专利标准化危机及其应对之策——以中国标准专利第一案为例

刘 珊

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

随着世界竞争格局由传统产业竞争向创新性产业竞争的转型，技术标准成为衡量经济实体竞争能力强弱的重要标杆，而专利标准化更是竞争者掌握技术领域话语权、抢占技术高地的“屠龙刀”。现阶段我国党和政府高度重视并积极推动专利标准化的发展，出台了一系列相关政策及文件。[1]在这一背景下，专利标准化成为知识产权法和竞争法领域研究的热点问题之一。

2013年10月28日，历时2年的“华为诉IDC公司反垄断诉讼案”由广东省高级人民法院作出终审判决，该判决认定交互数字技术公司(Inter Digital Technology Corporation，IDC)实施了垄断行为，违反了FRAND(fair, reasonable, and non-discriminatory terms，即公平、合理和不带歧视性的条款)协议，判令其赔偿华为技术有限公司2 000万元人民币。作为“中国标准专利第一案”，此判决引发了广泛的讨论，然而，现有讨论大多围绕FRAND协议的司法适用而展开，集中探讨标准专利合理许可费问题，着重于专利标准化的反垄断法规制研究，而未能进一步深入发掘专利标准化可能引发的系统危机。本文试图从专利标准化内在的利益原动力为起点，探究在现行法律框架下，专利标准化危机必然发生的制度根源，并进一步寻找相应的应对之策，以期为充分发挥专利技术的内在驱动力、促进技术升级和产业进步的同时避免技术标准化危机所导致的多种反竞争消极后果提供一定的理论参考。

一 专利标准化及专利标准化危机的含义

“互联网+”时代，标准的设置无处不在。专利标准化是指专利权人向标准组织提出申请将专利纳入标准，使之成为标准必要专利，从而占据更多的市场份额，增强产业核心竞争力。专利标准化不仅能给企业生产带来规模效应，也能为消费者提供物美价廉的商品。专利成为技术标准是专利权人经济理性的必然结果，也是技术发展的必然要求。国家发展需要技术创新，必须鼓励各商业实体将其研发或掌握的先进技术标准化。

专利标准化是专利权人自由处分其专利权的行为，亦是激励创新、促进社会不断进步的有力手段，理应受到法律的承认与保护。然而，“专利标准化权利具有正当性，也存在边界。”[2]当专利权晋升为标准必要专利权，专利权本身并没有增加；但必须强调的是，“标准组织没有在事前制定强制性的规则约束标准必要专利持有人，使标准必要专利持有人在专利许可方面有很大的自主权，其市场地位将会因为其拥有可以灵活控制的标准必要专利而得到加强。”[3]换言之，专利权能够借助技术标准这一平台，扩大企业的市场份额，提升其产业竞争力，从而使其获得成倍增加的经济效益和迅速扩张的市场力量。标准化所带来的垄断效应正饱受国内外反垄断机构及各法院的诟病。

标准的制定与实施本质上是利用知识产权排除、限制竞争的过程，始终牵动着多方利益。在专利标准化利益格局中，“标准是知识产权人的‘利益放大器’，而这种利益的‘放大’直接导致的后果是其他相对主体利益的‘缩水’。”[4]基于经济理性诉求，专利权人滥用其标准化权利实施拒绝交易、不公平高价、搭售许可、价格歧视、一揽子许可等一系列损害自由竞争的行为层出不穷；而以标准必要专利的不可替代性为由向标准实施者索取不合理许可费，则属于典型的滥用标准必要专利权行为。此时标准实施者作为被许可方的利益势必会遭到削弱。专利标准化给众多标准专利权人带来了巨大收益，与此同时也加剧了专利权人的权利风险。传统的专利许可制度平衡专利许可交易各方利益的制度功效逐渐丧失，利益结构失衡不断引发利益主体间的矛盾与冲突，进而引发专利标准化危机。因此，如何应对专利标准化危机便成为知识产权反垄断研究的重点与难点。

