数据时代下关于合理使用与默示许可模糊边界的分析

李婷

（江苏师范大学法学院，江苏徐州221116）

数据时代下关于合理使用与默示许可模糊边界的分析

李婷

（江苏师范大学法学院，江苏徐州221116）

数字信息的发展带动了转化成数字形式的文字，声音，图片，视频等快速的传播。现代人获得信息的途径逐渐由传统的人人相传，口口相传的模式转变成点对面，点对网的数字信息传播模式。当网络信息的发展在给网络用户者带来极大的便利，享受信息服务带来的生活乐趣的同时，也给保护著作权人的利益带来了挑战。数字市场中在遵守传统著作权法的限制的同时，通过最大化的作品多样性和丰富性加上尽可能低的成本来实现最期待的展望。合理使用制度面临网络的发展，也必须作出一定的转折，不然难以适应。明确合理使用原则和默示许可的分工，将两者巧妙地杂糅在一起，是本文阐述的主要内容。

安全阀；合理使用；默示许可

“wild west”意思是“荒蛮的西部”，曾是美国某些有识之士对互联网上知识产权执法状态的不安的预期。[1]现实社会需要法律去维持秩序跟平衡，同时，在虚拟的互联网中，不仅可以用现存的法律去维护网络人的利益，同时也可以通过创制法律去迎合互联网的变化。当纸面著作权受到侵害时，网络著作权受到威胁也同样适合于法律。如果把侵犯著作权的范围划得过窄，就无法令原始的创作者获其所得，但如果扩之过宽，又会让其他的作者难以自得其所。

今年一时间关于“友谊的小船说翻就翻”漫画轰动了整个朋友圈，微博，新闻等各个网络平台，然后又被迅速改编成在金融圈，影视圈，学霸圈，单身圈，IT圈等等一连串的“友谊的小船说翻就翻”系列。当这幅漫画以意想不到的方式流行起来之时，原作者喃东尼可能也没有想过会如此之火。面对自己创作的成果被大众接受，是每一个创作家的心之向往，但因为其中也涉及到自己的作品被肆意的盗用，不标明出处，不标明原作者，令原作者感到无奈跟崩溃。正当各方路人对“友谊的小船说翻就翻”进行二次创作，全民创作时，原创作者也发出了无可奈何的声音，太多人需要他授权，但现实中，五个左右，不到十个人向他付费。可能在后期当原作者发出商业授权声明，这种情况好了很多。不可否认，现代人的版权意识在逐步提升，尤其是在公众平台竞争力如此激烈跟相当透明的情况下。一方面作者需要绞尽脑汁地去进行创新写作，吸引更多人的浏览，另一方面，因为使用者或者消费者的监督，公众号很难做到明目张胆的进行抄袭。当频繁面临网络形形色色的关于著作权被侵犯时，绝大多数著作权人选择一笑而过。在私人复制的范围内，著作权法根本就不可能成为一个完美的解决方案，因为网络有能力把每个复制行为变成一个私人行为。正由于数据网络的特性，侵权责任的承担会被完全的分散开来，法不责众，法律很难去找到一个真正的侵权承担责任人。

这要求我们建立安全阀，在原作者跟其他作者或者其他使用者之间创建一个平衡点。正如前文所述，二次创造者是通过合理使用原则获得作品的合法渠道，还是因为作者的默示许可，这都存在其中一定的因素。喃东尼未发出了禁止声明，那还能认定其他作品是合理使用吗？还需要向原作者支付报酬吗？这些问题的起源是因为合理使用原则和默示许可的界限未彻底划清。

一 关于合理使用原则的起源与涵义界定

我国在2010年颁布的《著作权法》（第二次修正）第22条通过列举式的方式展示了12种合理使用的情况。列举式的方式会显得条文的严谨性，同时也显得过于死板。在面对日趋发展的网络时代，列举式的方式越来越受到挑战。但令人惊喜的是，在2014年的关于著作权法修改草案第三稿的第42条，增加了第13项“其他情形”。[2]可见，合理使用的适用范围拥有了更多地可能性，不仅仅局限于那12项中，同时赋予了法官更多地裁量权，以不至于在面对新的案件时缺乏法律基础的支撑力。

