行政契约的法理基础、核心问题和保障机制

2017-03-02张鲁萍

行政与法 2017年2期

张鲁萍

摘要：在现代行政任务多元性和复杂性的背景之下，作为一种更加柔和、富有弹性的行政手段——契约获得了广泛的运用。行政契约的兴起，在弥补传统行政行为理论不足的同时，自身也存在诸多需要厘清的理论节点。因此，需要对行政契约的法理基础、公私契约的区分标准以及保障机制予以探讨。

关键词：行政契约；法理基础；保障机制

中图分类号：D912.1 文章标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0068-09

按照德国行政法学之父奥拓·迈耶的传统行政法观点，政府和私主体间不可能产生契约关系。“国家与私人之间，前者之意思恒居单方及支配地位，契约实难想象，即所谓‘国家不（与百姓）订合约。”[1]在夜警国家时期，限于当时较为单一的行政任务以及国家——社会结构，奥拓·迈耶的理论尚具有存在的合理性。但随着现代社会的发展，在环境保护、社会保障、公共服务等日益紧迫的当下，仅仅依靠传统的高权行政行为已难以完成如此多元的行政任务。在此背景之下，作为一种更加柔和、富有弹性的行政方式，契约不仅是实现特定政府政策目标的手段，而且可使公众在缔约的过程中提高参与的力度，增加行政的透明度。“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权利的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”[2]然而，行政契约的兴起，在弥补传统行政行为理论不足的同时，自身也存在诸多需要厘清的理论节点。如行政契约兴起的理论基础何在，区分公私契约的标准何在，行政契约的保障机制何在等等，这些问题均制约行政契约的良性发展，急需理论界作出回应。

一、行政契约之法理基础——行政行为形式选择自由理论

在法治时代的大陆法系国家，基于对合法性原则和控权理念的严格捍卫，普遍认为行政行为形式强制，行政机关不得在规范规定的行为形式之外选择另外的行为形式，并在此基础上形成了一些定型的行政行为，诸如行政处罚、行政许可、行政强制等。但在行政国家、给付国家兴起之后，面对纷繁复杂的行政任务，原有的行政行为不能有效地完成行政任务，学界逐渐倾向于认为行政行为无一般的所谓形式强制，行政机关拥有一定的行政行为形式选择权，可以在定型化行政行为之外选择其他的一些行为形式。

（一）行政行为形式选择自由的内涵

所谓的行政行为形式选择自由，是指行政机关为了适当地履行公行政任务，达成公共行政目的，可以在法律无强制规定行政机关应采取特定形式的行为时，从公法行为、私法行为、单方行为或双方行为等不同形式中选择适当的行政行为，甚至于在法容许的范围内选择不同法律属性的行为（公法行为或私法行为）。[3]也就是说，只要法律没有就行政机关行政行为的方式作出明确规定，在能有效达成行政目的而又不与法律相抵触的情况下，就暗示着给行政机关留有很大的选择执行方式的裁量空间，应允许缔结契约。[4]故“若无相关之公法规定存在，则依德国学界之通说及当前实务界之做法，国家欲采用公法形式或私法形式来提供给付，有选择之自由，且该选择自由包括给付主体组织形式之选择自由以及给付或利用关系法律方式之选择自由两者。”[5]从本质上而言，行政行为形式选择自由是行政机关行使裁量权的表现之一。①