二 专利标准化危机的具体表现

(一)“FRAND劫持”的风险加剧

一旦专利与技术标准结合，意味着专利权的法定垄断性与标准的锁定性结合，新经济的封锁效应就会马上显现。任何市场经济主体想要参与行业竞争，都必须实施行业标准，绕不开标准必要专利的授权许可，也绕不开许可费率问题。因此，标准组织为遏制其标准制定与实施过程中创造的垄断力量，制定了一项通行的知识产权许可政策，即FRAND协议。专利纳入技术标准时，要求标准必要专利权人应当做出公平、合理、无歧视的明确承诺，签署FRAND协议，进而规范标准制定与实施过程中的专利授权许可行为。FRAND协议作为一项重要的知识产权许可政策，其制度设计必须兼顾标准实施者和标准必要专利权人的利益诉求。一方面，FRAND协议有义务保证标准实施者得到公平合理无歧视的许可授权，避免专利权人滥用技术标准所形成的市场支配地位，向不特定标准实施者(包括潜在标准实施者)索取高额许可费率或者附加不合理条件；另一方面，其也有职责保证标准必要专利权人能够获得足够的利润，从而激励专利权人的可持续创新动力。

为吸引更多的专利权人自动申请将其先进专利技术放入标准之中，标准组织制定的专利许可政策往往比较宽松，使得政策缺乏可执行性，而FRAND协议自身的模糊性便是最好的例证。然而，目前各国发生的专利诉讼大多源于FRAND协议性质的模糊性以及该协议缺乏强制执行的规定。[5]随着华为诉IDC一案终审判决的尘埃落定，法院首次运用FRAND协议确定标准必要专利许可费率的这一举动引起了轰动效应，围绕FRAND协议相关的法律问题成为一时的研究热点。若过于强调对标准必要专利权人的保护，很可能滑向专利标准化的另一面，即造成形式上的“合法垄断”。当过分强调利用FRAND协议来矫正标准必要专利权人利用标准实施“专利劫持”等不利后果时，事情就会向另一个方向转化：标准实施者策略性地利用 FRAND协议，反向“劫持”标准必要专利权人。专利“劫持”容易导致标准必要专利权人攫取过高的许可使用费率，而“FRAND 劫持”则容易导致标准必要专利权人难以获得与其专利市场价值相适应的许可使用费率，使得标准必要专利遭遇不合理的约束，极易严重挫伤国内创新主体参与国际竞争的积极性。随着专利标准化趋势的不断加强，“FRAND 劫持”正面临着不断加剧的风险，这意味着专利标准化很可能深陷“专利劫持”和“FRAND劫持”的双重困境。

(二)标准必要专利诉讼被滥用

近年来，世界范围内的标准必要专利侵权纠纷呈现“井喷”现象。[6]许可费率的高低关系着法院判断标准必要专利权人是否违反FRAND义务而实施了不公平的高价或价格歧视等反竞争行为，同时还关系着损害赔偿责任承担的问题。标准组织并没有明确许可费应当如何确定，而是放任标准必要专利权人与标准实施者针对许可费进行自由谈判，使得实践中大量的标准必要专利纠纷与专利许可费率的计算模式不明确，而发生在通信产业领域的专利许可费纠纷尤为明显，给各国反垄断司法带来了巨大压力。

具体至我国知识产权反垄断司法而言，这种压力不仅源于法院工作量的增加，更来源于在我国现行法律框架下，FRAND协议处于立法空白状态，该协议的涵义、性质和法律效力以及违反该协议的法律责任机制缺失等问题都没有在法律上予以明确。尽管我国目前正在北京、上海、广州等试点地区探索建立知识产权法院，但试点成效有待检验。短时期内，推动知识产权诉讼专门化建设对于专利标准化危机的解决能否起到实质性作用亦是有待验证。法院无法从容应对专利标准化带来的专利技术保护与技术标准推广之间的内在矛盾。专利诉讼成了法院难以承受之重。[7]考察中国标准必要专利第一案——“华为诉IDC公司反垄断诉讼案”，广东省高级人民法院成为世界范围内首个适用FRAND原则直接确定许可费率的法院。但是，FRAND协议属于一种事前承诺形式，通常情况下，该协议不确定任何具体许可费率，仅仅确定了原则性要求——“公平合理无歧视”。那么，法院能够在何种程度上干预合理的专利使用费率的确定则成为了最主要的争议点。[8]

