两宋士大夫法律素养之考量——兼与“两宋士大夫‘文学法理，咸精其能’说”商榷

白 贤

(青海师范大学 人文学院，青海 西宁 810008)

两宋士大夫法律素养之考量
——兼与“两宋士大夫‘文学法理，咸精其能’说”商榷

白 贤

(青海师范大学 人文学院，青海 西宁 810008)

“文学法理，咸精其能”并非两宋士大夫法律素养的普遍状态。从两宋时期“吏强官弱”的司法生态以及“阿云之狱”中士大夫们的整体表现，可以看出两宋士大夫群体的法律素养并不是很高。对于中国古代法律文化而言，只有建立在客观事实基础上的判断，才有益于该问题的进一步探究。

宋代；士大夫；法律素养；考量

士大夫是中国古代一种特殊的社会群体，他们身兼儒生与官僚的双重身份，兼理行政与司法，在古代官僚政治中起着重要的作用。学界一般认为，宋代是士大夫政治最为典型的时期，因此考察两宋士大夫的法律素养颇具学术价值。目前法史学界关于两宋士大夫法律素养的研究，有着近乎相反的两种观点。一种认为宋代士大夫法律素养普遍不高，如宋史专家何忠礼先生说：“就是一般并非属于贪官污吏的(宋代)士大夫，他们大多也不真正依照法律办事，在具体执行过程中，或法外用刑，或重罪轻判的现象，可谓比比皆是。‘有法律而无法制’这一中国封建社会里普遍存在的弊病，在宋代表现得尤为突出。”[1]另一种观点则认为宋代士大夫的法律素养极高，堪称历代之最。法史名家徐道邻先生力主其说，近年来被越来越多的学者所接受。如有论者称宋代士大夫具备了“推究情实，断之以法”的法律品格[2]，还有学者使用了“依法治国”[3]这样的说法。在所有肯定宋代士大夫法律素养的学者中，以陈景良先生的研究最为全面和深入。作为张晋藩先生总主编的权威法史著作《中国法制通史》(法律出版社1999年版)第5卷(宋代法制史)的主编，陈先生在该书中对宋代士大夫的法律思想与立法、司法活动有着集中论述和极高评价，可视为目前法史学界的主流看法。其代表作《“文学法理，咸精其能”——试论两宋士大夫的法律素养》[4](以下简称《法律素养》)一文从“善决狱讼”“明治国之大体”“工诗词、善文章”三个方面讨论了士大夫的法律素养，并得出“宋代士大夫对法律的重视和对律义的通晓是当时时代的一种风尚”，或者说“文学法理，咸精其能”乃是宋代士大夫法律素养的普遍状态。若揆之两宋史实，此种认识似有待商榷，以下略陈管见，不当之处，敬请批评指正。

一、对“两宋士大夫‘文学法理，咸精其能’说”的质疑

首先，“文学法理，咸精其能”之说出自《宋史》中关于刘敞、曾巩传的“论”语，其文曰：

刘敞博学雄文，邻于邃古，其为考功，仁宗赐夏竦谥，上疏争之，以为人主不可侵臣下之官；

及奉诏定乐，中贵预列，又谏曰：“臣惧为袁盎所笑。”此岂事君为容悦者哉。攽虽疏俊，文埒于敞。奉世克肖，世称“三刘”。曾巩立言于欧阳修、王安石间，纡徐而不烦，简奥而不晦，卓然自成一家，可谓难矣。肇以儒者而有能吏之才。宋之中叶，文学法理，咸精其能，若刘氏、曾氏之家学，盖有两汉之风焉。[5]10396

考之宋史本传，可知史臣旨在说明北宋中叶以来，刘敞、曾巩两门既以“儒者之学”传家，又有“能吏之才”为政，颇有“两汉之风”。从前后文意来看，至少有两点需要注意：其一，史臣在此只是在说“宋之中叶”的情况，并不能以之涵盖整个宋代；其二，“文学法理，咸精其能”的论赞只是针对刘、曾两家而言，并不是对整个宋代士大夫群体的概括。相反，唯独称赞刘、曾两家也许说明这种情形在宋代并不多见，故有“两汉之风”的说法。实际上，两宋士大夫的整体法律素养究竟如何，《宋史·刑法志》中有着较为全面和客观的描述：

律令者，有司之所守也。太祖以来，其所自断，则轻重取舍，有法外之意焉。然其末流之弊，专用己私以乱祖宗之成宪者多矣。……天下之狱不胜其酷。每岁冬夏，诏提刑行郡决囚，提刑惮行，悉委倅贰，倅贰不行，复委幕属。所委之人，类皆肆行威福，以要馈遗。监司、郡守，擅作威福，意所欲黥，则令入其当黥之由，意所欲杀，则令证其当死之罪，呼喝吏卒，严限日时，监勒招承，催促结款。而又擅制狱具，非法残民……至度宗时，虽累诏切责而禁止之，终莫能胜，而国亡矣。[5]4985-4997