（二）行政行为形式选择自由的界限

虽然现在很多国家的法律并未将行政机关可运用的行为形式或者组织形式采取“限量管制”，行政机关原则上享有行政行为形式选择，但此种选择权并不是毫无限制的。诚如学者许宗力教授所言：“虽然法律承认国家在从事私法行为时得享有一定程序之自由决定空间，然此种自由仍与私人之私法自治有本质上之不同，盖国家并非私人，不能跟私人一样地有‘私人事务以及享有‘得自由发展之人格，因此国家所从事之私法行为也是一种履行国家任务之行政行为，也因而应受基本权利之限制，不得主张契约自由。”[6]针对行政行为形式选择自由的界限，德国行政法学界认为只有下列四种情形宜援用行政契约：⑴为了提高当事人的接受度及事后配合遵守的可能性，而将当事人引进决策过程中；⑵为了弹性解决非典型案件，或为了克服困难，经由行政处分无法妥为处理的案件事实；⑶为了妥用当事人的特殊知识或经验；⑷为了连结不同的法律关系。[7]

笔者认为，行政契约毕竟是由高权主体与私经济主体间合作所形成，其法律基础可能为公法，亦有可能为私法性质。在公私法二元的制度下，随着行为形式选择的不同，也就决定了不同的法律救济途径。因而，行政机关在行政任务的履行上选择以公法或私法的形式，也就意味着同时选择了之后是要受到公法或是私法的制约。行政行为形式选择并无绝对的自由可言，它只能在法秩序的范围内方可获得承认。

在综合德国和我国台湾地区学界对行政行为形式选择自由理论界限的基础之上，笔者认为，行政行为形式选择自由应遵循以下的限制原则：

第一，合法性限制。所謂合法性限制原则是指行政机关无论选择哪种行为形式来完成行政任务，都必须符合法治原则的要求。一般而言，合法性原则由法律优先和法律保留原则构成，前者称为消极意义的依法行政原则，后者称为积极意义的依法行政原则。具体到行政行为形式选择自由，所谓的法律优先原则是指如果法律明确规定了应该选择公法的形式，则排除私法形式选择的可能。如1997年联邦德国《行政程序法》第54条：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的行政相对人，以签订公法合同代替行政行为的做出”以及我国台湾地区《行政程序法》第135条 “公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限”、第141条第2项“行政契约违反第135条但书……者，无效”的规定即体现了行政行为选择的合法性限制。而所谓法律保留原则是指在法律没有明确规定采用何种行为方式时，行政机关可以基于一定的裁量采用公法或私法行为方式，但如果所关涉的行政任务具有侵害规制内容时，依侵害保留观点则应以公法方式为必要。总之，行政机关选择契约形式时，应视其是否违反法律的强制或禁止规定以及是否须有法律依据，以判断其容许性。[8]

第二，目的限制。所谓目的限制是指行政行为形式选择自由的运用不是为了选择而选择，契约手段的引入之根本目的是为了更好地完成行政任务，实现行政法上的目标，如果行政主体欲借契约手段牟取自身经济利益，则属“选择权”的滥用。

第三，任务性质的限制。所谓任务性质的限制是指并非所有的行政任务都可以通过契约方式来完成，行政行为选择自由受不同行政任务的影响。一般来讲，在干预行政及租税行政领域，因行政任务的履行需要以强制手段为后盾，且会对公民权利造成直接影响，故该任务领域行政行为的形式选择自由将会萎缩，行政机关原则上仅能采取公法的方式。而在给付行政领域内，因它以造福公民为目标，在性质上属于形成性的授益行为，在行为方式上，行政机关既可以采取传统的公权力行政方式，亦可以采取行政私法行为方式。[9]也就是说，该领域法律形式的自由选择具有更重要的正当化事由，有学者称之为“私法形式的给付行政”。

此外，为排除行政机关的恣意，尚须考量契约内容的合目的性以及当事者间是否需有第三者监督等事項，而这些存于契约外的事前程序规范皆源于法治主义的要求，其中包含行政契约的法理依据、契约内容的法律约束以及行政契约的组织与程序规律等内容。简言之，就行政契约与私法自治的关系而言，基于法治主义考量，行政法并不承认所谓“公法自治”原则，行政契约既然为行政行为的一种，就应受到依法行政原则的拘束。[10]“立法者对于法律形式的选择，显然较行政享有较多的空间，但是这并不意味着立法者可以对于行政手段或行政组织为所欲为，立法者仍须受到法治原则、民主原则，甚至国家保护义务的监督。”[11]

