反思与启示：对有限合伙私募基金的有限合伙人权利保护制度的检视*

钱 力， 叶继林

（1.武汉大学 政治与公共管理学院，湖北 武汉 430072； 2.萍乡学院 政法学院，江西 萍乡 337000）

反思与启示：对有限合伙私募基金的有限合伙人权利保护制度的检视*

钱 力1，2， 叶继林2

（1.武汉大学 政治与公共管理学院，湖北 武汉 430072； 2.萍乡学院 政法学院，江西 萍乡 337000）

有限合伙私募基金作为一种新型的投资方式从一出现便受到了广大投资者的青睐和追捧。然而“高度自治”的立法理念极大地增加了投资者即有限合伙人的投资风险，有限合伙人的权利保护面临严重挑战。作者在比较美国有限合伙人权利保护的立法经验并借鉴我国《公司法》对于中小股东的权利保护措施的基础上，提出完善有限合伙人权利保障的构想。

私募基金;有限合伙人;普通合伙人

一 引 言

近年，有限合伙私募基金产品兑付危机是层出不穷，2013年5月，北京中佳安成出现兑付门事件，[1]2013年12月深圳融晶龙越的产品又曝违约，涉及金额达1个亿。[2]2014年12月北京中投汇富实际控制人失联，基金账户的钱款不知去向。接二连三出现的有限合伙私募基金兑付危机还可能只是冰山一角，“随着国内经济下行压力增大，金融环境回归常态，有限合伙私募基金风险将加快暴露。”[3]

二 我国有限合伙私募基金之立法现状

随着金融创新的不断发展，有限合伙私募基金已成为一种新兴的投资方式。与公司型私募基金及契约型私募基金不同，有限合伙私募基金通常由一名普通合伙人和数名有限合伙人投资成立。有限合伙人作为主要投资者不参与合伙业务，对合伙期间的债务仅以出资为限，承担有限责任。[4]（P141）普通合伙人负责合伙业务的经营，并对合伙债务负无限连带责任。[4]有限合伙制度集合了有限责任、专业投资、高度自治等优点，是适应金融现代化的投资模式，因而有限合伙在投资领域具有主导地位，甚至被称为“现代风险投资制度的最重要的组织模式创新”[5]。

2006年8月《合伙企业法》进行修订，新增的“有限合伙”这一条款确认了有限合伙私募基金的设立依据，一度如雨后春笋般涌现，“据投资中国数据库统计，截至 2014年2月中国私募股权投资市场有限合伙人数量已高达5566家，可投资资本总量达 数千亿美元。”[6]然而与有限合伙私募基金迅猛发展如影随形的是高企的基金兑付危机。我国现有立法涉及有限合伙私募基金的主要法律有：《合伙企业法》（2007）、《证券投资基金法》（2013）、《私募投资监督管理暂行办法》（2014）、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（2013）。毫无疑问，相关法律法规的出台为私募基金的合法化提供了依据，然而仍然远离私募基金合法规范的发展。立法为有限合伙的高度自治留出了充足的空间，也留下了有限合伙基金的暗箱操作背弃投资者利益的灰色地带。而更重要的是由于法的溯及力问题对于法律法规施行以前已经发行的私募基金仍然不能纳入其调整范围，更加剧了有限合伙人的投资风险。*如《私募投资监督管理暂行办法》规定了合格投资者制度，要求私募基金管理人销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。这一规定为投资者的投资风险回避设立了一道屏障，但是该办法仅对其实施后（即2014年8月21日后）的私募基金的投资运作进行调整，对其实施前的私募基金则不纳入调整范围。

三 我国有限合伙人权益保护之缺陷

《合伙企业法》的修订固然让有限合伙摆脱了“师出无名”的窘境，但相关的配套制度未同步，导致有限合伙人的权利保护在实践中屡屡遭遇制度障碍。[7]

（一）管理权

《合伙企业法》关于有限合伙人的管理权和表决权的规定仅有三处，表述为“普通合伙人入伙、退伙决定权”、“合伙事务建议权”和“会计师事务所选择权”。 立法缺少针对管理权和表决权的系统性规定，而以上的这三项权利仅仅是管理权内容中极其细微的部分，并且对于如何行使以上权利缺乏更加具体的法律规定。管理权和表决权的缺位导致有限合伙人难以参与，甚至难以了解企业的日常管理运营。如果赋予有限合伙人一定的管理权和表决权，即使权利份额很小，也能使管理人的“独裁”得到有效遏制，投资者的意志得到部分体现。[8]