其次，陈先生在《法律修养》一文中，从“善决狱讼”“明治国之大体”“工诗词、善文章”三个方面论证了两宋士大夫的法律素养之高。但这三点似乎都有值得商榷之处。比如，就“善决狱讼”而言，陈先生先是列举了王安石、司马光、韩维等北宋名臣、士大夫在“阿云之狱”中的表现，借以说明其通晓法律条文且深谙法律精神。以笔者愚见，此案恰恰暴露了宋代士大夫礼、法不分的时代局限和不谙法令的历史事实。对此后文将有专论，此不赘述。之后陈先生又从基层士大夫、《名公书判清明集》、朱熹、缙绅士大夫等角度来说明宋代士大夫的精于法律，但朱熹只是个案，并不能代表宋代士大夫整体。倒是朱熹本人提到：当时的中央法司往往“受成于州县之具狱”，只要地方胥吏做到“文案粗备，情节稍圆，则虽颠倒是非，出入生死”，宪台、法司的官员们便“不得而察”[6]2870。又，作为代表宋代士大夫较高水准的书判汇编，《名公书判清明集》中所录虽不乏一些兼顾天理、国法、人情的精典案例，但并非尽皆“清明”。据王志强先生的统计，《清明集》中不合法意的判决占到有法可考者近半数左右[7]。尽管台湾的柳立言先生通过对《清明集》中诸多案例的分析和总结，提出宋代不存在“同罪异罚”的问题，法官都是严格按照法条“依法而判”[8]，但实际上，一者《清明集》中本存在不少明确说明“此非法意”的判决*如《清明集》记载，熊邦兄弟三人，三弟熊资身死，其女未婚而亡。两位兄长争相立嗣以分其财产，熊资之妻阿甘不许，遂生诉讼。处理此案的名公范应铃明知“律之以法，尽合没官”，但最终却断定：“除见钱十贯足埋葬女外，余田均做三分，各给其一。”且在判书中明确写道：“此非法意，但官司从厚，听自抛拈。”参见《名公书判清明集》卷四《熊邦兄弟与阿甘互争财产》，中华书局1987年版，第110页。；二者柳先生认为“假如在刑事裁判上遵守一些原则达到判决的一致，他们在民事裁判上也会遵守这些原则，自会达到判决的一致”，这显系忽略了作为司法者的两宋士大夫自身法律素养参差不齐这一重要变数，其结论难免有失偏颇。又比如，就“明治国之大体”而言，陈先生认为宋代士大夫在司法中最突出的是“对明慎用刑的坚持和对敦亲睦族的宣扬”，但这更像是贯彻一种儒家的政治理念而非法律素养。至于其“工诗词、善文章”在法律素养方面的体现也不是很突出。

再者，还有许多论者依据苏辙“天下争诵律令”[9]361的说法，认为宋代士大夫学习法律的兴致颇高，其结果自然也应十分可观。然需注意的是：“天下争诵律令”局面的出现，恰恰是宋神宗鉴于“近士大夫多不习法令”[10]4475，从而推行“新科明法”并对中者“推恩有加”[9]293的结果。因此，“天下争诵法令”非但不能说明士大夫法律素养高，反而更能说明其素来不习法令。实则“异时士人未尝知法律也，及陛下(指神宗)以法令进之，而无不言法令”[6]1558才是对这一现象完整的表述。再者，“新科明法”真正实行的时间也不算长，即使士大夫一时之努力也不可能改变其长期“不习法令”的境况。因而这种情况至南宋仍未改观，臣僚依然有“士大夫罕通法律”[11]1263之叹。

综上所述，宋代士大夫群体“文学法理，咸精其能”的说法是不尽符合史实的。根据士大夫政治生态的特点以及两宋士大夫普遍以“道统”自居的文化定位，我们有理由相信，其法律素养很可能不会太高。关于法律素养的考量应该将其置于两宋的社会背景下，加以整体性的分析和探讨。只有充分结合历史背景与具体事件，才能得出较为客观的认识。以下，我们即从司法生态与典型案例两个方面对该问题试作探讨。

二、从“吏强官弱”看两宋士大夫的法律素养

中国古代号称官僚政治，从中央机构到地方政府，各个层次的工作都需要通过行政文书整合起来，在一定程度上，皇帝和各级官僚正是运用这些文书来管理国家。因此，专司管理行政文书的人在古代各级行政机构中是必不可少的，而且是一个庞大的群体，往往数倍于官员人数，他们被总称为“胥吏”“吏胥”或“吏”。

(一)两宋“吏强官弱”现象的出现

吏是中国古代社会中一个十分独特的群体，他们广泛分布于中央及地方各级官府内，承担着帝国各项具体事务的运行。但吏与官之间，在行政级别、社会身份、文化定位等方面有着极大的差别。在士大夫政治主导下的两宋时期，这种官、吏之间的差别尤为显著。比如，在经济地位上，胥吏往往出身贫苦之家，所谓“富者不为吏，而为吏者皆贫”[12]卷一《责吏须自反》，7。虽在官府做事却没有薪俸或是薪俸极低，即“天下吏人，素无常禄，唯以受赇为生”[13]133。王安石变法后，虽给予这些人俸禄，但同时实行重禄法，加强了对吏人贪腐犯罪的责任追究。在政治地位上，吏职出身者往往不得“应举”。据《文献通考》卷三十一《选举四》：“端拱二年，有中书堂后官及第，上夺所授敕牒，勒归本局，诏今后吏人无得应举，盖惟恐杂流取名第，以玷选举也。”即使才能出众也很少有出职为官的机会。胥吏出职的官员往往会遭到士人群体的贬斥，如“新湖南提盐卢宗训，堂吏之家，性资凶暴，除目之下，士夫传笑，谓流品自此不分矣。”[14]1194在社会地位上，胥吏阶层多被士大夫以“奴仆”“贱役”视之，甚至被固化为“小人”，其社会身份极为卑微。如苏洵说：“今之吏胥……始而入之不择也，终而遇之以犬彘也。”[15]179但他们却是掌握法律知识的技术阶层。正如日本学者宫崎市定所说，宋代狱讼“胥吏比起士大夫虽然卑贱，但在一般人中，他们总算是以一种技术为世袭的专业人员”[16]458。