二、行政契约之核心问题——公私契约的区分标准

行政契约的关键在于行政机关藉由契约这一载体，将多元主体引入到行政任务履行中来。然而，无论是在司法实务还是行政法学理中，公私契约①的区分都不是一份简单的工作。我国台湾地区学者许宗力教授认为，即便学者不懈努力，在台湾地区，公法契约与私法契约的界限还是纷扰不清。像公立学校聘任教师究属于公法或私法契约，学说与实务看法就不同调。联合开发契约的公私法属性亦有争议。另外，由国家与私人共同合作履行国家任务的情形已越来越普遍，其合作样态亦多样，所签订的各种合作契约是公法或私法，是最近面临的一个新的问题。台湾如此，德国的情况也一样。德国行政程序法施行迄今四分之一个世纪，虽然宣称百分之九十的契约属性没有争议，有争议的只是少数边际类型，可事实上公、私法契约的判断一直争议不断，学者甚至认为，要彻底解决一切有关公、私法契约分野的争议问题，根本是不可能，这是一个“早已布满尘埃的争端”。[12]伴随着行政契约在行政管理实践的频繁运用，公、私契约区分标准的研讨将成为不可避免的议题。

（一）各区别标准之界说

由于我国内地的公法契约发展比较缓慢，为数不多的对公私契约区分标准的探讨也更多是借鉴了大陆法系国家和我国台湾地区的学说，为了更全面的梳理公私契约的区别标准，笔者主要总结了德国和我国台湾地区学者的主要观点。具体而言，关于公法契约和私法契约的区分标准，学界主要形成了以下几种学说：

⒈“契约主体说”。“契约主体说”的主要观点是，应从契约参与主体的角度来对契约的性质进行判断。主要有以下两种观点：第一，旧主体说。该说完全不考虑契约的内容，只要契约的一方当事人为公权力主体，该契约即为公法契约；反之，如果契约当事人皆为私主体，则为私法契约。[13]第二，新主体说。该说针对“旧主体说”过于宽泛的问题，明确了以下两种情形为行政契约：⑴契约的一方当事人为国家或其他公权力主体，且契约内容存有相关公法依据，则该契约即为公法契约。此说的理论在于，国家并无选择行政行为样态的自由。也就是说，对于公法已经规定应以公法契约方式为之，行政机关则不得以私法契约方式为之；⑵契约当事人是否以高权主体的地位参与契约的缔结。契约当事人必须是公法上的特别法主体，其所签订的契约方可定性为公法契约；如果契约当事人是以私法权利主体地位参与契约，特别是所适用的法律规范对任何人都可适用时，则为私法契约。此说的立论基础在于，公权力主体若在公法所赋予权限范围内有所行事者，其行为即具有公法性质，从而其所签订的契约，属于公法契约。[14]

⒉“契约标的说”。“契约标的说”的主要观点是，既然行政契约是设定、变更或消灭公法上法律关系的契约，那么，在判断某一契约是否属于公法契约时，则不应以契约当事人的主观意思为判断标准，而应以契约标的客观判断之。

虽然德国法律没有明确规定公私法契约的区分标准，但学界均认为《联邦行政程序法》第54条“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限”的规定即表明了“契约标的说”为德国公私法契约的区分标准。我国台湾地区也基本借鉴德国的区分标准，其《行政程序法》第135条“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限”的规定基本原封不动地沿袭了德国《行政程序法》的相关内容。因而，“契约标的说”是目前德国和我国台湾地区学界界定公私契约的主要标准。但何为“契约标的”，如何在某一特定的法律关系内判断“契约标的”的法律性质是一疑难问题。也正是囿于“契约标的”本身的不确定性，学界提出了一些辅助的认定方法，笔者将其归纳如下：

