竞价排名侵权责任的法律规制思考

摘 要 今年5月，关于虚假医疗的“魏则西事件”受到社会广泛关注，百度也因医学信息竞价排名再次饱受争议。7月，《互联网广告管理暂行办法》出台明确了竞价排名属于互联网广告的一种。本文拟从竞价排名法律性质入手，对“魏则西事件”进行剖析，梳理我国目前立法现状，借鉴美国相关经验，提出竞价排名侵权责任法律规制完善建议。

关键词 竞价排名 互联网广告 法律规制

作者简介：王捷，北京邮电大学人文学院，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.131

为了治疗滑膜肉瘤，西安电子科技大学学生魏则西通过百度搜索找到武警北京总队第二医院（以下简称武警二院），在花费将近20万医药费后，不治身亡。该事件中，武警二院发布虚假广告存在过错，承担侵权后果毋庸置疑，但百度作为涉事方，是否应对“青年魏则西之死”承担责任，在法学界引发激烈讨论。针对百度在提供搜索引擎服务中，其竞价排名机制是否存在缺陷等相关问题，国家网信办会同国家工商总局、国家卫计委等有关部门联合成立调查组进驻百度公司。调查组认为，百度作为搜索引擎服务商，其提供的关键词竞价排名结果客观上对魏则西就医选择产生了影响，百度竞价排名机制存在商业推广标识不清晰、付费竞价权重过高等问题，影响了搜索结果的客观性和公正性，容易导致网民误解，必须立即整改。今年1月，“血友贴吧事件”曾将百度推至舆论的风口浪尖，但百度没有采取任何措施去改变医疗广告竞价排名。此次事件再度引发的关于竞价排名的法律制度完善问题应被深刻思考。

一、竞价排名的法律性质思考

竞价排名，是搜索引擎服务商在自身网站中内置的推广系统。广告客户通过注册、缴纳开户费①取得在该网站设置广告关键词、广告标题、产品或服务描述、网站链接地址等权利。广告客户可以在搜索引擎服务商提供的平台上设置搜索关键词，每当用户输入搜索词时，与之匹配的广告便会出现在搜索结果中，往往还被加注“推广”、“广告”等字样。搜索引擎服务商根据广告客户出价高低给予其理想的搜索结果排名，同时，还要求广告客户为用户的每次点击支付费用。

竞价排名的核心是以价论位，它是搜索引擎的衍生，是互联网时代商业模式的创新。百度在国内率先推出此服务，类似的还有阿里巴巴、网易、新浪等国内知名互联网企业。

（一）判定竞价排名不是信息检索服务的理论分析

百度作为全球最大的搜索引擎公司，一直声称自己提供的竞价排名服务是一种“信息检索服务”而不是“广告服务”。百度认为，竞价排名不直接向用户提供信息内容，只向用户提供相关网站链接，因此，其不能作为广告的发布者，承担对竞价排名网页中链接内容进行实质审核与控制的义务。

2015年修订的《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）中规定，广告是商品经营者或者服务提供者，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。由此，我们难以将搜索引擎服务商所提供的竞价排名纳入其调整范围。其使用的“一定媒介和形式”、“直接或者间接地”等语义含混的用语，使得司法机关在认定竞价排名是否属于广告时发生困难。

笔者認为，如果按照“信息检索服务”界定竞价排名的法律性质，在发生类似魏则西案例时，就可以依据《侵权责任法》第36条（网络侵权专条）规定的“通知-删除”规则②来判定其是否承担侵权责任。搜索引擎服务商只需证明已尽到合理注意义务和形式审查义务，就无需承担连带责任。如此一来，搜索引擎服务商很容易证明自己免责。被侵权人由于自己专业知识有限、经济实力不足等方面的原因，也很难完成过错责任的举证，在某些情况下，根本无法追究实际侵权人的法律责任。显而易见，这样的规定是对搜索引擎服务商不承担法律责任的一种“放纵”，导致其在牟利时忽略自律和审查，从而侵犯更多的用户利益。这也是“魏则西事件”中，无法直接追究百度法律责任的根本原因。

（二）判定竞价排名是广告的理论分析

竞价排名符合广告的三大特性：

1.有偿性。竞价排名实质上是一种商业交易，是商家借助搜索引擎服务商网络平台进行的一种付费推广服务，商家需缴纳规定数额的开户费以及为之后的关键词竞价、用户的每次点击付费。从商家的角度来说，竞价排名背后其实就是在拍卖广告位，但其成本远远低于传统媒介。

2.目的性。商家借助搜索引擎服务商平台，可以设置关键词标题，也可以在标题中加入一些宣传信息，使得用户在搜索关键词显示页面中自己的网页信息被置顶，甚至关键词被标红以引起用户注意，达到宣传商品的作用，从实际体验来讲，这些内容确实影响了用户的选择。

3.有一定的媒介为载体。广告可以通过多种形式发布，如电视台、广播等，但通过传统媒介发布的广告，很多用户仍需借助互联网的力量获得更全面的信息或者找到相关的产品体验。而搜索引擎竞价排名服务极大的方便了广大用户获取信息的来源，因此互联网成为广受商家青睐的广告媒介。