在宋代行政司法实践中，大量的行政和司法事务性工作都是由胥吏来完成的。祖慧先生指出，“宋代胥吏在各级官府中所发挥的作用之大，不仅超过了隋唐，亦为明清胥吏所不及。他们虽然卑贱如奴仆，却往往能够代官理政，越权行事，逐步成为官府中的实权派。”[17]宋元之际的王恽即说：“一县之务，领持大概者，官也。办集一切者，吏也。”[18]卷四六《吏解》,7但对此两宋士大夫似乎并不领情，而是对胥吏群体多有非议，并将其视为政治腐败的根源。如苏舜钦说：“州县之吏，多是狡恶之人……析律舞文，鬻狱市令，上下其手，轻重厥刑，变诈其衰，无所不作……或狱讼未具，遂停鞫劾，赋税起纳，无人催驱。”[19]425宋代官箴中，也纷纷将“吏畏民怀”“吏不敢欺”视作为官之道，对胥吏加以严格管理和防范。

但颇值得探究的是，虽然两宋时期官与吏的地位判若天渊，不可同日而语，但大量的史料表明：在宋代司法过程中存在一种“吏强官弱，浸以成风”[5]11210的奇特现象*也有学者认为，宋代所谓“吏强官弱”的现象并非司法常态，其在很大程度上是掌握话语权的士大夫群体夸大其词、推衍塞责的结果。参见陈刚《论宋代士大夫对胥吏司法活动的规制》，载《公民与法》2012年第2期。笔者以为“夸大其词、推衍塞责”固然有之，但“吏强官弱”亦属实情。。诸如，一些胥吏权倾州县，“自号立地知县”[20]412；或是被百姓“目为立地官人”，遇有狱讼，“官司曲直皆出彼之手”[12]卷一《防吏弄权》,5。此风之盛，乃至南宋袁州司理参军张洽惊叹道：“讼于官，祗为胥吏之地。”[5]12786叶適更是将当时的州县称为“公人世界”[21]835。那么，何以会出现如此“吏强官弱”之现象？此中缘由，已有一些学者作了较为全面的探讨*较有代表者，如张正印：《宋代司法中的“吏强官弱”现象及其影响》，《法学评论》2007年第5期；廖峻：《宋代“公吏世界”中的官吏共生与制衡》，《法学杂志》2010 年第3期；张本顺：《“吏强官弱，浸以成风”：宋代奇特司法现象的内在机理解读》，《法制与社会发展》2013年第5期。。综而言之，是宋代“官无封建而吏有封建”的任用制度、士大夫自身的司法腐败、“官不知法”而吏知法，以及皇帝利用胥吏制约士大夫司法权力等诸多因素共同作用的结果。笔者以为，从士大夫法律素养的角度而言，“官吏多不晓习法令，决狱治讼为胥吏唯听”[10]选举一三之一八是造成“吏强官弱”现象的主要原因。

(二)从“吏强官弱”看两宋士大夫的法律素养

1．狱讼繁多使两宋士大夫不得不借助胥吏。由于两宋处于中国封建社会的变革与转型时期，以土地为主要商品的民间交易十分发达，加之人们权利观念的转变，“利之所在，虽微必争”[20]188，从而出现“人户交易田地、投买契书及交争讼界至，无日无之”[10]4844。这自然给官员受理狱讼带来极大的压力。就中央而言，“审刑院、大理寺奏案倍于往年”[22]3689。但朝廷的情况往往是“二府每困于多事，而僚属常病于阙员，以阙少之员临繁剧之务，胥吏环拥案牍满前，目不停视，手不停笔，十未去二三，已报会堂矣，精力强敏犹能自出其己见，期限或迫，不免受成于吏手，否则淹延迟顿，至有逾数月不下者”[6]1934。地方州县的狱讼事务更是繁多。如州县衙门“一番受状，少不下百纸，内不要紧者甚多”，在一些“好讼”之地，“词讼翕然日至四五百”[23]卷四七《札》，2。南宋高宗时，刘行简上言：“今所谓县令者，旦朝受牒讼，暮夜省按牍，牒诉之多或至数百，少者不下数十，案牍之繁，堆几溢格，其间名为强敏者，随事剖决，不至滞淹，已不可多得。傥复责其余力，足办狱事，讯鞫得情，吏不敢欺，民不被害，诚恐百人之中未必有一也。”[6]2858民间州县堆积如山的诉讼案牍本需大量的公务人员来处理，然而宋代州县正式的行政司法官员则寥寥无几，于是不得不把狱讼事务付之胥吏。正所谓“公事随日而生，前者未决，后者继至，则所积日多，坐视废驰，其势不得不付之胥吏矣”[12]卷一《事无积滞》,10。