(三)技术标准的制度目标异化

从标准的制定逻辑出发，技术标准应兼有经济理性、政治理性、社会理性，承载着公共利益和社会整体福利，致力于推动科技创新与产业发展。然而，专利的逻辑本质是私有财产的不可侵犯与个人利益至上。标准与专利的逻辑对立源于标准实施者与标准必要专利权人的利益博弈。当专利选择纳入技术标准之时，专利权人本身的专利权并不会增加，标准必要专利应当受到合理限制。除依法受到《专利法》的规制外，同时还必须受到《反垄断法》与《标准化法》的规制。

随着知识经济时代的来临，技术标准的经济功能被逐渐放大，使得专利走向商品化，成为了可投资的项目。市场的有限资源总是由劣势一方向优势一方流动，资本逐利性或者说剥削性与经济人自利性的暗合，滋养了“专利投机”行为，使得一大批非专利实施群体(non-practicing entities，NPEs)正逐渐壮大，“以专利权为支点，以专利许可为杠杆，以专利诉讼为动力，努力实现利益最大化的既定目标”[9]。当下的技术标准俨然成为了专利持有人借助知识产权的合法垄断性而实施反竞争行为谋取巨额利润的利器。华为诉IDC一案中的IDC便具有NPE身份，IDC自身并不实施技术标准，但是参与国际标准的制定，且拥有无数标准必要专利，其获利的主要途径便是向标准实施者索取高额许可费。很显然，NPE利用专利标准化而进行专利投机活动、发动专利诉讼，使得技术标准的目标被异化，最终抑制了技术创新和社会可持续发展。

三 专利标准化危机产生的根源

(一)标准组织的“不作为”

标准组织(standard-setting organizations)指制定标准的各种团体、协会等专门组织，包括国际标准组织和国内标准组织。根据我国采用的四级标准体制，相应地存在国际标准组织、国家标准组织、地区标准组织、行业标准组织。不论哪一级标准，实践中的标准组织基本处于中立地位，仅仅是对标准必要专利进行日常管理，不插手专利许可，不参与标准必要专利纠纷的处理，纠纷通常由标准必要专利权人与标准实施者双方协商解决。标准组织存在的主要任务，一方面是制定各类标准，确保不同专利技术的制造者能在统一的框架内进行生产活动，保证技术的兼容，增进社会整体福利；另一方面为管理标准必要专利而制定知识产权许可政策，但并未规定标准必要专利权人违反其专利政策的法律后果。考察我国的《标准化法》及其《实施条例》的相关条文，虽然都提及了标准化工作的法律责任机制，但并未明确有哪些行为属于“违法失职，徇私舞弊”，一些概括性规定在实践中的可操作性也并不强。

就目前世界范围内已发生的标准必要专利纠纷来看，其主要原因在于标准组织的中立地位，对专利许可费、专利许可政策的效力、违反政策的责任承担等方面的规定较模糊。标准组织应当具备怎样的法律地位，是纯粹的管理中介还是作为专利被纳入技术标准的审核方，现行法律并未明确，也未明确标准组织应当履行的职责以及怠于履行职责所应当承担的法律责任。不明确的制度规定极易纵容标准组织的消极“不作为”，而标准组织对专利的披露并不负有审查核实的职责，使得专利信息披露的完整性和准确性无法保障则是具体表现之一。此外，由于标准组织处于中立地位，其制定的专利许可政策的拘束力有限，仅仅对加入标准组织的全体成员产生约束力。如果标准组织的成员将其标准专利再许可转让给非标准组织成员，此时持有标准必要专利的专利受让人并不受标准组织的专利许可政策的约束。此举势必会放任专利权人积极“作为”，违反相关专利政策，滥用标准必要专利权，侵害标准实施者的权益。

