近代社会转型中的宗法传统及其法律规制——以宗祧继承制度的消解为例

■龚汝富

近代社会转型中的宗法传统及其法律规制
——以宗祧继承制度的消解为例

■龚汝富

宗法传统；宗族共产；宗祧继承；司法裁判

中国法律现代化的进程，其实就是以儒家思想为核心的传统价值体系逐渐崩塌乃至被边缘化的过程，它是紧随近代国家形态的逐步确立而递进的。传统宗法制度似乎是近代国家形态的天然宿敌，近代，国共两党致力于党化教育与群众运动，注定要摧毁一切抵制国家意志的宗族自治势力。将宗族自治的共有款产纳入地方财政体系，以此削弱宗族董事垄断乡村自治的经济基础；以土豪劣绅之罪整治地方宗族势力，消灭近代政党政治在民间社会的传统阻力。在这一社会转型的历史进程中，来自司法行政及公法领域的法制建设能够很快与近代西方法律制度及价值理念嫁接起来，而私法领域却因为民间社会土壤的固有本色而迟迟难有彻底告别传统的重大突破，法律革命似乎滞后于社会革命。

面对传统宗法旧惯，需要以一种超然中立的裁判智慧来实现法律变革与社会革命的平衡，既维护国法的强制性，又尊重公序良俗的历史传承。宗祧继承制度的消解，即清晰反映了近代社会转型中宗法传统所面临的法律规制。1930年中华民国民法典制定，固然已经摒弃了宗祧继承制度，但民间承载宗祧继承制的谱例成规，却仍然在地方司法实践中得到普遍认可。在近代中国法律变迁中，实际上是以一种若即若离的消极放任方式在传统与现代中稀释宗法旧惯。作为中国古代法律中最具特色的宗法传统，被近代国家公权力日渐挤兑而丧失统治力，在缓慢遗弃中自生自灭。这种法律变革过程比社会革命要温和得多，更加彻底的社会革命几乎扫荡和动摇了传统宗法制度的各条根系经脉，为新中国彻底瓦解宗法旧惯以建立社会主义法制奠定了社会基础。

一、日渐式微的宗法传统：经济基础与族董士绅

宗法传统的维系，取决于宗族组织能否继续存在并发挥其影响力，这不仅需要稳定可靠的经济基础，而且还需要热心宗族公益的公正士绅。1905年废除科举制，对乡村宗族社会产生巨大冲击力，巨额宗族学产首先便成为公私侵渔的禁脔，而依附传统举业所形成的士绅阶层也面临维新学人的挑战，很显然，宗法传统正在陷入人财两窘的困局。

（一）日渐枯竭的宗族共产

在乡村社会，立会与修谱是敬宗睦族以维持宗法制度的核心所在，其中立会又是维系宗法制的物质基础。乡村族会是宗族兴办各项事业的基石，没有族会提供稳定的经济来源，宗族活动必陷于瘫痪。清代江西萍乡李氏家族头人李国琪在为其阖族“承启会”所撰《会约》中便坦言“无会不能收族”，“申明捐考及各局善缘，一切美举皆会内公费使用，合族人等莫不欢心鼓举矣”。［1］而族会轮值董事则是宗族各房支的头人，他们履行宗族管理职能，在族内实施惩恶扬善的教化功能，形成阖族共治的宗法图景。庞大的宗族共产，预示着强大的宗族势力及其坚实的物质基础。