合理使用原则要求法院在决定某一属于侵权性使用的行为是否应当免责时，必须衡量以下四个要素：使用的目的；作品的性质；引用的数量；改使用对于享有著作权作品的销售的影响。[3]第一个因素中，相比于盈利性目的，法院更多地会倾向支持非盈利性目的，在第二个因素中关于作品的性质，一部虚构作品，他人可以从一部学术作品中引用更多地内容，其三，引用量越少好过引用量越多的，其四，影响力跟价值力低的好过影响力高的。

合理使用原则的起源于美国的判例法。在著名的Pretty Woman案中，Acuff-Rose Musics向法院控告2 live crew乐队侵犯了自己的著作权。一审法院支持了2live crew的主张。虽然乐队复制了歌曲《Oh，PrettyWoman》部分歌词跟曲谱，但表现形式却大相径庭。该复制不是单纯的复制，而且该模仿不会撼动原创作品的市场地位。另外，2live crew并非拿强制许可作为侵权抗辩，而是依据合理使用原则提出滑稽模仿的抗辩。对于绝大多数著作权案例，通常要回答一个问题，复制作品的内容是否合理？所有的著作权案例都在诉说一个现象，作者可以从原创作的既有作品中汲取多少内容，并且要在合度范围内，然后再加上作者的自我创新。不可能每个作品都是独一无二，每个事物的发展都是通过不断地去研究旧作品来不断完善。这种合理使用范围涉及到各个层面，文学，绘画，音乐，电影，学术论文，电子数据或者计算机软件等。合理使用的另一方面是为了鼓励作者的创作而不是简单的抄袭或者复制。

合理使用规定的情形越大，默示许可的范围就越小，反之，模式许可越广泛，适用合理使用的情形就越小。两者似乎存在一种你推我往的关系，但两者具有本质的区别。在数据环境下，合理使用原则仍然具有存在的必要性，虽然在判定一个作品是否合理使用需要从四个方面进行考虑，相对于默示许可来说其过程复杂的多。合理使用原则无需征得著作权人的许可，但合理使用的四个因素也包括度的把握。面对便捷的网络信息传播，合理使用原则显得力不从心。在网络上，难以做到对每幅作品进行合理使用原则的分析。一方面，大量传统的作品被数字化，以数字化形态存在的作品可以很容易地处理，获取，运输，传播和使用，其复制品可按照原版质量无限制地复制下去，另一方面，因为载体的变化，音乐，漫画，文字在本质上都是数字化形态。[4]昔日这道强而有力的安全阀成了著作权人，网络服务人跟使用人的矛盾冲突所在。针对合理使用原则的第一个要素，使用的目的来讲，在网络上的私自传播，下载，很难去认准使用者的目的。如果使用者及其容易撇清自己的责任。使用者可以说自己是为了娱乐，为了自己的公众号等私人账户的浏览。但私下进行的交易很难得知。网络的复杂性也带动了金钱交易的丰富性。再比如第四个因素，对使用该作品的销售的影响。因为数字化，不能再简单地不过的看作品的销售记录，难以找到一个衡量标准去确认影响力。

二 默示许可的涵义界定与不足之处

网络信息中的传播权下的默示许可表示是指，在一定情况下，著作权人虽然没有直接表达或明示表达自己的作品可以在网络环境下进行传播或转载，但是按照法律的推定下，著作权人对使用者的行为不进行否定，并允许使用者使用。这里的默示许可既包括推定默示，也包括实质沉默。不表态，不声明即是著作权的默示许可。

传统著作权法上的利益平衡机制，如法定许可，合理使用等，都在网络环境下遭遇了水土不服，其原有的制度功能受到抑制。[5]默示许可因为它的便捷性跟灵活性更能适应网络环境的发展。这与传统利益平衡机制的初衷是相同的。

我国在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》首次在立法层面上规定了默示许可规定。这项规定创立了一个新的安全阀—默示许可。尤其是在面对海量作品的海量授权的数据时代中。但也有学者对该条文提出了不足之处。该规定仍然存在着立法不周延，规范不清晰和操作不顺当等方面的问题。[6]