其次，我国普遍网络用户缺乏互联网技术的相关专业知识，往往被搜索引擎的链接技术所蒙蔽，因此认为其搜索关键词显示结果页面中的商家信息与商家网站内容之间不存在实质联系，只是提供了相关链接，而否认竞价排名属于广告。

以百度为例。百度网站的算法公式为：分数=（相关关键词X 0.3）+（外链分数X 0.25）+（域名权重X 0.25）+（用户数据X 0.1）+（内容质量分数X 0.1）+（人工加分）-（自动或人工降分）。百度根据该分数，对关键词搜索结果进行排名。我们可以看出，相关关键词、外链、域名、用户数据、内容质量、人工干预是6项影响网站搜索信息排序的因素。从某种程度上说，“人工干预”就是竞价排名背后的那只“看得见的手”。由于“人工干预”的介入，搜索引擎服务商在竞价排名中根据广告客户出价高低，对用户搜索的自然排名进行调整，使广告客户的商家信息出现在页面前端。显然，如果没有“人工干预”，当用户在输入搜索词之后，搜索引擎会根据其他5项因素而做出自然排名，网页也不会出现推广链接等商家信息，尤其是商家的名称、主要营销产品、联系方式、产品宣传等，干扰用户的选择。

二、互联网广告的法律规制现状

2016年7月4日，国家工商总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》在“魏则西事件”发生后姗姗来迟。该办法第3条第3项将“推销商品或者服务的付费搜索广告”列入互联网广告范围。同时给互联网广告下了明确的定义：通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。这是我国在立法层面上第一次明确付费搜索（即竞价排名）属于互联网广告的一种。

截至目前，除了《互联网广告管理暂行办法》这部特殊法的颁布，我国关于规制搜索引擎服务商发布广告的行为相关法律还有《侵权责任法》、《广告法》、《广告管理条例》、《医疗广告管理办法》等。

《广告法》第4条、37条、55条和56条规定了广告发布者的侵权责任认定标准和侵权后果，要求广告经营者和广告发布者应当对广告内容主动审查，对虚假、违法的广告，不得提供设计、制作、代理和发布服务。同时还规定，提供关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告发布者应承担连带责任。根据《广告法》规定，搜索引擎服务商的角色应当属于“广告发布者”，其在提供竞价排名服务时负有主动审查义务。因此，提供推销商品或者服务的付费搜索广告的搜索引擎服务商，应当主动尽到相关审查义务才能免责，否则构成间接侵权。

“魏则西事件”中武警二院作为广告主在其网站主页发布虚假医疗广告的事实不置可否，其主观上为故意，且侵权行为与魏则西的死亡有直接因果关系，按照相关法律规定予以处罚。但百度通过竞价排名服务将武警二院的网站链接在用户搜索的约2240000个网页结果中置顶，且存在“滑膜肉瘤能治疗吗？北京武总二院通过多年的临床治疗滑膜肉瘤，生物免疫诊疗，效果更显著。5A靶向生物治疗，可以直接灭杀滑膜肉瘤瘤病，防止复发扩散”的宣传语，对急于寻找生命希望的患者魏则西来说，这则链接必然会受到他的点击关注，这些描述显然起到了间接发布广告的作用，属于间接侵权。

三、美国竞价排名法律规制之启示

美国法院早在上世纪90年代就意识到搜索引擎的重要性。1996年，宾夕法尼亚东区地区法院的法官在AGLU v. Janet Reno 裁决中认为，对于网络内容提供商来说，被搜索引擎检索到的能力相当重要。2001年，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）收到来自美国俄勒冈州的消费者团体Commercial Alert的申诉，控诉一些搜索引擎服务商没有将竞价排名搜索结果与自然搜索结果明确区分，因此，涉嫌违反联邦法中关于“禁止虚假商业行为”的规定。针对消费者团体的投诉，美国联邦贸易委员会于2002年6月公开致信搜索引擎服务商，要求其将基于竞价排名的搜索结果与自然排名结果进行清晰且显著区分，明确了搜索引擎竞价排名的性质属于广告。

谷歌是美国最大的搜索引擎服务商，其在对外服务时直接将竞价排名命名为广告服务或者广告竞价。此外，谷歌还特别向广告客户说明，购买竞价排名广告时必须遵守的相关广告法规政策。在中国，谷歌在与广告客户签订竞价排名服务协议时，一方面明确规定其有责任确保发布广告时符合中华人民共和国的广告法律和法规，另一方面要求广告客户在发布广告时遵循以下具体要求：1.凡是发布食品、医疗、农药、兽药等特殊类型的产品广告，客户必须向顾客提供审批证明和营业执照；2.明确禁止发布的广告内容。例如关于“替考”、代写论文等各种学术活动的代劳广告；关于伪造身份证、护照、发票、文凭等虚假广告；关于治疗梅毒、淋病、艾滋病、癌症（恶性肿瘤）、乙肝等治疗疾病的广告。