在近代中国社会转型中，国家治理的神经末梢逐渐延伸到乡村社会，由此衍生出来的基层政权及其财政筹划，必然将宗族共产视为囊中之物。包括宗族共产在内的地方财力不断被近代国家所吸纳，有一个渐次演进过程和征调目标的扩大：一是寺庙财产。这也是最早纳入地方财政征调系列的财源。僧侣作为不劳而获却又坐拥巨资的群体，在道义上普遍与民众的利益诉求相违背，因而地方政府征调寺庙公产用于地方教育、慈善事业被认为理所当然。尤其那些旷废已久或存在僧侣纠纷的寺庙财产，更是众矢之的。在民国初年《平政院判决录》中保留许多地方诉愿案件，正是僧侣住持抗拒寺庙产业被征调的例证。但在地方兴建的许多寺庙中，也有不少由宗族鸠资兴建的家庙，其庙产性质属于家族共产。较之僧侣的寺庙财产，国家征调一族一姓的家庙财产阻力尤多。二是地方共产。如各地方乡绅倡立的文会、桥会、路会、漕会、仓会及旅外同乡会馆等地方共有款产，在内外侵蚀的管理危机中频发产权纠纷，为地方财政征调这些地方共产提供了借口。在地方共产中，也不乏宗族置产，甚至产业规模相当大。另外，同乡会共产是联系旅外同乡士商的重要纽带，但在传统商业圈子发生变化之后，商旅萎缩严重且管理脆弱，在地方清理公产时往往被刻意模糊公产与共产的界线，统统纳入地方财政的范围。三是地方祠会款产。地方各种祠会是集信仰崇拜与互助合作为一体的地方性基金会，也是乡村士绅聚议之所，却常被冠以神会财产纳入征调之列。以“神会财产”的负面评判将其归并地方慈善教育事业，显然迎合了地方民众的共同需求。四是宗族祠会产业。宗族祠会在不断抗拒中逐渐被征调提拨，直至枯竭。1946年，江西省宜丰县盐步镇征粮办事处追收欠谷，七户共欠150石，均为宗族祠会，其中最大欠户达60石，竟然是盐步镇城北胡氏族董会。［2］宗族祠会成为欠户，折射出宗族共产日形销蚀的惨景。

通过举办地方社会公益事业，宗族共产被逐渐纳入地方财政轨道，仅就地方政府举办教育而论，经过奖励捐产兴学，提拨族产办族学、保学、国民学校等方式，宗族共产即遭到了釜底抽薪的稀释，面临日渐枯竭的窘状。

（二）风光不再的宗族董事

来自不同宗族的地方士绅，正是维系乡村宗法统治的中坚力量。在乡村士绅聚议公事并施以自治的经济基础日渐萎缩的同时，他们自身的正统地位也受到挑战甚至被摒弃。近代国家的学位官爵在乡村社会开始重新洗牌，以新式学校毕业生为代表的、拥有新思想和新知识的地方新权贵逐渐取代旧有的乡村权威。1926年底鄱阳县国民党党部编印的《鄱阳县土豪劣绅罪行概略》中，罗列了36名该县著名土豪劣绅，多为各属各姓的头面人物，他们不仅是抗拒南方革命的敌对阻力，也是垄断当地社会资源的核心人物，是传统秩序的维护者。［3］笔者注意到民国年间江西地方学产纠纷，大多集中在用以奖励传统举业的宾兴会、采芹会资产，是否适用于奖励新学子弟，且到底适用哪一级别的新学毕业生。在民国《万载县志》修撰过程中，对于入围“选举志”人物的标准，传统做法以举人以上为限，新学原欲以本科毕业生为限，结果掌握地方政治话语权的多为法政专门学校毕业生，因而最终新学以专科为限。［4］（卷六《选举志》）万载县召开的全县各族董事会联合会，吁请江西省政府承认族董会的合法性及其在乡村社会治理中的合法地位，时任江西省主席王陵基虽然肯定了族董会在整合地方社会中的积极作用，但质疑其与地方保甲制之间叠床架屋的交叉关系，重申了保甲才是国家认可的地方社会合法的组织构成，宗族头人再次被政府抛弃。［5］笔者仔细比对过民国时期江西十多个县的乡镇调解委员会名册，发现调解委员最热门人选为乡镇保甲人员、中小学教员、商会会长、法政专业等新式毕业生、复员军人、公正绅士。而人数居于少数派的公正绅士也非传统意义上的绅士，而是亦学亦商的新式人物。显然，传统意义上的宗族士绅大多已退出地方权力的核心圈子，他们所维系的传统宗法秩序的控制力自然风光不再。

日渐枯竭的宗族共产和日益边缘化的宗族董事，反映近代国家政权有力摧毁了乡村社会的宗法传统及其现实基础，树立了新的权力标杆，并培养了自己的代理人。但失序的乡村社会，也同时把更多的社会问题交给了近代国家的基层政权，社会治理成本成倍增长。日益痞劣化的地方社会，把原本在宗族内部解决的纠纷径直提交到近代国家的地方司法机构，而没有宗族董事权威的地方社会，司法判决的具体执行往往难比登天。