从该项条文，我们可以简单看出该项默示许可的基本构成要件。第一：著作权人的意思表示。意思表示是成立合同的必要条件，沉默在特定情况下，也能发出“声音”，推定意思表示的成立。在自公告之日30日，著作权人没有异议的，提供者可以在网络服务器上提供著作权人的作品。第二：著作权人的报酬权。著作权是作者思想在书面，服务器等各种载体上的表达与金钱的衡量，即使很多创造者创作的初衷不是为了金钱，他们乐于自己的作品被喜闻乐见。但这条条文肯定了著作权人的报酬权，而没有模糊的避开。第三，著作权利人的禁止权。默示许可在很大程度上是为了网络服务提供者跟使用人服务，法律并没有剥夺著作权人的权利，反而提出了一个明确的解决方案。禁止权是著作权人维护正当利益的有力武器。它具有不可回转性，似乎当权利人明示提出异议时，像给网络服务提供者下了一道死命令：我的作品，不可碰。该禁止具有绝对的效力。即使超过公告期限，权利人也可以行使该项权利。第四：期限的要求。这是对网络服务提供者的要求。必须公告，同时对公告内容作出了要求：提供的作品，作品以及拟支付报酬的标准。30天的期限仅针对第九条，对于其他情况的默示许可，并非一定要求30天。（但法律也没有相关参考）。第五：公益性。网络服务提供者不得直接或间接获得经济利益。整个条文是为扶助贫困服务。比如已经发表的种植养殖，防病治病，防灾减灾等。法律对著作的内容提出了指导。《条例》第九条，没有对著作权的默示许可做出普遍的参考性，其涉猎范围仅局限于扶助贫困方面，但给著作权默示许可提供了部分参考。在前文中，已提到改规定存在不足之处。具体体现在：（1）关于期限长度设定。假如著作权人未在公告之日的30天内看到该项公告，虽然公告的期限是为了作品的流通跟传播，但在这种情况下做出著作权人推定默示许可，对著作权人是否存在不公平。（2）关于报酬的异议权。条文中的报酬是由网络服务提供者拟定，但没有把著作权人的要求概括其中。万一权利人对报酬产生异议，那默示许可还能进行下去吗？法律应该赋予著作权人对报酬的异议权。只有在双方对报酬达成一致的意思表示下，才能使著作权人，网络服务提供者以及使用人达到利益共享的状态。（3）关于著作权人对因传播行为造成损害的救济权。本条文仅仅把获得报酬和在网上删除作品当成了弥补损失的解决途径。但在现实中，损害事实和损害后果的千奇百怪，若著作权人在明示禁止传播后，损害的现实已经造成，即使是支付报酬也无法补偿著作权人的损害。本条文并没有提出解决方案。（4）设定扶助贫困作品范围过于狭小。默示许可可以对作品进行扩大化。关于扶助贫困的作品类型有很多，如果把范围限定的过小，会影响创造者的创作激情，同时更不利于扶助贫困的发展。这些问题的提出不会违背“默示许可”的好意。默示许可仍是未来网络环境信息传播权绿色发展的一把有力的安全阀。

三 模式许可与合理使用原则的界限划分与分工

第一，将合理使用的判断标准或构成要件的“量”做适当的扩张，将超过合理使用范围的使用行为交由模式许可制度来调整。[8]合理使用的确认标准已四要件最为熟知。“使用的目的，作品的性质，引用的数量，改变后对享有著作权作品销售的影响”。前两项强调了质的要求，后两项强调量的要求。使用的目的与作品的性质是判断作品是否合理使用的第一关，对于质的定性，不同的人会有不同的衡量标准。但作出质的判断，不是很难。所以我们往往纠结于后两项的对其量的因素分析。引用的数量，是对作品量的考察。将两幅作品对比，寻找其中的相同点。作品的影响力的分析，往往带有主客观的色彩。有学者对此提出了新的理论，“我们可以对合理使用判断标准中的量的因素进行适当的扩张，即把对‘量’的考察范围从使用的量很小—有可能（不确定是否）侵害作品潜在的市场价值—可能（不确定是否）构成合理使用进行扩展”[7]。

这样一来，在合理使用范围跟是否侵权产生了尚不确定的区域。这个空白地带是不可避免的，合理使用的局限性在面临网络信息传播的发展之时，必将遇到很多困难跟尴尬。但是如果这片不确定，尚未开发的区域交给默示许可进行管理，会不会使网络信息传播显得更得心应手一些呢？答案是肯定的。当作品符合合理使用制度的目的跟性质时，对后两项因素难以做出决定时，著作权人对于其他人的复制传播等行为不加以否认，或者在达成一致报酬下，同意使用者的二次创作等行为，就可以推定著作权人对该项行为默示许可。这种方式很好的解决了在合理使用与是否构成侵权的空白地带。这么做的意义很重大。首先减少了对合理使用因素的认定，我们只需要对作品的性质进行甄别，其次，随着默示许可的普及化，会有更多的二次创作归纳为非侵权。有利于刺激文化市场的发展，鼓励创造者的创新。默示许可的低成本，高效率，可以让更多处于空白地带的作品变成合理合法的作品，而不会让作者去漫漫等待对合理使用原则的认定结果。