第一，规范依据说。此说认为，在判断某一契约是否是公法契约时，应从该契约所欲规范或约定事实所依据的法律规范的性质着手，如果该事实所依据的法律规范为公法或旨在执行公法上的规范，则该契约即为公法契约。“若一契约旨在执行公法上之规范，例如依联邦建设法典第一一○条所规定之征收程序，整个契约即是公法契约。”[15]正是基于这一标准，台湾地区学界和司法实务界认定行政机关与其聘用人员间的关系是行政契约，理由即在于其依据是公务人员任用法，而该法属于公法。[16]

第二，契约目的说。这是一个与公共利益判断有关的标准，即视契约所追求的目的为公益或私益而定。若契约所欲追求的目的是为了实现公益，则应考虑为公法契约；反之，若契约所追求的目的是实现私益，该契约则为私法契约。“所谓契约标的或内容系指涉个别契约之基础事实内容及契约追求之目的而言……，并非仅以契约所载个别契约之事实内容为限，抑且应斟酌该契约所追求之目的，就个别案件加以判定。”[17]进而有观点认为中央健康保险局与保险医事服务机构间缔结契约的依据为“全民健康保险法”第55条第1、2项授权颁布的全民健康保险医事服务机构特约及管理办法，而该办法主要内容（即标的）为医事服务机构提供被保险人医疗保健服务，目的在于促进国民健康，增进公共利益，因而，无论从契约标的、目的来判断，均属行政契约。[18]吴庚教授亦认为，“行政契约与私法契约之区分……系以其发生公法或私法上权利义务变动之效果判断……而所谓公法或私法上权利义务变动……原则上应以契约标的为准，如仍然无法解决其法律性质时，则兼采契约目的加以衡量。”[19]

第三，整体性质及重心理论说。如果契约的标的是“中性”的或无从区分时，应该参酌契约目的和契约的“整体特色”来加以判断。[20]“事实上，也有少数案例难以采用契约标的理论，例如经济补助金、奖学金提供之类型；此时，应以契约整体的性格加以判断。”“契约标的理论之判断标准，不在契约条文之多寡或契约条文之内容，而在于案例事实整体。若契约客体无法明白判断，则须从契约之目的或契约之整体性格加以决定。”[21]

⒊“契约主体推定说”。“契约主体推定说”的主要观点是以“契约主体”为主，以“契约标的”为辅。具体而言，在认定公、私契约时，应遵循如下的操作程序：首先，在具体个案中判断系争契约的公、私法属性时，先以契约当事人为观察对象，如果当事人有一方为行政主体，推定为行政契约，如果双方当事人均为私人，并且无私人受托行使公权力的情形时，则推定为私法契约。其次，在系争个案中，必要时再以契约标的以及契约所规范的法律关系作为观察对象，例外地推翻推定，将原先定性为行政契约的反证确定为私法契约；必要时，同样将原先定性为私法契约的反证确定为行政契约。在此，反证的方式，也就是确定契约所规范法律关系的公、私法属性，应依一般判断公、私法上法律关系的方式进行。[22]