(二)FRAND协议的内涵及效力不明

FRAND协议最初是标准组织为管理标准必要专利而设计的。为了避免专利权人在其专利成为技术标准之后滥用标准必要专利权，实施价格歧视、搭售许可、拒绝许可等反竞争行为，滥用技术标准所带来的市场支配地位，标准组织通过FRAND协议要求专利权人事先作出“公平、合理、无歧视”的书面承诺，一旦技术标准采用其专利技术，应当按照FRAND协议许可标准实施者使用其标准必要专利。

实践中最大的争议源于FRAND协议的内涵及效力不明。“FRAND许可规则本身存在一个较大的缺陷：必要专利权人是在事前做出FRAND承诺，而相关规则的执行或者义务的履行是在技术标准推出之后，且没有强制性的合约可以制约专利权人。”[10]具体而言，一方面，标准组织对FRAND协议下“公平、合理、非歧视”的具体内涵均无明确规定，导致其不具备可执行效力；另一方面，无责任即无约束，结合前述的标准组织“不作为”，标准组织并没有规定专利权人违反FRAND协议的法律后果，因此该协议对于标准专利权人并无实质意义的强制约束力。分析“华为诉IDC”一案，法院在审理过程中并不支持FRAND协议是标准专利权人与标准实施者之间成立的合同关系。“类似于供水、供电等垄断企业所担负的强制缔约义务，专利权人申请将专利纳入技术标准并签署FRAND协议，这一行为应当理解为标准必要专利权人对标准实施者以及潜在的标准实施者负有以符合FRAND条件许可的义务。”[11]

(三)专利标准化法律关系不清晰

标准的形成与实施过程涉及多方主体，主要包括标准组织、标准专利持有者以及标准实施者。专利标准化，本质上是一场关于标准组织、标准实施者与专利权利人之间的三方利益博弈。由于标准组织法律地位的局限性，“如何对待标准必要专利持有人与标准实施者之间的关系，是妥善处理专利信息披露、防止专利权滥用的一个基本问题。”[12]专利标准化主要涉及标准制定、标准实施、标准实施的监督等三个阶段，厘清标准化法律关系必须做到每个阶段都有法可依。然而目前我国对于专利标准化行为的调整并没有专门的法律规定，主要依靠《标准化法》《专利法》以及《反垄断法》来规制。关于《专利法》《专利法实施细则》以及相关司法解释的局部修整增补也并未触及标准必要专利纠纷的实质。此外，为了解决专利与标准之间的矛盾，2013年12月19日国家标准化管理委员会与国家知识产权局联合发布《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》(以下简称《规定》)，专章规定了“专利实施许可”，尽管有条文内容涉及专利的标准制定以及其实施，如《规定》第9条设置了公平、合理、无歧视原则，但始终未明确公平、合理、无歧视原则的具体含义；《规定》第17条对标准专利许可以及许可费的问题进行了明确，但也未规定标准组织的职责。

面对专利标准化趋势，现行立法并未廓清标准组织、标准实施者与专利权利人三者的法律关系，对于专利加入标准前的审查、加入后的管理以及实施中出现纠纷如何解决等问题缺乏体系化思考，也缺乏一套完整的法律保障机制，故而引发了诸如标准必要专利如何认定、标准必要专利持有人是否因为持有标准必要专利而具有市场支配地位、何种行为属于滥用市场支配地位、标准组织和标准必要专利权人以及标准实施者三方各自应当承担何种法律责任等法律问题，导致标准必要专利诉讼不断，专利标准化的消极影响以及溢出效应催生着标准化危机。