在宋代，靠科举入仕、以经学致用的两宋士大夫的法律素养在很大程度上来自于日常政务中的司法实践，但实际情况却是“为令者，知有财赋耳，知有簿书、期会耳，狱讼一事，已不遑悉尽其心”[24]《临民篇第二》,3。如此一来，其法律素养自然很难真正得到提高。

2．迁转频繁使两宋士大夫不得不倚仗胥吏。宋代地方官的任期一般为二至三年，有时不到一年甚或几个月便调离他职，乃至出现“郡县之臣，率二岁而易，甚者数月或仅暖席而去。”[25]卷三《经制五》，19-20如此一来，自然造成“比岁以来，官守屡易，至有岁内再三改移，暂居官次，突不及黔，时序未更，已闻移去，惟是觊望进擢，日俟迁升。决辞讼则鲜肯究心，视公局则犹同传舍，簿书案牍，首尾罕详，吏缘为奸，民受其弊”[26]617的现象。与之相反的是，胥吏阶层往往是土生土长的本地人，他们通过承袭、保引、推荐等方式，长期供职于当地的官府衙门，以致有“官无封建而吏有封建”[21]808的说法。由于士大夫的频繁人事变动，使得他们对所辖区域“簿书狱讼”难以了然于胸，故而不得不事事倚重熟知当地风俗民情的胥吏，其结果导致“吏强官弱”，受制于人。北宋神宗时，胡顺之知建昌军大邑南丰县时，该地“编户数万，多豪右著姓，讼争既繁，胥吏操其柄，前后令罕能胜之者”[27]916。官员一旦不能制服、约束胥吏，其结果只能是“吏胥狎玩，窃弄官政”[5]909。

3．“官不知法”是两宋“吏强官弱”局面出现的重要原因。宋代法律形式极为繁杂，除传统的律令格式之外，申明、指挥、编例、编敕与条法事类亦得到前所未有的发展。以编敕为例，史称：“宋法制因唐律、令、格、式，而随时损益，则有《编敕》，一司、一路、一州、一县又别有 《敕》。……咸平中增至万八千五百五十有五条。”[5]4962北宋哲宗元祐时期，司马光提到当时的法令繁多时说：“勘会近岁法令尤为繁多，凡法贵简要，令贵必行，则官吏易为检详，咸知畏避。近据中书、门下后省修成尚书六曹条贯，共计三千六百九十四册，寺监在外；又据编修诸司敕式所，申修到敕令格式一千余卷册。虽有官吏强力勤敏者，恐不能遍观而详览，况于备记而必行之？其间条目苛密，抵牾难行者不可胜数。”[22]9380近代启蒙思想家梁启超对此感慨道：“宋代法典之多，实千古所未闻，每易一帝，必编一次，盖终宋之时，殆靡岁不从事于编纂法典之业。其法典内容，非必悉相异，殆因沿前法，略加修正而已。然莫不衰然成一巨帙，少者亦数十卷，多者乃至数百卷，可谓极千古之壮观矣。”[28]27

面对如此庞杂的法律，即使有心钻研，亦恐力有未逮。陈景良先生以为：宋代士大夫乃是缔造司法传统的主体，他们“工吏事、晓法律”、“关注生命，以人为本”、视“司法审判为治国的头等大事”，具有很高的法律素养。但这很可能是对宋代士大夫法律素养的善意解读，实际中士大夫的法律素养并不是很高，且往往是低于胥吏阶层的。对此宋代士大夫本身有着清醒的认识。如王安石曾说：“文吏高者不过能为诗赋，及其已任，则所学非所用，政事不免决于胥吏。”[22]5386史学家李心传也认为，宋代“士大夫罕通法律，而数书散漫，故吏得以舞文”[29]111。南宋大臣留正对此也有较为客观的评论，他说：“盖吏强于官久矣。外而郡县内而省部，往往而是。然外之监司守令，一或得人，犹足以行其政。至若省部之吏，风成弊积，盖有肆为欺慢，而莫之谁何者，其弊始于法令之繁多……文法之日滋，吏又得以并缘出入，其势固易于为欺。”[15]3408

宋代狱讼胥吏的法律素养之高远胜于士大夫阶层，这也可从南宋对法律形式“省记”和“例”的记载中得到佐证。史称：“高宗播迁，断例散逸，建炎以前，凡所施行，类出人吏省记。”[5]4965陆游也记载说：“近世士大夫多不练故事，或为之语曰：‘上若问学校法制，当对曰有刘士祥在。问典礼因革，当对曰有齐闻韶在’。士祥、闻韶，盖国子监太常寺老吏也。”[30]121正因为此，才会出现“士大夫不习国家台省故事，一旦冒居其位，见侮于胥”[21]808-809的局面。