⒋“判别清单说”。除了通过“契约主体说”和“契约标的说”对公私法契约予以定性外，还有学者试图通过建构“判别标准”的方式来尽量厘清公、私法契约。“诚如我们难以对‘行政概念给出明确的定义，我们欲对公法契约与私法契约区别寻觅一个标准，并清楚地划开公法契约与私法契约，恐怕也会徒劳无功。所以，如果无法找到一个‘放诸四海皆准的判别标准，只好退而求其次，尝试建立一个‘判别清单或一组‘检视目录，以作为综合判断契约是否具有‘公法色彩的准据，并将‘较不具争议与‘较具争议的案型予以区分，再通过建立案型的方式，逐步将之具体化，如此或许较能针对不同的问题领域，作区别的观察与考量，以避免陷入毫无章法、观点涣散的困境。”[23]其中，较不具有争议案型的清单有：第一，公法明文授权行政机关缔结的契约，或公法对于契约的内容予以详细规定。如《德国建设法典》第110条规定，在征收程序中，就征收事项所签订的协议，为公法契约；第二，取代公权力行为的契约。如征收契约。第三，以公法行为作为义务内容的契约。如我国台湾地区释字第348号解释“性质机关基于其法定职权，为达成特定之行政上目的，于不违反法律规定之前提下，自得与人民约定提供某种给付，并使接受给付者负合理之负担或其他公法上对待给付之义务，而成立行政契约关系。”第四，契约所规定的义务仅能由行政机关为之。第五，契约当事人的公法上权利或义务，经由契约予以形成或改变者。而较具有争议案型的判别清单如：资金补助、公共设施的利用等，此等行为可能具有公法性质，亦可能具有私法性质，应如何判别系争契约的性质，颇具争议。[24]

（二）各区分标准之评析

检视上述对公私契约的区分标准，正如我国台湾地区李建良教授所言，基本上主要有两个“切入点”：一是从“契约主体”的视角予以观察，即所谓“人之关联性”的界分方法；二是从“契约标的”的视角予以观察，即所谓“物之关联性”的界分方法。“人之关联性”的区分方法虽然清楚、简单、易于操作，但却失之形式，且过于偏狭，如果不考虑契约的内容，而仅以契約当事人一方是否为行政主体作为准据，则不仅会将行政机关缔结“私法契约”的空间一笔抹煞，也会将私人主体间缔结“公法契约”的余地给封死。[25]

根据“物之关联性”的界分方法，即“契约标的”说。虽然该说较为客观且揭示了公法契约的本质，但“以是否发生、变更或消灭‘公法上法律关系”的“契约标的”在个案中却很难判别。即便德国学界在界定何为“契约标的”时提出了一系列的辅助标准，但这些辅助标准本身也存在过于宽泛的问题，在如何判别标的之“法律性质”上仍不清楚。例如，因公私法的判断标准本身就不甚清晰，故从契约所欲规范或约定事实所依据的法律规范的性质着手就显得力不从心，尤其是当法律规范的对象或内容属于不涉及公权力或公法上权利义务的“中性”事项时，界分的难度则进一步加大。因每一个行政行为都是以实现公益为目的的，即便是政府购买办公用品的行为亦不可能是为了私益，而是为了履行公务，故以“契约目的论”作为行政行为公法或私法属性的判断，并无说服力。想要以是否实现公益目的条件来作为公私法行为属性的界定标准，也显然过于乐观。由于契约标的“中性化”致使无法从标的本身得出契约的性质，借助于契约“周边”条件的整体考量办法反而会因各种标准之间的相互冲突更加扑朔迷离。一言以蔽之，以上的这些辅助标准都不能圆满地解决“契约标的”抽象化的问题，而如果对何为“契约标的”无法回答，则此一区分标准只是重述行政契约的定义，或只是将原本问题转移到另一问题上，无补于契约性质的界分。[26]“行政契约与私法契约的区分应取决于契约标的而非契约主体，但在契约性质难以判断的边际案例，是否能不陷于公私法区分的泥淖，而能有较简易的判断标准，实为值得思考的方向。”[27]

除了纯粹的“契约主体说”和“契约标的说”外，“契约主体推定说”本质上也只是综合了主体说和标的说而已，并没有从根本上跳出契约标的界定难的窠臼，该说在契约标的界定困难时，则立即回复到“契约主体推定说”不仅不能从根本上解决问题，反而有逃避进一步理清何为契约标的的嫌疑。而“判别标准说”不仅存在着永远不能穷尽“判别清单”列举的缺点外，更因“较具争议”的案型列举之后仍然要借助于判例，也并不能从根本上明确公私契约区分的标准。