二、转型失序中的利益争竞：宗族款产与谱牒身份

宗法传统日渐式微，使得乡村宗族社会既定秩序被打破，在宗族士绅不断丧失话语权之后，转型失序中的利益争竞无所不在。而宗族款产争竞与谱牒身份纠纷最能体现宗法传统遭遇煎熬的窘境，以往由宗族内部自治解决的问题，现在转而求助国家公权力即司法裁判的介入。

（一）宗族款产争竞

尽管近代国家政权及其地方代理人努力消弭各属各姓的共有款产的独立性和共有性，更多强调其公共性和地方性，进而尽可能多地将之纳入地方清理公产之列，从而剥离一姓一族的控制而服务地方社会，变宗族福利而为地方福利。但大多数宗族财产和宗族谱系一样，长期在宗族董事们的轮值控制下有序运行，其权利边界非常明确，且征信证照齐全，一旦发生侵渔吞噬事件，地方司法机构将面临宗族民众的群体性抗争。社会革命的新思潮和新的党义要求可能突破传统宗法规则，为宗族成员个体的权利诉求提供了新的申诉渠道。但在乡村社会，规范宗族成员的宗法旧惯依然发挥着基本的价值评判，与代表国家意志的地方司法判决往往纠葛迭起，形同水火。宗法族规作为一姓一族的自治规则，在某些方面可能与近代国家的社会革命方向存在矛盾，但它没有侵害国家和地方社会的根本利益，而且无害于公序良俗，得到一姓一族民众的拥护，地方司法机构要体面维持自己判决的尊严，往往不得不遵从这些宗法旧惯的现实地位，从而换取自己裁判在现实中的顺利执行。

宗族共有款产的争竞既有来自宗族内部不同房支的利益分歧，也有宗族外部异姓地邻的权益争夺，由于近代国家权力下移过程中更多关注社会革命内容和社会风气转变情形，对日趋松散的宗族组织及其濒临变卖的共有款产的微妙变化并未予以应有的关注，在一定程度上也就放任了民间社会宗族内外利益角逐。尤其宗族内部的共有款产之诉，可观世风之一斑。如奉新邓氏宗族文发会有租谷近百石的共有产业，原为清代族人邓鹤龄捐租兴立的文发会的产业。民国三年，在族长邓基科等人的见证下将该产业出卖给罗氏。邓氏族众认为，该产业是邓氏宗族共有款产，由此向县知事提起买卖无效之诉，发动族众捐资赎回会产。该案历经三审定谳，邓氏族众最终获得胜诉。民国七年，邓氏文发会将三审判决文书刊刻成册，藉以表达邓氏“妇孺同心”捍卫祖业的壮举。［6］但是邓氏族众仍然难以阻止共有款产流失趋势，1948年邓鹤龄裔孙邓志宝对于祖上捐献的祠产自行管理收租，所有账册也拒不缴交轮值首士，由此引发邓氏族众向县司法处提起“侵占祠产”之诉，该案一直争讼到奉新解放，而该祠产被没收。［7］邓氏族众失而复得和捐而复取的遭遇并非孤立现象，如宜春县彭荣漕公族众出款不敷，将众产卖与族下子弟，其中一百把田产卖与彭人贞，后彭氏族人将该田产指为灯会众产，要求收回起诉。法院查阅买卖契约上相关人员签字画押，并质诸族谱所在灯会财产，认定彭人贞胜诉。［8］余干县卢氏宗族共有八房子弟，卢敏夫等八房首士商议将卢辅公祠废地基变卖得价储存，以备重建，后来价钱分摊不均，卢学渊等号召各房推举代表以诉讼形式夺回出卖产业。［9］

宗族款产从有序的轮值管理到无序的盗卖混争，实是伴随着近代国家吸纳乡村宗族共产进程而展开的，日渐销蚀萎缩的宗族共产频繁遭遇趁火打劫的利益侵渔，无异于雪上加霜。

（二）宗法谱牒纠纷

与宗族共有款产纠纷同样足以引起族众共鸣的，是与族众身份攸关的谱牒之讼。该类案件较为集中地反映了传统宗祧继承的血脉正宗及地方司法机构在审判中超然中立的默认态度。具体包括以下几种情形。