三、从“阿云之狱”看两宋士大夫的法律素养

北宋神宗熙宁元年，登州女子阿云重伤了未婚夫韦姓男子，对于如何处置阿云，引发了当时朝野上下众多士大夫长达一年多的激烈争论，史称“阿云之狱”。如果将元丰八年关于“自首”的诏令视为本案的余响，则前后长达17年之久[31]。明人邱浚说：“阿云狱既经大理、审刑、刑部，又经翰林、中书、枢密；名臣如司马光、王安石、吕公著、富弼、文彦博、唐介；法官如刘述、吕诲、刘琦、钱岂页、齐恢、王师元、蔡冠卿，议论纷纷，迄无定说。”[32]933可见此案涉及范围之广、参与人员之多，社会影响之大，确属历代罕见。正因为此，后世关于“阿云之狱”的评论时亦有之，当代学者对此案也多有解读。如郭成伟、郭东旭先生据此分析了北宋时期的新、旧党争*参见郭成伟《从阿云狱的审理看宋神宗年间的“敕律之争”》，载《政法论坛》1985年第4期；郭东旭《论阿云狱之争》，载《河北学刊》1989年第6期。；赵晓耕先生以之探讨了两宋时期司法制度尤其是自首制度*赵晓耕：《宋代阿云之狱》，《山东人大工作》2007年第5期；《自首原则在宋代的适用——阿云之狱》，《中国审判新闻月刊》2007年第5期；《从“阿云之狱”看宋代变法之争》，《中国人大》2009年8月25日。；李兵、黄开军据此分析了宋代士大夫司法中的一些特征与原则*李兵：《由“阿云之狱”看北宋士大夫司法》，《中南财经政法大学研究生学报》2009年第2期；黄开军：《阿云案与北宋慎刑重刑之争》，《社会科学论坛》2011年第2期。。其中，陈景良先生在《法律素养》一文中，用大量篇幅叙述了阿云之狱，并以之说明宋代士大夫“文学法理，咸精其能”的特点。但与陈先生看法不同，笔者以为此案似乎更能反映出宋代士大夫法律素养整体不高的事实。以下先述“阿云之狱”概况，后在此基础上讨论宋代士大夫法律素养的相关问题。

(一)“阿云之狱”概况

1.“阿云之狱”始末。“阿云之狱”的经过主要见于《宋史·刑法志》，《宋史·许遵传》中也有相关记载，只是较为简略，但许遵审问阿云的情节又较《刑法志》为详。若二者参看，可大致勾勒出“阿云之狱”始末。

“阿云之狱”的案情并不复杂，即登州民妇阿云在母亲丧期许聘于韦姓男子，她嫌此人丑陋，谋杀但并未致死。地方有司将她作为嫌疑对象欲加审讯时，她供认了犯罪事实。知州许遵将其以凡人间的“故杀伤”减等论罪，但审刑院、大理寺判定其为死罪，并以“违律为婚”为由奏裁。许遵不服，与中央法司辩驳不止。宋神宗下诏“杂议”，遂使广大士大夫参与进来，并形成两派主张，“议论纷纷，迄无定说”，以致迁延一年之久，最终由宋神宗下敕决断才告一段落。

2．“阿云之狱”中士大夫的主要主张。《文献通考》卷一七〇《刑考九》中较为详尽地记述了本案中主要士大夫的主张。以下即以《文献通考》为主，兼采其他相关史料，对该案中士大夫的法律主张试作梳理。

“阿云之狱”发生后，登州地方进行了初审。知州许遵以阿云“被问即承，应为按问”，引律“因杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法”，遂按“减谋杀罪二等”论处。案件上奏朝廷后，中央法司审刑院、大理寺“论死”，并以“违律为婚奏裁”。许遵不服，申诉于皇帝。宋神宗诏送刑部复审，刑部支持审刑院和大理寺的意见。神宗则支持许遵的意见，并下诏：“谋杀已伤，按问欲举自首者，从谋杀减二等论”。不久之后，许遵被神宗任判大理寺事。但御史里行钱岂页认为：“许遵议谋杀案问刑名未定而入判大理，岂页以为一人偏词不可以汩天下之法，遵所见迁执，不可以当刑法之任”，故奏请“罢遵大理”。许遵对此反驳说：“刑部定议非直，云合免所因之罪。今弃敕不用，但引断例，一切按而杀之，塞其自守之路，殆非罪疑惟轻之义”，并提出“请下两制议。”于是，宋神宗又诏翰林学士王安石、司马光同议。司马光上奏说：“按律，其于人损伤，不在自首之例”。并认为许遵不该以“谋”为“杀”之因，将“谋”与“杀”分作两事。因此他认为阿云之狱“宜如大理寺所定”。王安石上奏称：“律但言‘因犯’，不言‘别因’，则谋杀何故不得为杀伤所因之犯？”因此他提出“谋杀与已伤、已杀自为三等刑名，因有谋杀徒三年之犯，然后有已伤、已杀绞、斩之刑名，岂得称别无所因之罪？”从而认为“法寺、刑部乃以法得首免之谋杀，与法不得首免之已伤合为一罪，其失律意明甚”。王安石还说：“臣以为律疏假设条例，其于出罪，则当举重以包轻。因盗伤人者斩，尚得免所因之罪，谋杀伤人者绞，绞轻于斩，则其得免所因之罪可知也。”宋神宗认可了王安石的说法，但众臣不服，“自廷尉以下，皆嫉许遵之妄，附文正公(司马光)之议”[33]165。御史中丞滕甫、御史里行钱岂页皆言“许遵所争戾法意”，请求再选官定议。于是宋神宗又诏翰林学士吕公著、韩维、知制诰钱公辅等重定。吕公著认为：“律所以设首免之科者，非独开改恶之路，恐犯者自知不可免死，则欲遂其恶心至于必杀。今若由此著为定论，塞其原首之路，则后之首者，不择轻重，有司一切按文杀之矣，朝廷虽欲宽宥，其可得乎！苟以为谋杀情重，律意不通其首，则六科之中，当著谋杀已伤不在自首之例也。”据此他们认为“宜如安石所议”。但审刑院、大理寺的法官齐恢、王师元、蔡冠卿等皆以吕公著“所议为不当”。因此宋神宗又诏王安石与法官集议。经反复辩诘，法官益坚其说。于是宋神宗又于熙宁二年二月庚子再诏：“今后谋杀人自首，并奏听救裁”。之后，判刑部刘述、丁讽，参知政事唐介等纷纷向王安石再次发难。对此，宋神宗又下诏：“自今谋杀人自首及按问欲举，并以去年七月诏书从事。”但刘述等人仍然以神宗诏书不当再请中书、枢密合议。对刘述等人提出的交由二府再议的要求，宋神宗认为“律文甚明，不须合议”。但曾公亮等人“皆以博尽同异，厌塞言者为无伤”，坚持再交中书、枢密同议。文彦博以为：“杀伤者，欲杀而伤也，即已杀者不可首。”吕公弼以为：“杀伤于律不可首。请自今已后，杀伤依律，其从而加功自首，即奏裁。”陈升之、韩绛所议与王安石大致相同，富弼则“合从众议”。于是宋神宗又于熙宁二年八月再次下诏：“谋杀自首及按问欲举，并依今年二月二十七日敕实行。”至此，这场因“阿云之狱”争论了一年之久的谋杀自首之法才算暂时尘埃落定。