综上，虽然行政契约制度较为发达的德国和我国台湾地区学界对公私契约的界分提出了诸多的理论或标准，但不能否认的是，上述标准仍嫌抽象，每一种学说都存在着不周延的地方。事实上，在判断公、私契约时，并不存在一个先验的普适性的标准，每一个国家应当综合本国的法制资源、行政实践，通过循序渐进的方式形成并发展符合本法域需要的行政契约群。具体到我国，在确定契约性质时，应当根据我国公法契约法制发展的实践，秉持一种务实的态度——可以遵循先法定后推定的原则。简言之，如果法律明文规定一种契约为公法契约，我们就应该尊重立法机关的规定，将该契约认定为公法契约，而当没有明确界定其性质时，我们再通过形式和实质判断标准的构建，对该类契约的法律属性予以界定。先法定后推定原则的运用，不仅遵循了行政机关与立法机关之间的权限分配原则，践行了法律优先原则，符合现有的立法思想，也相对减轻了法院判断契约属性的负担。

三、行政契约之保障机制

行政契约的出现不仅冲击了我国传统的行政法理念，更给我国现行的制度供给、行政行为和权利救济制度带来了挑战：行政契约制度供给的缺失致使契约行政的开展面临合法性和有效性的质疑；大量行政契约行为的涌现也使得以单方强制性行政方式为中心的传统行政行为理论面临重构；而因契约合作产生的多元法律关系（如公共部门与私人主体的关系，公共部门与普通民众的关系，私人主体与普通民众的关系等）间引发的纠纷也使得传统的救济理论捉襟见肘，如何通过公法救济与私法救济之间的协调运转，实现各方当事人合法权益有效的保护亦是行政法需要面临的课题。[28]这些都表明了，虽然行政契约在实践层面上得以展开，但其良性运行急需相应保障机制的构建。

（一）健全立法保障

随着私主体参与行政任务的开展，行政机关与私主体间凭籍契约方式来完成行政任务的趋势越来越盛，契约的广泛运用使得契约的类型越来越广泛，内容也将呈现出复杂多样性。在法治国家，如何对以行政机关为一方当事人之行政契约施以法律控制，使其不致逸脱法律规范，又能保留契约形式相较于其他行为形式之特色功能，应成为当前主要课题。

反观当前我国关于行政契约的规范依据，主要散见于一些法律、法规、规章之中，没有专门针对行政契约的立法，对诸如行政契约之一般成立与生效要件、契约之标的、契约之效力、契约之履行与担保、契约内容之调整或变更程序等事项均没有明确的法律依据。在制度建构层面，无论在实体规范抑或在程序规范上，我国的行政契约仍然停留在宏观的“规划”层次，缺乏更细致的、更具有权利义务关系内容的、更具有法律效力规则层面的操作性制度保障。立法的缺失致使行政机关在签约过程中，对契约具体内容的设计、契约执行的监督以及因契约履行而引发的纠纷解决等问题均力不从心。为了保障契约行政的顺利开展，作为载体的契约立法也应该及时制定。

具体而言，考虑到我国行政契约的运用尚处于探索、起步阶段，且立法机关对行政契约某些问题或仍存疑，单独制定一部《行政契约法》的时机还不成熟，我们可以借鉴德国和我国台湾地区的立法体例，在未来的《行政程序法》中专辟行政契约一节，对行政契约的内涵、原则、种类、成立要件、效力、行政优益权的行使、变更、解释、违约责任、争议的解决等进行统一规范，解决各地立法不统一及效力低的问题。