一是贴谱之诉。如《万载县邹氏族董会临时整理族风规约》第二条规定，对于族中有结伙抢劫他人财物者，除了交由政府法办外，还要“铲除其谱牒，开除其族籍”［5］。但是铲谱、削谱、贴谱的实质要件即盗劫行为的认定及其削谱合法性，在法制观念渐次开明后，被惩处者往往求助地方司法公权力介入，认为未被法律惩处则不能认定为犯罪，没有犯罪则不应当削谱和贴谱。如1948年江西东乡县民乐雨助即以此为由抗辩宗族贴谱，要求回复族谱并给发胙饼，被驳回诉请。法庭在阐述判决理由时认为：“按谱牒胙饼，法律并无规定，该族谱以铲谱停胙之惯例，藉以约束其族人遵归正轨，非特不背于公共秩序和善良风俗，且有助于法律之所未备。该类习惯公例，应可不受限制。”［10］

二是亲子诬执义子不允上谱之诉。余干县民吴胜祥被族人吴宝祥等诬执亲子吴燮平为义子，随意更改族谱，请求更正谱载义子为亲子。案经三审，江西省高等法院判定吴胜祥胜诉，支持其诉请理由：“族中谱牒属于习惯法，族人必须遵守。”吴燮平“经族中有地位之吴校长于元旦日公开（在祠堂内）登载生子于谱上，何得由三四位别有企图之人强行窜改，于法于理，实有未合”。“法律行为有违公共秩序和善良风俗者无效。”［11］

三是异姓养子、义子上谱之诉。绝大多数宗族谱例排斥异姓养子、义子入谱，法院也不干预。但若已载入谱牒中的异姓养子或义子，族人再行更改，则不予支持。如袁宜地方法院受理陈光峥阻止陈义铜入谱案，法院认定陈光峥祖父既然已经将陈义铜收为义子且已入谱，在续修族谱时陈光峥阻止陈义铜入谱，显然不能支持。［12］

四是私生子上谱之诉。私生子（奸生子）上谱在所有家族中几乎都是被排斥的，但必须在谱例中有明确记载。如临川县民黄文禄于兄黄阳禄应征入伍期间，与嫂黄邱氏通奸生子，要求上谱被拒后诉请临川地方法院判令上谱，法院调查认为黄氏家族内部以“妨碍风化”为由提出反对，并认为他们违反《出征抗敌军人婚姻保障条例》第三条、《民法》第九百八十三条等规定。临川地院认为这些事由都不构成拒绝登谱的理由，族人以“谱例所载‘杂乱宗支，禁止登谱’”再行反击，法院要求族众呈示谱例，族众交不出谱例，遂判决准许入谱。族众败诉后不服，上诉至江西高等法院，仍被判决驳回。［13］弋阳孀妇童清娇育有一私生子汪福接，起诉要求法院判令其子入汪氏族谱。童清娇所在区区长江士学、弋阳县长张抡元以同情态度对案件作了批示和汇报，江西省高等法院仍以汪氏族谱谱例规定为由婉拒孀妇童清娇的诉请，“私生子应否入谱，系关该族谱例，如有争执，亦应以该主张，尤非任何公署之批示所能拘束”。

在宗族共有款产和宗族谱牒纠纷裁判中，尽管司法机构采取超然中立态度，一切以民间私约和谱例为依据，但社会展现出的图景则是宗族款产的日益消噬和对传统谱例约束行为的违背与突破。社会革命与环境变迁，事实上已经诱发族众日益突破传统宗法规则文本的约束，将冲突交给国家。但化解矛盾纠纷的钥匙，仍以认同宗法谱例为宗族自治法规而发生作用，并认定其为合法的基本依据。

三、超然中立的司法裁判：宗祧继承与财产继承

地方司法审判介入与宗法传统密切相关的案件，其裁判结果直接体现为国家对宗法旧惯的基本判断，因而影响到乡村宗族社会的舆论导向。宗祧继承与财产继承案件审判最能触动宗法旧惯的神经，在尊重公序良俗和维护权利平等中，力求保持超然中立的公正裁判，彰显出国家公权力对传统宗法既尊重又改造的双重取向。