笔者认为我国司法可以借鉴美国的经验，要求搜索引擎服务商清晰且显著区分自然搜索结果与竞价排名结果，为广大网民创造更加良好的网络环境。同时，要求搜索引擎服务商逐步形成一套行业自律体系，学习谷歌在与客户签订竞价排名服务协议时主动审查广告客户的相关资格和明确禁止发布的广告范围，使得搜索引擎服务商能自觉规范竞价排名行为，促进互联网广告的发展。

四、我国竞价排名法律规制完善建议

《互联网广告管理暂行办法》是2015年新修订的《广告法》在互联网领域的重要配套制度。虽然该办法已于2016年9月1日起开始实施，但我们从其命名的“暂行”二字可以推测出，该办法制定的还不够成熟。因此，为了促进关于搜索引擎竞价排名的法律规制尽快完善，笔者提出以下建议：

（一）加快完善互联网广告相关立法并形成体系化

以《广告法》为核心，结合《互联网广告管理暂行办法》等相关互联网广告现行规定完善立法，并逐步形成体系化。相关主管部门可以要求百度、阿里巴巴等提供网络广告服务的搜索引擎服务商，作为广告发布者在提供对外服务时，应当按照我国的有关法律规定，建立健全互联网广告审核、登记、档案管理制度。同时，根据互联网发展程度不同，因地制宜，主管部门可以制定一些操作性强的地方性行政规章，以此减少竞价排名侵权事件的发生，保障用户的合理信赖利益，维护互联网环境的和谐稳定。

（二）明确搜索引擎服务商违禁广告范围

《广告法》第16条明确规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。”因此，在《互联网广告管理暂行办法》将竞价排名纳入互联网广告的管理范圍后，可以强制性要求其遵守相关规定，不得在提供竞价排名服务的医药广告中提及功效、疗效等宣传语。同时，笔者认为，我国可借鉴谷歌广告政策中的明确违禁广告规定，从源头上切断“诱惑”，避免用户上当受骗，维护公共利益与国家利益。

（三）明显区分竞价排名与自然排名

为了使商业推广广告具有可识别性，应当明确区分搜索引擎竞价排名结果与自然搜索排名结果。这里的“识别”标准，笔者认为可以适用在知识、经验、判断力等方面处于中等程度，即法律上的“合理人”标准。对于竞价排名的标注能否被用户明辨为广告，必须严格要求其不得产生误解，否则应对用户因误解导致的损失承担侵权责任。

（四）明确搜索引擎服务商合理注意义務和审查范围

搜索引擎服务商要尽可能降低搜索结果尤其是竞价排名搜索结果中虚假信息的数量。尤其是涉及生命健康的互联网广告，应当强化搜索引擎服务商对广告内容真实性、合法性的审查义务。例如，其可以通过审查广告发布者在工商行政管理部门是否备案以及是否具有相关资质，确保广告的真实性，否则不能被认定免责。

（五）加强相关部门的监管责任

应当明确工商机关和信息产业部门的职责，要求他们共同加强竞价排名广告的治理，规范竞价排名服务中出现的问题，比如，准入市场时的事前审查和违反行政法规时的事后处罚。同时，应当加强域名登记部门和广告监管部门的协同管理：域名登记部门应对没有取得经营主体资格的，不予受理其域名申请；监管部门应根据搜索引擎服务商提供的竞价排名的广告特点和发展现状，制定具备可操作性的监管措施，建立一套长期有效的监管机制。

五、结论

2008年以来，我国搜索引擎服务存在的诸多问题连续遭到国内媒体曝光③。几乎所有问题都无一例外的指向搜索引擎的主要盈利方式——竞价排名。在调查中发现百度竞价排名中存在大量虚假广告，而且有部分百度员工为获得利益帮助广告客户造假。

“魏则西事件”促使了《互联网广告管理暂行办法》的尽早出台，很大程度上加快了我国法治建设的进度。长期以来，竞价排名的法律性质都处于模糊境地，“信息检索服务”被当作合理规避责任的借口，导致很多悲剧不断上演。但是，竞价排名的背后是商业竞争，企业无不希望通过最小成本吸引最多眼球，培养潜在消费者。因此，我们在为之庆幸的同时，还应当注意到在我国现行法条在现实使用中要面对的问题。为了尽量平衡各方利益，保护被侵权人的合法权益又不能过分限制竞价排名服务商的自由，既要使得被侵权人的损失得到及时救济，又要使竞价排名服务商能够自觉地规范自己的行为，我国必须尽快健全竞价排名相关法律体系的建设。

注释：

①以百度为例，开户费为5600元，其中5000元是客户预存的推广费用，600元是服务费。

②“通知-删除”规则，即网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

③2008年11月15日，中央电视台《新闻30分》播出了《记者调查：虚假信息借网宣传，百度竞价排名遭质疑》；一些夸大其词甚至是虚假的药品、医院信息正是通过百度搜索引擎提供的竞价排名达到推广的目的，特别是号称治疗各种癌症、性病的医院、药品网站，它们或者编造专家简历、或者售卖假药，受骗的消费者轻则白白花钱，重则延误最佳治疗时机。

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