从以上所述，可以充分感受到在宋代士大夫政治体制下，士大夫群体据理力争、斗志昂扬的精神风貌。但同时，我们也应该看到在此事件中士大夫所表现出的法律素养明显不足的事实。

(二)从“阿云之狱”看宋代士大夫法律素养之缺失

“阿云之狱”的案情并不复杂，当事人也大都认为“律义甚明”，但何以会争论一年之久？若抛开“阿云之狱”背后的党争不谈，此案确实反映出宋代士大夫法律素养不高的实态。这与两宋文献中的相关记载、两宋司法中“吏强官弱”是相一致的。就此案而言，主要体现在：

1．对法律的曲解。首先，是因为登州地方官许遵在断狱中妄用法律从而引起后来的争议。史称阿云“嫌婿陋，伺其寝田舍，怀刀斫之，十余创，不能杀，断其一指”，可见其谋杀之意已甚分明。据《宋刑统》卷十七《贼盗律》：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”又《宋刑统》卷五《名例律》：“其于人损伤……并不在自首之列。”综合以上两条，可知阿云属谋杀已伤且不能首原，当处“绞”刑。但许遵却“引律‘因杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法’，以谋为所因，当用按问欲举条减二等”，显然有违法意。需知许遵乃地方知州，后来又判大理寺，其法律素养不至于太差，于此可见两宋士大夫的整体法律素养不容乐观。

其次，审刑院、大理寺等中央法司虽驳斥了许遵的判决，但“用违律为婚奏裁”亦有可商之处。查《宋刑统》卷十四《户婚律》中事涉“违律为婚”的法条，共有“同姓及外姻有服共为婚姻”“娶逃亡妇女”“监临婚娶”“和娶人妻”“主与奴娶良人”“违律为婚”等六门，法司所依当为“违律为婚”门下“嫁娶违律”条：

诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。若期亲尊长主婚者，主婚为首，男女为从。余亲主婚者，事由主婚，主婚为首，男女为从；事由男女，男女为首，主婚为从。其男女被逼，若男年十八以下，及在室之女，亦主婚独坐。[33]257

目前所见史料中虽未言明何人主婚，但阿云“恶韦寝陋”且欲杀之，自非“事由男女”，显系逼迫为婚。对于违律为婚的当事人，法律特别规定：“其男女被逼，若男年十八以下，及在室之女，亦主婚独坐。”可见，因违律而当受惩者不是阿云而是主婚之人，将阿云以“违律为婚奏裁”显系不妥。

作为中央法司一派的代表人物，司马光的主张也有明显曲解法律之处。他说：“谋杀、故杀皆是杀人，若以谋与杀为两事，则故与杀亦为两事也。彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？”按，在《宋刑统·贼盗律》中，“谋杀”既然分为三等，则“谋”(预谋杀人)与“杀”(谋杀已死)自然应视作两事。至于他所说“彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？”也不尽合法理。需知“谋杀人”之“谋”有二义，一为“通谋”，二为“预谋”，无论参与人数多少，只要确有“谋杀”之意即构成犯罪。因此“谋虑杀人”如果深藏于心，也并非无罪可首，只是可按《宋刑统·名例律》规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”但如果“谋虑杀人”被他人意外所知并告发，即“若有文牒言告，官司判令三审，牒虽未入曹局，即是其事已彰”，便属“事已彰露，欲杀不虚”，仍需承担“徒三年”的刑罚。