（一）宗祧继承问题

与谱牒相表里的宗祧继承问题，因为关乎财产继承的现实利害，变得更加突出。在中国传统家国同构的法律规制中，宗祧继承被赋予特别重要的法律地位，先于财产继承而存在。在现实生活中，即使一贫如洗的鳏夫，其兄弟之间也会在其生前或死后过继子嗣给他，使其香火得以延续。对于那些万贯家产的绝户人家，觊觎其财产而争继的诉讼案件似乎成为宗祧继承纠纷的常态，看似宗祧继承角逐，其实背后的动因不过是对被继承人财产的垂涎而已。

1930年民法典制定，将宗祧继承先于财产继承之条款剔除，但未对宗祧继承做出具体规定，为该类案件审理留下了审慎权衡的空间，“宗祧继承虽为民法继承编所不采，然亦无禁止之规定”［14］。实际上这是对宗祧继承存废的一种冷处理，即财产继承不取决于宗祧继承，但如果民间仍然承续宗祧继承旧惯，只要不与党义国法相冲突，也不在限制之列。然而人们普遍关注的是，民间业已形成的这种宗祧继承旧惯到底如何认定其现实效力，若由此引发继承纠纷，在诉讼争竞中居于宗祧继承优势者是否具有更多的胜算？这不仅引发民众的疑虑，在现实案判中也不乏例证。

1941年，江西宜丰县“宜丰公民”戴万福向江西省高等法院上呈七个有关宗祧及遗产继承的疑难问题，恳请江西高等法院做出解释“以资依据”［15］：

一、伯房无子，仲季两房各将长子继承伯房，以符乡间“长子继长房”之习惯，其仲季之长子，是否由亲兄弟变为胞兄弟之称谓？二、仲季之长子，既已出继，且与本生父母、兄弟脱离关系，其各对原同胞之次弟、三弟等，是否应改称亲兄弟？三、季之长子，现已物故，且无后嗣，是否应由仲之长子后嗣继承？抑或仍由季之次子、三子后嗣继承其宗祧？四、季之长子，昔年因宗祧继承关系继承伯房遗产，及其己手续置财产等，应否由仲房长子后嗣享有继承权？抑或由季之次子、三子（后嗣）享有继承权，惟季之长子有一女，已出嫁，依法是否由其继承或如何处分？五、当季之长子夫妻死亡之日，仲之长子后嗣与季之次子三子等，争论继承甚烈，参与调解之亲族友为解除争执计，经由亲族友各方推派代表组成某名（即季之长子）遗产管理委员会经理，并于组织规则内注明“两争执方面均不得侵碍委员会权限处分遗产”，现季之次子、三子恃以行辈长于仲之长子后嗣，竟强行覆管，数载不予清算，似已纳为己有，是否触犯法条及其罪名？六、以家族行辈关系称为叔侄，其侄年长于叔者，其侄可否继承其叔宗祧？有无法律规定？七、遗产因何种原因应归入国库？

戴万福提出的这些有关宗祧继承与遗产继承问题，可谓具体而微，反映了乡村社会民间宗祧与继承中错综复杂的现实形态，在民法继承编颁布施行十年之后，已经废弃的宗祧继承法则仍然在民间社会发挥深刻的影响力。虽然我们没有看到江西高等法院给戴万福呈请解释的正式答复，而且当时也限制民间个人呈请解释法律问题，但可以肯定的是，戴万福提出的宗祧继承与遗产继承的关联问题，其复杂性不在儒家宗法制度本身，而在于乡村社会基于宗祧继承旧惯之下，遗产继承及其利益争竞的态势趋于白热化。在聚族而居的乡村社会，因其所受近代化思想侵袭也较为零碎，传统宗祧继承中的“昭穆相当”和“立亲”、“立爱”原则，也在实践中变得更加富有个性化的利益诉求。所有觊觎遗产继承的利益关联人，都在竭力维护各自的身份合法性和财产继承的正当性，使民法典弃置的宗祧继承被赋予现实“生命力”。