（二）知情权

知情权的行使有利于有限合伙人更好地了解企业的运营情况和资金动向，从而能够有效降低有限合伙人因信息不对称而产生的投资风险。关于知情权的内容，《合伙企业法》规定为：一是“有限合伙人有权获取财务会计报告”；二是“在涉及自身利益的情况下，有权查阅财务资料”。有限合伙人的知情权范围非常狭窄。并且即使查阅、获取相关信息也取决于普通合伙人的披露意愿，有限合伙人知情权陷于被动。

（三）盈余分配请求权

盈余分配请求权是有限合伙人最基本、最重要的一项权利，它是有限合伙人一切权利指向的出发点和落脚点。《合伙企业法》第三十三条规定，合伙企业的盈亏承担有约定从其约定，无约定则协商确定。这充分表明了在盈余分配上尊重合伙协议的效力，也确认了合伙企业意思自治的立法态度。如果普通合伙人有意利用合伙协议的约定， 限制甚至排除有限合伙人盈余分配请求权，有限合伙人往往无计可施。

（四）退伙权

我国《合伙企业法》规定了有限合伙人退伙除了约定退伙、当然退伙以外，还留了一个缺口，允许合伙人在合伙企业未约定合伙期限且不影响合伙事务的情况下，可以退伙。然而通常有限合伙私募基金均设有固定期限，在此期限内有限合伙人无权自行退出。实践中出现有限合伙企业成立三年从未召开全体合伙人会议，更未分配过任何红利，合伙人的名单、企业的会计账簿无一向有限合伙人公开的情形，有限合伙人对此束手无策，要求返还投资由于缺少法律依据很难得到支持，退伙权有名无实。

（五）权利救济

我国《合伙企业法》2006年修改时确认有限合伙人的派生诉讼权，即在内部救济无效的情况下有限合伙人为了维护合伙企业的利益可以以自己名义提起诉讼。与有限公司股东的派生诉讼制度相比，其相同点在于两者派生诉讼权利的行使前提皆为“穷尽内部救济”，而且目的也应是为了合伙企业的整体利益。然而与公司法较为完善的立体法系相比，《合伙企业法》立法简单粗疏，导致司法实践中诉讼主体之资格、诉因之界限、诉讼程序等诸多问题上的规定均模棱两可，可操作性阙如。[9]

四 美国有限合伙人权益保护的架构与启示

美国作为风险投资的起源地，其金融立法已非常成熟。美国目前规范私募基金的立法主要有《统一有限合伙法》、《证券交易法》和《投资公司法》、《投资顾问法》等，各州还有地方性立法作为补充。

（一）管理权

十七世纪初“美国移植有限合伙这一制度时，继承了传统理论*传统理论人为，为了适应金融行业大规模的资金需求创设了投资者的有限责任。同时出于有限责任的应用可能对普通合伙人无限责任造成失衡的顾虑，因此借鉴早期典型的康曼达契约，采用“控制权”原则通过限制有限合伙人参与合伙事务管理，以此保障当事人间的权利义务平衡，这一点在传统的金融实践和金融立法中都得到了认可。对有限合伙人参与管理进行严格限制的思想，导致有限合伙制度在现实中无任何用处”[10]，实践结果却与制度设计初衷背离，有限合伙制度应用效果大打折扣。因此自1916 年起，美国颁布的《统一有限合伙法》逐渐地放开了有限合伙人的管理权。而随着有限合伙私募基金行业的发展和繁荣，控制权原则*控制权原则：按照美国最初制定的《统一有限合伙法》，有限合伙人介入或控制了合伙事务就会丧失有限责任的保护。也越来越难以满足实践发展的要求。[11]2001年，美国修订了《统一有限合伙法》，正式废除了控制权原则。这意味着，美国已经彻底放弃了通过限制有限合伙人参与管理来维持有限合伙人权利义务对等的立法导向。同时美国《统一有限合伙法》还确认了有限合伙人对合伙企业重大事务享有投票表决的权利。

鉴于国内投资者参与合伙企业事务并从事管理的积极性常较国外投资者更高，在完善相关立法时可以充分吸收美国《有限合伙企业法》的立法经验，不予限制有限合伙人参与合伙事务管理。[8]同时赋予合伙企业通过合伙协议进行内部约定的权利，为有限合伙人参与合伙事务管理留下自主决定的空间。