再者，王安石一派主张也多有未尽法意之处。如王安石认为“谋杀已伤，按问欲举，自首合从谋杀减二等论”，但宋代法律明确规定：其于人损伤，不在自首之列。谋杀所造成的损伤当然也不例外。而且，谋杀的初衷即是欲置人于死地，王安石将“谋杀”作为“杀伤”之因，实在是既不合律义，又违背常理，无怪乎被苏辙讥为“本不晓法，而好议法”[35]19。至于吕公著、韩维等人所言：“苟以为谋杀情重，律意不通其首，则六科之中，当著谋杀已伤不在自首之例。”此话表面看来似乎有些道理，实则也反映出他们对法律和法义都不够精通。因为“谋杀已伤不在自首之列”虽律无明文，但完全可以从相关法律条文推导而来。况且法律不可能穷尽一切犯罪行为，“法有限而犯无穷”本属常识，正因为此，在司法中才需要高素质的司法队伍。

2．对司法的轻视。礼、法不分，或是以礼统法本是古代司法中的常态，深受儒学浸染的宋代士大夫亦不例外。在司马光一派看来，阿云之所以罪不可恕，不在伤人，而在杀夫。他们请求“决之以礼”，因为“人有礼则生，无礼则死”*司马光：《答范景仁养生及乐书》，李之亮笺注《司马温公集编年笺注》第5册，巴蜀书社2009年版，第59页。按，《礼记·曲礼》原作：“人有礼则安，无礼则危。”可见司马光将是否有“礼”从“安危”提到“生死”的高度。，“分争辨讼，非礼不决”。如果阿云得以首原，将会“弃百代之常典，悖三纲之大义，使良善无告，奸凶得志”，乃是“开奸凶之路，长贼杀之源”。对于宋神宗在案件中表现出的摇摆不定的态度，司马光强调说：“阿云之事，陛下试以礼观之，岂难决之狱哉？”

对礼、法关系的认识是导致宋代士大夫轻视司法和不谙法令的重要原因，此点在司马光身上表现得尤为突出。在对官员法律修养的认识上，司马光主张：“至于律令，皆当官所须，使为士者果能知道义，自与法律冥合。”[5]3620他就此案上书神宗皇帝说：“人君务明先王之道，而不习律令……以田舍一妇人有罪，在于四海之广，万几之众，其事之细，何啻秋毫之末？朝廷欲断其狱，委一法吏足矣。今乃纷纭至此，设更有可疑之事大于此者，将何以决之？夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。……彼谋杀为一事、为二事，谋为所因、不为所因，此苛察缴绕之论，乃文法俗吏之所争，岂明君贤相所当留意邪？”[36]16据苏辙《龙川略志》载：“知润州许遵尝为法官，奏谳妇人阿云谋杀夫不死狱，以按问欲举，乞减死……士大夫皆知遵之妄也。时介甫在翰苑，本不晓法，而好议法，乃主遵议。”[34]19-20可知当时士大夫多支持司马光一派的看法。

在两宋时期，士大夫轻视司法的现象是较为普遍的。如柳开说：“夫法者，为治之末者，乱世之事也。……且执法者，为贱吏之役也。国家虽设而取人，亦明知其不可为上者也。故试有司而得中者，不得偕名于礼籍，附而下之，所以示其帝王之贱者也。”[37]315-316程颐也说：“夫法律之意，盖本诸经。先能直经，乃可议律。专意法律者，胥吏之事。”[38]572就连被视为“行申、商之术”的王安石也认为：“刑名法制，非治之本，是为吏事，非主道也。”[22]5590法学家何勤华先生即断言：“轻视法、乃至蔑视法是中国封建正统法学中影响最为深远的因素。”[39]而这种观念的存在，对提升两宋士大夫的法律素养而言，显然是很不利的。

综上所述，两宋士大夫的法律素养与同时代的其他国家以及前后代相比，或许确有其过人之处，但如果认为其法律素养达到极高程度，将“文学法理，咸精其能”视为两宋士大夫法律素养的普遍状态，则似有以偏概全及过誉之嫌。两宋时期社会的重大变革，必然引起相关法律问题的复杂化以及士大夫对于相关法律问题的关注，但其法律素养能否因时代变革而产生巨大飞跃，则会受到诸多因素的干挠。笔者以为两宋时期乃至整个帝制时代士大夫的法律素养不可能过高，归根到底，这是由士大夫政治的特点决定的。对于儒家化的官僚士大夫而言，法律始终依从于礼教，使其不可避免地沦为“以刑弼教”的工具，因而很难获得根本性发展。当然，我们还应看到，正是因为儒生与官僚的双重身份，使得两宋士大夫在处理狱讼时往往会超越司法本身，自觉践行其儒家的礼仪教化和政治理想。在司法效果上，他们所追求的也不仅仅是单纯的“止争辨讼”，而是“实质正义”。也正因为此，深具“人文”属性的士大夫司法才不至于堕入全然黑暗、混乱的深渊。

最后，值得一提的是：随着对传统法律文化研究的不断深入，越来越多的学者认识到要真正理解和继受祖国的优秀法律文化传统，就必须进入中国传统文化的内在肌理，重新认识和评估中国传统法律文化的价值。这无疑是一个正确的路径，但只有建立在合理判断之上的进一步探讨，才具有理论和现实意义。对两宋士大夫法律素养的研究，恐怕亦需如此。

[1] 何忠礼.略论宋代士大夫的法制观念[J].浙江学刊，1996(1)：107-112.