（二）遗产继承纠纷

面对民法典业已摈弃的宗祧继承制度，地方司法审判又会如何处置民间基于宗祧继承而产生的遗产争竞纠纷？其基本态度是对民间宗祧继承事实不禁止，但必须合乎立嗣当事人之自由意志，不可强迫。而现实生活中恰恰有逼勒当事人立嗣，甚至通过强行载入谱牒的既成事实来达到霸继遗产的目的。江西进贤县钟陵镇朱文喜被逼立族人朱外行为嗣孙（故子昭旺之嗣），立有承祧字约和死后财产拨付字约20纸，但均未签字画押，随后，朱外行以单方面按捺手印的承祧字约要求履约，被朱文喜夫妇拒绝，由此起讼。进贤县司法处根据朱文喜夫妇要求，判决撤销承祧字约。朱外行上诉至江西高等法院，最终被驳回。江西高等法院裁定认为：“现行民法关于宗祧继承虽因废止而无规定，然选立嗣子原属当事人之自由，亦未加禁止。”［16］临川县民范和生为达霸产目的，强行要求入继范国保为嗣，将族长范仁杰等一干人告上法庭：范国保与妻范乐氏生前没有立嗣，该族绅耆即于1937年范乐氏去世时立范禄生为范国保嗣子，书有继承字并载入族谱。1947年范禄生死亡，范和生要求由其入继范国保为嗣并继承遗产，遭到族长范仁杰等拒绝，因而起诉到临川地方法院，要求判令族长召集亲属会议，准其入继，三审均被法院驳回诉请。法院认为：“范禄生出嗣范国保之继承关系早经确定，无再为范国保立嗣之必要，而范禄生虽死，尚有配偶及直系血亲卑亲属继承其遗产，亦非上诉人所得觊觎。且被上诉人不过为范氏之族长，对于上诉人之告争继承并非有何权义关系，乃对之提起本件诉讼，尤非适法，原审据以驳回上诉人之诉，委无不当。”［17］

宗祧继承虽然由法律变为旧惯，但在现实生活中依旧发挥其规范作用，国家则采取一种超然中立和放任的态度。1944年，江西高等法院在判决杨谢氏继承权上诉案时也透露出这种立场，“查宗祧继承为现行民法所不采。亲族之间订立继约仍沿宗祧继承之遗意，此种情形原为法律所放任”［18］。只要不与现行国法相冲突，由当事人彼此认可的宗祧继承关系仍被确认合法有效，这种确认不仅基于对宗祧继承旧惯的默认，更是建立在当事人意思自治基础上，而强加于当事人意志之上的宗祧继承及其霸产意图，被排拒在确认合法有效之外。1948年，江西省高等法院在裁判黄敬禄与黄敬璮继承权上诉案中，便作了以下中肯分析：“惟查现行民法继承编仅有财产继承之规定，而无宗祧继承，然亦无禁止宗祧继承之明文，以故民间立嗣承祧之事，比比皆是，良以此种习惯不惟不背公序良俗，亦为吾国数千年相承之宗法制度。现在民间修订族谱，尚属盛行，宗制依然存在。”［19］

四、社会转型的法律规制：改造社会与尊重良俗

与近代中国社会革命相表里，近代中国法律改革无疑是中国礼法传统渐行渐远的一个历史过程。作为中国传统法律文化中最具特色的宗法制度，虽然与近代国家治理模式完全不同，但因为近代中国仍为农业大国，由宗法制度维系的乡村社会仍然占据中国最多的地域版图和人口规模。从中国近代社会革命进程中，我们发现宗族共产日渐枯竭，宗族董事越发颓废和边缘，这预示着宗法传统正在退出统治舞台，尽管从观念形态和文化本位的角度来看，谁都不希望成为被世人唾弃的数典忘祖的历史罪人，但千年不遇的大变局正在悄然转换。