（二）知情权

美国《统一有限合伙法》规定：“1.每一有限合伙人有权查阅和复制第105条规定的合伙企业的任何记录；2.基于合理请求，可以从普通合伙人获取：1）关于有限合伙业务情况和财务状况的真实完整的信息；2）有限合伙的年度报税单副本；3）其他关于有限合伙事务的正当和合理的信息。”[10]（P430）此规定明确具体，杜绝了有限合伙人知情权行使的界限模糊性。而在美国联合太平洋公司诉罗纳普朗克集团一案*法院审理认为，虽然合伙协议中并未约定被告罗纳普朗克集团披露某信息的义务，但罗纳普朗克集团的选择性地部分披露引起了合伙协议约定以外的披露义务，并判定其应当完整、全面地披露集团经营的所有信息。中，法院通过判例的形式已经确立了这一规则：如若合伙企业自愿披露了某部分信息，它就有义务将这一方面的资讯内容全面、完整地呈现，以避免普通合伙人通过选择性的披露误导有限合伙人[12]。鉴于美国《统一有限合伙法》对知情权范围的界定已经非常详细，我们可借鉴之，一方面扩大知情权的行使范围；另一方面明确有限合伙人知情权的申请要求和行使条件。

（三）盈余分配请求权

美国有限合伙法中并无太多规定涉及盈余分配请求权。只确认有限合伙企业经营有盈余的情况下可以进行盈余分配。但是必须认识到美国《统一有限合伙法》中针对普通合伙人信义义务进行了非常严格具体的规定，这样互为制约的制度设计完善地保障了有限合伙人盈余分配这种不言自明的权利。相反在我国《合伙企业法》中，原本增加有限合伙就是一次全新的立法尝试，相较于有限公司对中小股东的保护，股东在公司三年不分配盈余的情况下即可请求司法解散。这种僵局处理机制也得益于公司制度的不断修正与完善，那么在完善合伙立法时也应当充分考虑保障有限合伙人盈余分配请求权这一最基本的权利。

（四）退伙权

美国《统一有限合伙法》确认了普通合伙人可以随时退伙的权利；而有限合伙人的自愿退伙则受到比较严格的限制。在2001年修订《统一有限合伙法》时，规定除非出现合伙协议明确的允许退伙的情形，否则有限合伙人在合伙期限内不得退伙。

以上拟定，主要出于维护有限合伙企业的稳定性与存续性的考虑。有限合伙企业自有效设立后出资不得随意抽回， 这一点与有限公司的股东出资要求相同。有限合伙人的退伙实际就是抽回投资，损害了资本确定的出资准则，影响合伙企业的存续。基于此，我国在下一步修改相关立法时应当充分权衡两种利益，即合伙企业有效存续的利益和有限合伙人的投资利益。

（五）权利救济

美国《统一有限合伙法》中确认了有限合伙人直接诉讼和派生诉讼的权利。关于派生诉讼的具体条文规定首次在1976年的《美国统一有限合伙法》里得到确认。在1985年的《美国统一有限合伙法修订案》和2001年修订的《美国统一有限合伙法》对有限合伙诉讼权利的行使条件及程序作了进一步的修改和完善，派生诉讼权的行使已经有了一整套详细具体的操作规则。因此完善中国有限合伙人派生诉讼制度可以借鉴美国的相关规定，健全实体和程序上的规定，为维护有限合伙人权利提供制度上的支持。

五 我国有限合伙人权益保护之完善

（一）完善合伙企业立法

管子曰，“凡将举事，令必先行。”2006年修订的《合伙企业法》首次赋予了有限合伙的合法地位，是一次极具前瞻性的有益尝试，对推进投资市场的繁荣意义重大。但是由于在有限合伙人权利保护的制度安排上缺少明确具体的规定，导致投资者风险极度放大。金融立法旨在指导和规范金融行业，同时立法在实践中不断修正以更加契合行业的发展。因此完善合伙企业立法势在必行。针对有限合伙人权利的具体行使要件、救济机制进行明确规定，使有限合伙人维护权利、行使权利能够有章可循。

（二）在现有法律框架下，保护有限合伙人权利

有限合伙人在投资收益无法实现的情况下可首先通过民事救济来维护自身权利。其维权依据有：一是《合伙企业法》的规定；二是合伙协议的约定。根据《合伙企业法》合伙人会议召开请求权是有限合伙人的基本权利，有限合伙人可以通过行使该权利了解企业经营状况或者对企业的经营管理提出建议等，亦可按照《合伙企业法》的规定，将可能出现的兑付风险知会其他合伙人，并经由全体合伙人表决作出退伙或解散合伙企业的决定，最终通过清算程序实现资金的退出。此外，如果合伙协议中事先约定了强制分配条款，有限合伙人亦可要求按照强制分配条款分配企业盈余利润。