第二，默示许可还处于雏形状态，在立法层面上也是寥寥数字，可以通过参考性或者指导性案例关于合理使用原则与默示许可的结合或者转化作为法官的裁量判断。北大方正疯狂向众多企业和天猫淘宝电商发送了律师函或者提供了方正字体使用的价格表。北大方正不断发起字体侵权诉讼，表示企业在做广告标语，商品名称印刷等等使用了方正字体，没有支付报酬，也没有获得许可，构成“字体侵权”。

当北大方正不断诉讼，又在不断胜诉的情况下，北大方正向宝洁公司的字体诉讼却遭遇了滑铁卢。在长达三年的诉讼过程中，二审法院作出驳回上诉，维持原判的判决。这着实让那些使用过方正字体的企业松了一口气。

在一审中北大方正仅针对宝洁公司使用的倩体“飘柔”二字，涉及24款产品的使用。原告认为宝洁公司的行为侵犯了公司的倩体字库和单字的美术作品著作权，具体涉及署名权，复制权，发行权和展览权，其在主观上存在过错。一审法院基于汉字符号的正常使用和宝洁公司合理使用，而且没有直接使用字库软件，而且主要利益归于设计公司，所以做出不予支持的判决。后北大方正提出上诉，二审法院维持了原判。二审中的焦点是宝洁公司是否侵犯了对“飘柔”二字的复制权跟发行权。根据著作权法第22条，著作权人可以许可他人行使复制权跟发行权，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。法院认为，这里的许可包括两个许可，一个是明示许可，另一个是默示许可。宝洁公司的复制发行权经过了北大方正的默示许可。理由如下：当知识产权载体的购买者有权以合理期待的方式行使该载体上承载的知识产权，上述使用行为应视为经过权利人的默示许可。由于著作权的形而上学特点，承载知识的载体跟知识内容本身具有不可分离性，当使用者人购买了知识内容本身时，并不等同于购买知识载体。使用人对其物具有合理使用的期待性。著作权保护是寻求一个平衡点，在著作权人，使用者，网络服务提供者保持一个平衡。法律不会把所有的权利给其中的一方，也不会把绝对的义务强加一方。宝洁公司已经支付了一定的费用，由于期待可能性，使用者会对购买的内容创造一定的价值。而此时若仍要求著作权人的许可，会对使用者不公。在产品权利人无明确，合理的情况下，购买者对具体汉字的使用属于合理期待的使用行为，应视为默示许可。法院也提出在何种情况下属于对作品的合理使用的限制。最主要的是要区别使用者的目的。作品是运用于盈利性目的还是非盈利性目的。由于汉字的广泛性跟普及性，不可以通过限制条款去禁止汉字的使用。这是默示许可和合理使用结合的典型案例。宝洁公司合理使用“飘柔”，同时又支付了一定的报酬，被法院认定默示许可。

[1]张玉瑞.互联网上知识产权——诉讼与法律[M].北京:人民法院出版社,2000:12.

[2]中华人民共和国著作权法[Z].2012.

[3][美]保罗.戈斯汀.著作权之道——从古登堡到数字点播机[M].金海军,译,北京:北京大学出版社,2008:111.

[4]吴汉东,肖尤丹.网络传播权与网络时代的合理使用[J].知识产权研究,2004,(4):39.

[5]冯晓青,邓永泽.数字网络环境下著作权默示许可制度研究[J].南都学坛,2014,(5):66.

[6]梅文术.信息网络传播权默示许可制度的不足与完善[J].法学,2009,(6):53.

[7]李建华,王国柱.网络环境著作权默示许可与合理使用的制度比较与功能区分[J].政治与法律,2013,(11):19.

（责任编校：周欣）

D920

A

1673-2219（2017）03-0110-03

2016－12－08

李婷（1993－），女，江苏常州人，江苏师范大学法学院法律硕士研究生，研究方向为网络法律法规问题。