首先，中国近代宗法的式微，固然有西法东渐的冲击压力，但现代国家对乡村社会的资源重组和权威塑造，才是击垮宗法制度的根本原因。近代中国社会变迁中的法制变革，一方面要响应轰轰烈烈的社会革命，另外一方面却又要面临传统宗法制度在基层社会的潜在影响力。虽然革命将乡村社会支撑宗法制度的经济基础及其代表人物日渐清理，但触及社会个体身份的宗法谱牒这一敏感问题，最易诱发社会舆论的有力反弹。所以，默认和放任民间合意的宗法旧惯，采取渐进式的过渡性司法判解例的解决方式，逐步转化激进与守旧之间的直接冲突。如对谱例法律效力的认定，便体现了尊重与改造的巧妙处理：谱例“为团体生活之规约”，根据现行判例说明，“谱例苟不背强行法规、不害公序良俗，族人应受拘束”（八年上字940号）。除得以公议修改外（七年上字531号），不能以少数人私意轻予变更（八年上字1100号），倘有作奸犯科及其他不正当营业者，更可依例加以削谱除名之制裁（八年上字940号及945号）。削谱除名后，其在私法上之效果，以不背强行法规、不害公序良俗为范围，又可依照族中成例办理（八年上字940号）。“是法律上赋予谱例之效力甚强，夫一族为达其安宁昌盛起见，设例共守，法律从而维护之，亦谋人群福利、奖励自治之一道也。”［20］如此，既宣示国家对公序良俗的尊重，也表达了捍卫国家意志即强行法的基本要求。

其次，废除宗祧继承是反封建的社会革命的需要，法律变革本身就是社会变革的一种书写方式。近代中国社会革命关于平等、自由、民主的诉求，总是通过系列法律规则来加以确立固化。“宗祧继承，乃我国数千年来之旧制，民族之繁衍，文化之发扬，端有赖乎斯制之深入民心。”［21］在聚族而居的乡村社会仍然发挥应有的规范作用，国家对此采取超然中立的放任立场是必要而明智的。以宗祧继承为核心的宗法制度历经千年已经根深蒂固，不可能在短期内彻底消除其影响，否则会给社会革命带来更多阻力，但通过渐进式的法律规制，尤其是通过司法判例或解释例来个别化处理，可能避开社会革命带来的激烈震荡和人际撕裂，达到与社会革命趋于同步的效果。如1947—1948年浙江丽水、宁波等地方在处置养子女和传统贱民（惰民）子女入谱问题上，在尊重宗法谱例的同时，也要求其适应社会革命需要做出相应改变，“养子女与养父母之间，除法律另有规定外，与婚生子女同，婚生子女可以入谱，养子女自然不应援谱例而拒绝入谱，只是在入谱时注明‘养子’字样，以别于真正婚生子女”［22］。娶惰民之女者夫妻均不许入谱，其谱例“除显与现行法令及党义政纲相抵触者外，与现行法令阶级平等原则相违背，自可请求法院判准入谱”［23］。立嗣修谱在现行法上无规定，然而在判例法上则是“法所不禁”，其性质属于“放任行为之一种”。在宗祧继承与遗产继承分离的情况下，此时的宗祧继承已“大异其旨趣”［24］。大事铺张立嗣修谱的宗祧继承，不过是觊觎遗产争竞的障眼法。所以，捍卫人民的平等权利成为矫正旧惯与新法矛盾的基本尺度。

最后，尊重传统习俗的司法判决，会在判决执行阶段获得更多的理解与支持。宗祧继承在乡村社会完全受制于宗族谱例所规定，体现了宗族自治的基本规范，在不与现行党义国法相违背的前提下，尊重宗祧继承旧惯，可以换取民间舆论的更多理解与支持。“谱例为阖族修谱所应共同遵守之规约，故除与现行法令显相抵触者外，合族均应受其拘束。”［25］在判决的执行中尤显重要。比如孀妇奸生子入谱问题，如果地方司法机构一味执着平等原则来强行判决，即使判定入谱，在判决执行中也是无能为力的。笔者注意到江西省内民国期间八十多个入谱讼案，部分上诉案件其实在地方初审中已经判定入谱，只是执行不能而上诉至高等法院要求施加压力而已。族众只要一致反对入谱，即便地方司法机构判定入谱也是枉然的。从修改谱牒的严格程序来讲，足以令地方司法机构的判决执行变得十分困难。因为判决触犯众怒，等于胜诉者处于矛盾漩涡之中，其赖以生存的社会资源全部弃之而去，这便是民事执行难的重要原因。笔者在乡镇调解委员名单中发现一个有趣的问题，即委员们均为地方上拥有各种社会资源的货真价实的“大佬”，其社会资源的总和足以覆盖乡镇民众生活的所有依赖渠道，唯其如此，这些乡镇调解委员做出的调解才容易发生实际效力。对于生活在乡村宗族社会的民众，尽管近代国家的权力触觉在猛烈向基层推进，但宗族社会是一个封闭的自治团体，普通族众受制于宗法规约者多，与国法关联者少，对于一族一姓的内部事务司法过度干预，效力适得其反。所以，在民法亲属编颁布之际，法学界即向最高立法当局呼吁尊重传统习俗，以换取司法判决的实际执行效果和法律的尊严，不能“法律自法律，而社会自社会矣”［26］。