同时，依据我国《宪法》对公民结社权的规定，在自身权益受到侵害的情况下，有限合伙人可以联合其他有限合伙人，甚至成立“有限合伙人委员会”或者“投资决策委员会”。投资决策委员会成员可以从有限合伙人中和普通合伙人中分别推荐产生。行使结社权对执行事务合伙人是否勤勉尽责进行必要的监督，与普通合伙人的“绝对管理权”相抗衡，保护全体投资者的利益。

其次，有限合伙人在私募基金兑付风险出现后，民事调解、谈判、诉讼都无法成功退出时，有限合伙人可以采取刑事救济手段来维护权益。我国《合伙企业法》规定，原则上有限合伙企业人数上限为五十人，这一规定限制了合伙企业投资者的规模。由于有限合伙私募基金的出资额度门槛往往较高*《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金的投资金额不得低于100万元。而实践中部分有限合伙私募基金的投资起点为500万甚至1000万元。，实践中存在多个实际出资的有限合伙人以一人名义持股，以规避出资门槛要求的情形。这样的做法存在非法集资的嫌疑[13]。为了吸引投资者的关注，有限合伙私募基金还往往通过复杂的合约安排承诺给予投资者保底收益，可能构成非法吸收公众存款犯罪。在这两种情况下，有限合伙人则可以参加刑事诉讼通过追缴、退赔程序挽回损失。

六 结 语

有限合伙私募基金已然成为私募基金的主流形式。《合伙企业法》赋予了有限合伙企业高度自治的自由，但相比于《公司法》及相关立法对股东权益的周延的保护，有限合伙人权利保护存在缺位。因此借鉴其他国家的立法经验完善有限合伙人的权利保护制度，应同时在现有的法律框架调动各种有利因素保护有限合伙人的权利，在有限合伙人与普通合伙人之间的权利、义务进行合理的配置，以建立一个相互制衡的机制。[14]

[1] 华夏银行代售有限合伙基金再次出现兑付危机[EB/OL]. http://www.chinairn.com/news/20130524/091220159.html，2015-07-08.

[2] 融晶基金现兑付危机 有限合伙“地雷”或频爆？[N].中国证券报，2014-2-28.

[3] 项峥.警惕私募基金风险扩散[N].中国证券报，2014-05-08.

[4] 佟柔. 中国民法[M] .北京：法律出版社，1990.

[5] 余华. 有限合伙制私募股权基金中有限合伙人权利研究》[D]. 上海：华东政法大学，2009.

[6] 2014年我国有限合伙人数据统计[EB/OL].http://www.china-consulting.cn/data/20120118/d2160.html， 2015-03-23.

[7] 高琳. 有限合伙型私募股权基金法律缺位探究[D]. 上海：华东政法大学，2011.

[8] 汤荣龙. 有限合伙型私募股权基金监管问题探析[D]. 上海：华东政法大学，2013.

[9] 李柱宏. 论有限合伙人的权利[D]. 北京：中国社会科学院，2012.

[10] 宋永新. 美国非公司型企业法[M] .北京：社会科学文献出版社，2000.

[11] 李圣杰. 有限合伙人管理权论[D] . 北京：中国政法大学，2012.

[12] 许文燕. 论美国有限合伙普通合伙人的信义义务[D]. 上海：华东政法大学，2013.

[13] 私募基金与非法集资的区别_南京零距离官方版[EB/OL]. http://www.xici.net/d185495884.htm，2015-9 -20

[14] 龚鹏程，孔玉飞. 论有限合伙型私募基金之治理结构[J] .法学研究，2007，（11）:103-107.

Reflections and Inspiration：View on the Protection of Limited Partners’ Rights in Limited Partnership Private Equity Fund

QIAN Li1,2,YE Ji-lin1

（1. Center of Social Security Research，Wuhan University，Wuhan 430072,China; 2. Dept. of Politics and Law，Pingxiang College，Pingxiang 337000,China）

Limited partnership private equity funds as a new way of investment has been favored and sought after by the investors since its appearance. However, the legislative concept of "a high degree of autonomy" has greatly increased the investment risk of the investors, which means the protection of the limited partners’ rights is facing serious challenges. On the basis of learning from the legislative experience of the protection of the limited partners’ rights in the United States and the protection measures of the minority shareholders’ rights in China's Corporation Law, the author puts forward the idea of improving the protection of the limited partners' rights.

limited partnership private equity funds;limited partners;general partners

2016-10-10

钱 力（1982—），女，贵州铜仁人，武汉大学政治与公共管理学院专业博士,萍乡学院政法学院副教授.研究方向:经济法学.

D922.287

A

1008—1763（2017）01—0157—04