（二）恪守行政自制

虽然契约手段的运用有助于行政机关更有效率地履行行政任务，但亦可能因契约选择的滥用而侵犯到公民的合法权益，有损契约行政的发展。为了控制裁量权的滥用，除了从立法层面规范行政机关的行政行为形式选择自由，行政机关应秉持自制态度。具体而言，首先，应当遵守法律优先原则。当法律已经就行政机关必须亲自履行某一行政事务做出明确规定时，行政机关就不得公然违反规定通过契约的方式引入私主体的参与。例如，《行政处罚法》第16条“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”及《行政强制法》第17条“行政强制措施权不得委托”的规定则排除了私主體参与行政处罚、行政强制措施的可能性。其次，行政机关在选择契约手段履行行政任务时，应遵守任务与方式相匹配的原则。对于干预行政领域的行政任务，一般应适用行政委托、行政助手、契约委外等方式，其中行政委托的运用一定要有法律、法规、规章依据；行政助手的遴选要有严格的标准；而契约委外的运用要慎重，一般只适用于辅助性的事项，且需有政府强有力的契约缔结、监管能力作保障。而对于给付行政领域的行政任务，一般可采用公共服务外包和公用事业特许经营的方式，且无论是在外包还是特许经营的过程中，政府都应当提高自身的分析、预测、谈判、规制能力，避免陷入“承包商主导”的被动格局。

（三）完善司法救济

长期以来，一方面，由于行政契约得不到民法学界的认同和司法实务界的重视，致使大量的有关行政契约的案件进不了行政庭而被民庭审理，影响了行政契约审理实务的发展；另一方面，由于我国1989年的《行政诉讼法》在诉讼资格、举证责任、审查标准、判决类型等方面的制度设计主要是针对具体行政行为的，无法契合行政契约这种双方行政行为的审查，导致相关的纠纷没有纳入行政诉讼的受案范围，有效的行政契约审理规则没有得到应有的探索。

伴随着2014年《行政诉讼法》的修改，尤其是《行政诉讼法》受案范围的扩大——增加了“（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”一款，明确将政府特许经营协议和征地补偿协议的履行争议纳入到行政诉讼的受案范围中之后，大量的行政契约案件势必将涌入行政庭。为了有效解决行政契约争议案件，一方面，地方法院应当在举证责任、审查标准、判决类型等方面进一步探索，形成契合行政契约的审理规则；另一方面，最高人民法院可以通过指导案例发布的方式，对地方行政契约案件审理的典型、优秀案例予以公布，以推动全国行政契约案件统一、高效的审理，为契约行政的发展提供解纷保障。

随着公私合作理念在我国的渗入，契约在政府治理中的运用将越来越频繁，契约行政将成为一种新的法治模式。在意识到契约行政对传统行政法的理念、研究范式、研究内容带来挑战的同时，不能忽视对行政契约基本问题的理清，唯有在健全立法保障、恪守行政自制、完善司法救济的情形下，方能实现契约行政的良性运行。

【参考文献】

[1][19]吴庚.行政法之理论与实用（增订10版）[M].三民书局，2008.428，432-433.

[2]（英）卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯.法律与行政（下卷）[M].杨伟东等译.商务印书馆，2004.554.

[3]程明修.行政法之行为与法律关系理论[M].新学林出版股份有限公司，2005.290.

[4]余凌云.行政契约论（第二版）[M].中国人民大学出版社，2006.266.

[5][6]许宗力.法与国家权力（一）[M].元照出版公司，2006.7，29.

[7][15][21]黄锦堂.行政契约法主要适用问题之研究[A].台湾行政法学会.行政契约与新行政法[C].元照出版公司，2002.73-74，52，52.

[8]胡悦，贾国发，玄鸿娇.行政行为转变研究——行政私法行为之凸显[J].法律科学，2010，（05）.

[9]刘志刚.论服务行政条件下的行政私法行为[J].行政法学研究，2007，（01）.

[10]陈怡桦.行政上契约之法律控制——以程序控制为中心[D].“国立”高雄大学，2010.22.

[11]董保城.台湾行政组织变革之发展与法制面之挑战[A].台湾行政法学会.国家赔偿与征收补偿/公共任务与行政诉讼[C].元照出版公司，2007.224.