由此可见，在中国近代社会转型历史进程中，尽管社会革命逐渐摧毁了宗法传统的统治基础，但宗祧继承和谱例成规等宗法旧惯仍在乡村社会发挥整合族众的现实影响，其中既有维护社会公序良俗的良法美意，也有固守等级压迫的陈规陋习。显然，单纯从立法层面来全盘否定宗法传统，不仅难以获得民间社会的普遍认同，反而容易引起更加激烈的对抗。而通过司法裁判的个案表达，兼采尊重与改造，既响应了社会革命的基本要求，又维护了宗法传统的积极价值，在渐进式的法律规制中满足和契合改造社会和尊重良俗的双重目标。

［1］李日高田亩所有权证物卷［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-2-20633.

［2］关于亏欠田赋折价、移交代金、追缴旧欠工作的训令、指令、布告、代电、电报、公函、谕、咨［Z］.宜丰：江西宜丰县档案馆，档案号：y002-2-1690.

［3］鄱阳县土豪劣绅罪状概略［Z］.鄱阳：鄱阳县档案馆，档案号：1002-1-1.

［4］万载县志［M］.台北：成文出版社有限公司，1975.

［5］万载族董会卷［Z］.万载：江西万载县档案馆，档案号：02-21-65.

［6］奉新县知事公署民事判词［Z］.民国七年奉新刊本，南昌：江西省图书馆藏本.

［7］邓志宝侵吞祠款案状、裁定［Z］.奉新：奉新县档案馆，档案号：004-1-450.

［8］彭人贞结算账目案［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J18-2-15814.

［9］卢祥辅公会议录［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J18-2-17248.

［10］乐雨助回复族谱给付胙饼上诉［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-02-22862.

［11］吴胜祥更正谱戴义子上诉［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-02-18560.

［12］陈光峥等刊登族谱上诉［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-02-17529.

［13］黄早禄族谱纠葛上诉［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-02-22146.

［14］朱永禄业产继承上诉［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-07-17846.

［15］戴万福请解答宗祧及遗产继承问题案［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-2-15863.

［16］朱外行撤销承桃字约上诉［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-02-18468.

［17］范和生继承卷［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-02-22975.

［18］杨谢氏继承上诉［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-07-17840.

［19］黄敬禄继承权上诉案［Z］.南昌：江西省档案馆，档案号：J018-2-18831.

［20］楼明远.谱例在法律上之效力［N］.申报,1926-03-24.

［21］梅仲协.民法要义［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.

［22］养子女可入谱［N］.宁波日报,1947-08-01.

［23］虽属惰民之女不应拒绝入谱［N］.时事公报,1948-03-07.

［24］俞承修.论宗祧继承之变迁及其在现行法例上之地位［J］.法令周刊,1935,(239).

［25］阮清璧与阮五芳因请求入谱事件上诉案［J］.司法行政公报,1934,(56).

［26］本社呈送民法亲属继承两编意见书上中央政治会议文［J］.法学季刊,1930,(1).

【责任编辑：王立霞】

在中国法律现代化进程中，尽管近代国家通过社会革命摧毁了儒家宗法制度的经济基础和中坚力量，但在广大乡村社会，儒家宗法传统仍然发挥着其整合族众行为规范的深刻影响，其中既有维护社会公序良俗的良法美意，也有固守封建等级压迫的陈规陋习。从立法高度来整体否定其存在价值并加以消灭，显然难以获得基层社会的认同，反而更易引起鲜明的对立抗拒。而通过司法个案的抽丝剥茧式的区别处置，既响应了社会革命的基本要求，也在具体案判中调适法律规制的尺度，使宗法传统发生若隐若现的影响力，在渐进式的法律规制中满足和契合社会变革和民众诉求的双重目标。

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1004－518X（2017）10－0146-09

龚汝富,华东政法大学法律学院教授、博士生导师。（上海 201620）