四 专利标准化危机的应对之策

从标准组织、FRAND协议以及标准化法律关系等三个方面讨论标准必要专利权滥用引发的标准化危机，关键在于以《专利法》《标准化法》等相关法律制度的修改为起点，厘清标准组织的法律地位，增设FRAND具体规则，构建完整的专利标准化法律保障机制，为我国应对专利标准化危机提供应对之策，同时激励国内企业持续投入到研发创新之中，以争取参与国际标准的制定权，提升企业自身的国际话语权。

(一)在《标准化法》中明确标准组织的地位

专利标准化成为一种攫取高额利润的正当途径，申请加入标准则意味着自主选择加入一场竞争游戏，而FRAND协议则是必须遵守的游戏规则之一。标准组织作为游戏的发起者，有义务通过法律形式赋予其为社会公益而监管游戏参与者的各方行为、平衡协调各方利益诉求的权力，“反思规制经济学的演进路径，即重塑政府与市场乃至与社会组织的关系”[13]。如果国家力量不参与技术标准的制定，标准组织缺乏硬性管理体系，没有管理标准必要专利的权力和职责，掌握标准必要专利的优势企业很有可能滥用其标准所形成的市场支配地位，加之信息的不对称，必然会加剧标准垄断化趋势。在专利标准化趋势日益加强的当下，具体到国内的应对之策，有必要在《标准化法》中明确标准组织的法律地位，赋予其独立的民事主体资格，建立严格的标准组织管理体系，界定标准组织的职能权限以及其法律责任的承担形式，推进标准组织工作管理的法律制度构建。

一方面，有必要在相关法律制度中严格规定标准组织的职能权限。其一，明确标准组织成立专利评估小组的职责，通过设立专门的专利评估小组，对申请加入的专利进行整体评估。基于专利研发成本的不透明性，应当吸纳研究所的研发人员参与其中。引入Georgia-Pacific Factor黄金标准，综合分析专利研发的成本、标准必要专利的价值、标准必要专利对于技术标准的贡献率等因素，以确定专利许可费率的合理区间；其二，审查被纳入技术标准的专利是否具有唯一性、有效性(处于专利有效期内)，以确定标准必要专利；其三，督促标准必要专利权人及时披露相关信息，定期对标准必要专利进行审查，以保证标准必要专利的正当性；其四，建立标准必要专利权人违反知识产权许可政策的法律责任机制。国家进步需要技术创新，但不能因担心许可政策过严导致专利权人的创新受挫而不对其行为加以任何约束。

另一方面，有必要在相关法律中严格设置标准组织的法律责任。其一，标准组织应当对其自身管理行为承担责任。专利成为技术标准的前提是专利权人必须签署FRAND协议以及履行公平合理无歧视的许可义务，否则标准组织有权拒绝将该专利纳入技术标准之中。标准组织接受专利权人的申请，批准其加入标准，标准组织因此对标准必要专利负有监督审查的职责，有权监管标准必要专利权人的行为。当许可发生争议或纠纷时，标准组织应当有权力、有义务去解决纠纷。其二，标准组织应当对其批准加入的标准必要专利权人行为负有连带责任。一旦标准必要专利权人违反FRAND协议，对标准实施者或者潜在实施者收取不合理的歧视性许可费，标准组织应当与标准必要专利权人承担连带责任。但标准组织可以举证证明其已履行善良诚实管理与督促义务而得到豁免。此外，还有必要赋予标准实施者救济选择权，可以向专利权人提起侵权诉讼，也可以选择申请标准组织代为起诉。

(二)在《专利法》中增设FRAND具体规则

“华为诉IDC”之所以被称为中国标准第一案，最主要原因在于其首次援引FRAND协议直接判决标准必要专利许可费。由于FRAND协议的模糊不具体，各地法院对专利许可费率计算模式的考量因素均不一致，广东省高级人民法院援引FRAND协议直接判决许可费率的行为面临正当性与合法性拷问。事实上，《标准化法实施条例》的附则部分虽明确了军用标准化管理及工程建设标准化管理，但并没有明确专利标准化管理规定，这使得我国专利标准化工作的开展没有可遵循的基本规则，进一步加剧了专利标准化系统危机爆发的风险。因此，有必要及时修订1988年的《标准化法》，明确专利标准化工作由谁管理或者直接在《标准化法》中规定专利标准化管理的具体框架。同时有必要在《专利法》的“纠纷处理”一章中，明确引入与FRAND协议相关的法律规则，包括涵义、效力及公开机制的设计等内容。