[2] 张本顺，刘俊.“推究情实，断之以法”：宋代士大夫法律品格解读——兼论中国古代伦理司法说之误[J].西部法学评论，2015(3)：40-55.

[3] 田志光.宋朝士大夫“依法治国”观论析[J].安徽师范大学学报，2010(1)：84-89.

[4] 陈景良.“文学法理，咸精其能”(上)(下)——试论两宋士大夫的法律素养[J].南京大学法律评论，1996年秋季号：84-95；1997年春季号：89-106.

[5] 脱脱.宋史[M].北京：中华书局，1977.

[6] 黄淮，杨士奇.历代名臣奏议[M].台北：台湾学生书局，1964.

[7] 王志强.《名公书判清明集》法律思想初探[J].法学研究，1997(5)：118-134.

[8] 柳立言.南宋的民事裁判：同案同判还是异判？[J].中国社会科学，2012(8)：153-178.

[9] 马端临.文献通考[M].北京：中华书局，1986.

[10] 徐松辑.宋会要辑稿 [M].北京：中华书局，1957.

[11] 王应麟.玉海[M].扬州：广陵书社，2003.

[12] 陈襄.州县提纲[M].文渊阁四库全书：第602册.台北：商务印书馆，1969.

[13] 沈括.新校正梦溪笔谈[M].北京：中华书局，1957.

[14] 李心传.建炎以来系年要录[M].北京：中华书局，1956.

[15] 苏洵.苏洵集[M].北京：中国书店，2000.

[16] 宫崎市定.王安石的吏士合一政策[C]//刘俊文.日本学者研究中国史论著选译·五代宋元.北京：中华书局，1993.

[17] 祖慧.论宋代胥吏的作用及影响[J].学术月刊，2002(6)：79-85.

[18] 王恽.秋涧集[M].文渊阁四库全书：第1200册.台北：商务印书馆，1969.

[19] 苏舜钦.苏舜钦集编年校注[M].成都：巴蜀书社，1991.

[20] 真德秀等.名公书判清明集[M].北京：中华书局，1987.

[21] 叶適.叶適集·水心别集[M].北京：中华书局，1961.

[22] 李焘.续资治通鉴长编[M].北京：中华书局，2004.

[23] 陈淳.北溪大全集[M].文渊阁四库全书：第1168册.台北：商务印书馆，1969.

[24] 胡太初.昼帘绪论[M].文渊阁四库全书：第602册.台北：商务印书馆，1969.

[25] 陈舜俞.都官集[M].文渊阁四库全书：第1096册.台北：商务印书馆，1969.

[26] 佚名.宋大诏令集[M].北京：中华书局，1962.

[27] 苏颂.苏魏公文集[M].北京：中华书局，1988.

[28] 梁启超.论中国成文法编制之沿革得失[M]//饮冰室合集：第二册.北京：中华书局，1989.

[29] 李心传.建炎以来朝野杂记[M].北京：中华书局，2000.

[30] 陆游.老学庵笔记[M].北京：中华书局，1979.

[31] 苗苗，赵晓耕.从“阿云之狱”看宋代刑法中的自首制度[J].河南省政法管理干部学院学报,2005:69-75.

[32] 邱浚.大学衍义补[M].北京：京华出版社，1999.

[33] 邵博.邵氏闻见后录[M].北京：中华书局，1983.

[34] 窦仪.宋刑统[M].北京：法律出版社，1999.

[35] 苏辙.龙川略志[M].北京：中华书局，1982.

[36] 司马光.司马温公集编年笺注：第四册[M].成都：巴蜀书社，2009.

[37] 柳开.请家兄明法改科书[M]//曾枣庄，刘琳.全宋文.上海：上海辞书出版社；合肥：安徽教育出版社，2006.

[38] 程颢，程颐.二程集[M].北京：中华书局，1981.

[39] 何勤华.中国古代法学世界观初探[J].法学家，1998(6)：49-57.

【责任编辑卢春艳】

ResearchontheLegalQualitiesofScholar-bureaucratsinSongDynasty——The Discussion about the Saying that “Scholar-bureaucratsin Song Dynasty were Proficient in both Literature and Laws”

BAI Xian

(College of Humanities, Qinghai Normal University, Xining, Qinghai 810008， China)

“Being proficient in both literature and laws” was not a general state for legal qualities of scholar-bureaucrats in Song Dynasty. Judging from the judicial environment of “powerful bureaucrats and weak officials” and the performance of all scholar-bureaucrats in “A Yun Case” in Song dynasty， it is safe to say that the legal qualities of scholar-bureaucrats would probably be not that good. As for the ancient Chinese legal culture，only the judgment based on objective facts will definitely be of benefit to the further exploration of this issue.

Song Dynasty; scholar-bureaucrats; legal qualities; research

K244

A

1005-6378(2017)05-0007-09

10.3969/j.issn.1005-6378.2017.05.002

2017-02-20

白贤(1978—)，男，陕西宝鸡人，青海师范大学人文学院中国史博士，咸阳师范学院政治与社会学院讲师，主要研究方向：中国法制史。