响隐志公司与合一公司共同侵犯观视公司享有的信息网络传播权的认定。

笔者赞同司法实践中的这种做法，并认为不需要区分被链网站所提供的是侵权作品还是经过著作权人授权的作品。设链者和被链者合意实施的未经著作权人授权的深度链接行为都侵犯著作权人的信息网络传播权。被链网站超越著作权人的许可范围私自允许第三方设置链接的行为，是对著作权人明示授权的蔑视，这和第一种情形提供的侵权作品并无实质性的区别，甚至可以说比第一种情形的侵权更严重。都是未经著作权人的许可侵犯了原本属于著作权人的利益，都应将设链者和被链者视为一个整体来评价，所以这种情形下设链者和被链者应当承担直接侵权责任。本文主张深度链接行为属于信息网络传播行为，所以对于未经许可实施的深度链接行为应当认定为直接侵权。

深度链接行为引发的思考

目前，网络技术的渗入使得技术和内容的界分日益模糊，由于技术和内容界分不清出现了不同的认定标准从而也导致了司法裁判标准不统一的现状。针对当前提供深层链接的行为认定标准不统一造成各种利益失衡的现象，目前大部分学说均是从客观“提供作品行为”或“呈现作品”的事实出发来认定深度链接行为是否属于信息网络传播行为。本文认为应该接纳孔祥俊老师提出的法律标准，法律标准也是依据事实但是并不仅仅局限于客观事实，会均衡各方的利益对客观事实做适当的解释从而得出较为公平的结论。目前学界对深度链接行为的定性争论不休，司法裁判标准不统一，同案不同判现象层出不穷。也许回归法律标准综合各方利益能够达成统一标准指导司法实践。