实践中大量类似于IDC公司的非专利实施主体往往选择绕开FRAND协议的约束，通过大量收购专利，将标准必要专利与非标准必要专利进行捆绑销售，再实施一揽子许可等行为，进而从中获利。对此，有学者指出，FRAND承诺不应当仅仅具有约束标准必要专利权人的效力，该承诺的效力应当具有跟随标准必要专利自由转移的特性，从而约束其他被许可方的专利再转让行为，[14]也即FRAND协议的效力应当具有传递性。换言之，只要最初的专利权人申请加入标准时签署了FRAND协议，那么，不论该专利技术再许可转让多少次，被许可方都必须遵循该协议。当专利上升为标准必要专利，便自始具有强制性、公益性，应当在法律条文中明确规定FRAND协议对所有专利受让人都具有约束力。

在“华为诉IDC”一案的判决说理过程中，法院明确指出，华为公司与IDC均是欧洲电信标准化协会(European Telecommunications Standards Institute，ETSI)标准组织的成员，IDC在加入ETSI时，明确承诺要将其必要专利以公平、合理、无歧视的原则授权给标准组织的其他成员使用。具体判断标准必要专利权人给予标准实施者的许可费率是否符合公平、合理、无歧视原则，必须通过比较其给予其他实施者的费率来确定。有学者指出，标准必要专利信息披露的内容应当包括专利许可费率的披露。“符合FRAND原则使用费率交易合同的实现，必须要使标准必要专利实施者或潜在的实施者知晓标准必要专利使用费率等信息。”[15]专利权人曾经将该专利许可给了谁，许可费率是多少，是否附带不合理条件等情况，都必须可公开查询。就本案而言，华为公司是通过比较IDC给予其他公司的对价来判断其违反公平合理非歧视原则的。因此，还必须增加FRAND协议的透明性，建立FRAND协议公开机制以及相应的查询窗口，要求所有参与标准组织的专利权人及时公布所制定或实施的专利许可情况，同时由标准组织进行备案审查。此外，所有进入标准组织的专利许可进行再转让许可时，必须告知标准组织，明确打击诸如IDC公司的非专利实施主体的“专利劫持”行为。

(三)构建完整的专利标准化法律保障机制

“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。”[16]在专利标准化法律关系中存在标准组织、标准必要专利权人以及标准实施者三方主体，专利标准化必须兼顾各主体的利益需求，运用体系化思维寻求实现私权保障与公益维护的平衡机制。为保障技术创新，必须鼓励专利权人将专利申请纳入标准之中，进入之后还必须对其严加管理，并设置管理过程中出现问题的解决机制以及责任机制。此外，还应参照“安全港规则”设计豁免规则，制定税收优惠政策，实现宽严并济。因此，为回应专利标准化趋势的新要求，完善与标准相关的法律制度、构建完整的专利标准化法律保障机制便成为首当其冲的任务。

1.建立自愿申请与备案审查的准入机制

将专利纳入技术标准，目前国际通行做法是实施专利权人的自愿申请制，但由于标准组织缺乏专门的技术审查机制，缺乏专门程序、专门机构针对申请加入标准的专利是否属于标准必要或非标准必要专利进行备案审查，容易诱发标准必要专利权人的道德风险，加剧专利标准化的潜在风险。因此，对于标准的准入，标准组织应当建立自愿申请与备案审查相结合的机制。同时，标准组织应当与国家专利局之间建立共享数据库，将现有标准技术纳入专利检索范围，便于双方定期查询，避免专利与技术标准相冲突，以弥补专利审查的漏洞，进而确保标准必要专利的正当性，减少发生标准必要专利纠纷的风险。

2.设置开放的标准必要专利更新机制

技术标准应当具有科学性与先进性。标准组织必须定期审查技术标准，发掘新的技术方案，或者检查原有标准中的专利是否超过专利保护期，并及时清理过期专利，采纳新的技术方案，修改原有技术标准。因此，在专利标准化过程中，针对标准必要专利的认定，有必要建立一个动态开放的评估机制和更新机制。评价某项专利是否属于标准必要专利，标准组织应当最具有资格与权威；但实际问题是，专利申请与标准制定都不是短时间可以完成的，而是一个动态发展的过程。故此，需要标准必要专利权人与标准组织间的真诚合作，严格遵守FRAND协议，建立双向披露机制。

3.引入“安全港规则”与税收优惠政策

《专利法》第2条明确了“私权保护”和“激励创造”的双重立法宗旨。如果完全严格管制标准必要专利，忽略专利权人的利益，势必会挫伤其申请加入技术标准的积极性，很容易引起大企业或者优势企业集体抵制行业标准的实施，而另行制定事实标准，最终将阻碍知识产权强国战略的实施。统一的程序规则是行为规范的重要保证。[17]因此，在严格管理的同时，必须给予其必要的保障和激励。一方面是安全港规则的保障，此处的“安全港规则”不同于反垄断法意义上的安全港，而是专指专利许可费的合理区间；另一方面则是税收优惠政策的激励，目前各国普遍采用税收激励的举措来激励企业的专利研发与技术创新行为。专利组织应对企业的专利技术研发项目给予一定的税收优惠。“扶持战略性新兴产业发展，要以产业性优惠为导向，以项目优惠为主。同时，实行战略性新兴产业科技投资项目立项登记制度和科技成果的验收鉴定制度，以便监督管理。”[18]将税收优惠政策从区域性转向产业性，不能仅局限于结果，还需针对研发过程予以激励。

4.确立反垄断违法性分析框架

“目前我国自主创新能力不强，对外技术依赖度高，属于技术进口型国家，反垄断法对知识产权许可限制应采取严厉态度，对知识产权许可领域中部分对竞争损害较为严重的限制行为，应运用‘本身违法’进行分析。”[19]必须强调的是，涉及专利的标准实施中专利权人违反公平、合理、无歧视原则可能涉及不同的违法行为，其中涉及排除、限制竞争的行为需要依照反垄断法的制度框架去分析。“考察与知识产权相关的限制竞争需从界定相关市场、认定当事人关系、确定当事人市场份额、评估限制竞争条款等方面进行综合分析。”[20]根据反垄断法原理，在专利标准化过程中，相关市场的认定是分析标准必要专利权人实施的行为是否构成反竞争的前提。然而对标准必要专利的相关市场认定，需要结合标准专利技术和标准产品两个市场进行分析。同时，标准组织制定专利政策采用模糊性策略，导致如何认定标准必要专利权人具有市场支配地位成为一个法律难题。拥有标准必要专利不一定具有市场支配地位，从标准专利的不可替代性并不能推断出标准必要专利权人必然具有市场支配地位，关键在于其是否有滥用行为，需考察其主观意图以及行为后果，而非一概论之。因此，必须构建反垄断违法性合理分析框架，推进“合理法则”扩张适用，以应对专利标准化危机。

随着产业经济全球化、竞争法治化趋势的日益加强，专利标准化趋势势不可挡。通过分析中国标准专利第一案，专利标准化良性效应的发挥不容乐观，因此需要对专利标准化趋势抱持谨慎的辩证态度。应对专利标准化危机，已然成为知识产权反垄断领域悬而未决的典型难题之一。要规范并引导专利标准化，发挥其增进社会福利并促进技术创新的良性效应，那么，专利技术的保护与技术标准的推广、标准的开放透明性与专利作为知识产权所具有的自然垄断属性之间的矛盾与冲突便是一个绕不开的问题。“知识产权滥用正是作为私权利行使和公权力规制的交互场，反垄断法并不是解决知识产权滥用问题的唯一手段。”[21]目前，反垄断与专利立法并没有完全解决该类问题，标准组织在标准制定过程中并没有明确规制滥用标准必要专利权的行为，我国对于滥用标准必要专利的执法也还处于探索阶段，所幸的是，我国《知识产权反垄断执法指南》即将出台。必须明确，应对专利标准化危机最为关键的一点即要廓清专利标准化法律关系，构建完整的专利标准化法律保障机制。竞争生态环境的建设不能忽视对滥用知识产权排除、限制竞争行为的规制，应对专利标准化危机具有重要的现实意义。

[1] 田金涛，孙 琨.专利标准化浅析及企业对策的思考[J].知识产权，2015(8)：86-89.

[2] 季任天，陈乃新.专利标准化权利边界及其反垄断法规制[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2015，39(6)：85-88.

[3] 董新凯.标准必要专利持有人市场支配地位认定的考量因素[J].知识产权，2015(8)：63-68.

[4] 时建中，陈 鸣.技术标准化过程中的利益平衡：兼论新经济下知识产权法与反垄断法的互动[J].科技与法律，2008(5)：45-50.

[5] LEMLEY M，SHAPIRO C. A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Standard-Essential Patents[J]. Berkeley Technology Law Journal，2013. doi:10.2139/ssrn.2243026.

[6] 张永忠，王绎淩.标准必要专利诉讼的国际比较：诉讼类型与裁判经验[J].知识产权，2015(3)：84-91.

[7] CONTRERAS J L. A Brief History of FRAND：Analyzing Current Debates in Standard Setting and Antitrust Through a Historical Lens[J]. Social Science Electronic Publishing，2015，80(1)：39.

[8] CARRIER M A. A Roadmap to the Smartphone Patent Wars and FRAND Licensing[J].Social Science Electronic Publishing，2012，4：3.

[9] 程永顺，吴莉娟.“专利地痞”在中国的现状评述及对策研究[J].知识产权，2013(8)：3-13，2.

[10] 张 翀，龚艳萍.FRAND许可规则下标准化技术的治理研究[J].科学学研究，2011，29(7)：1007-1011.

[11] 叶若思，祝建军，陈文全.标准必要专利使用费纠纷中FRAND规则的司法适用：评华为公司诉美国IDC公司标准必要专利使用费纠纷案[J].电子知识产权，2013(4)：54-61.

[12] 李永强，黄 玲.论标准必要专利持有人与标准实施者关系的处理[J].中国发明与专利，2014(7)：61-65.

[13] 张红凤，杨 慧.规制经济学沿革的内在逻辑及发展方向[J].中国社会科学，2011(6)：56-66.

[14] ELHAUGE E. Treating RAND Commitments Neutrally[J]. Journal of Competition Law & Economics，2015，11(1)：1-22.

[15] 祝建军.标准必要专利使用费条款：保密抑或公开：华为诉IDC标准必要专利案引发的思考[J].知识产权，2015(5)：26-32.

[16] E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：115.

[17] 段艳华.论反垄断行政执法程序规则的立法完善[J].湖南工业大学学报(社会科学版)，2016，21(1)：57-62.

[18] 邓保生.促进战略性新兴产业发展的税收优惠政策分析与优化[J].税务研究，2011(5)：68-70.

[19] 郑鹏程，肖小梅.论我国反垄断法规制知识产权许可限制的基本立场：兼评《关于知识产权领域反垄断执法的指南》[J].河南社会科学，2013，21(3)：43-46.

[20] 王晓晔.滥用知识产权限制竞争的法律问题[J].中国社会科学，2007(4)：130-144，207.

[21] 俞风雷，沈宗阳.规制知识产权滥用的私法路径分析[J].知识产权，2015(4)：101-106.