代言的界定与“童星”的权益保护——评《中华人民共和国广告法》第三十八条

张 悦，徐 成

(1.华东政法大学 传播学院，上海 201600；2.鸡西市梨树区人民法院，黑龙江 鸡西 158100)

代言的界定与“童星”的权益保护
——评《中华人民共和国广告法》第三十八条

张 悦1，徐 成2

(1.华东政法大学 传播学院，上海 201600；2.鸡西市梨树区人民法院，黑龙江 鸡西 158100)

《中华人民共和国广告法》第三十八条禁止了未满十周岁的未成年人进行商业广告代言行为，广告表演并不在禁止之列。然而，现行广告法并未对广告代言与广告表演的概念进行明确的区分。同时，禁止“童星”代言能否保护“童星”的合法权益，也是值得商榷的。拟从理清代言人与广告表演者的区分入手，分析《广告法》第三十八条在保护“童星”权益方面存在的问题，比较英、美、日等国的相关规定，进而为我国“童星”权益保护提出合理化建议。

“童星”；权益；保护 ；《广告法》；代言

一、代言人与广告表演者

2015年《广告法》是继1995年《广告法》之后的首次修订，其中调整甚多。尤其新法第三十八条第二款有关禁止十周岁以下儿童进行广告代言的有关规定引起了社会的广泛关注。这是否代表了儿童形象今后将不能出现在广告中？我们应如何界定“广告表演”与“广告代言”这两个概念？笔者认为，目前学界存在的几种不同学说将带给我们一些启示与参考。

《广告法》第二条第五款所言“广告代言人”，是以其个人的名义或者个人形象对广告中的商品或者服务进行推荐表达，展示证明的自然人、法人或者组织，广告代言人并不包含广告主在内①。而广告表演只是对商品服务的艺术展现，并不是以表演者的名义进行推荐，表演者也不对商品和服务的真实性或者合法性负责。这是广告表演者与广告代言人的主要区别之一。

对于“广告代言”与“广告表演”的区别，当前主要存在两种划分标准：一即“形式说”，二即“知名度说”。其分别是以合同形式与童星知名度作为区分广告代言与广告表演含义的准则，然笔者对此有一个浅见，即“形式说”与“知名度说”都有其稍显片面的一面，在此，以广告主与广告代言人以及受众的真实意思表示为界定标准的“意思表示说”则显得更为客观。

首先，“形式说”主要以合同签订的内容或者形式来划分“广告代言人”与“广告表演者”的区别。这个观点认为广告主通常会与代言人签订一份较为长期的合同，而代言人的酬劳性质属于代言费，而不属于劳务费。笔者认为这种单以合同形式以及费用性质来区分二者的观点有些片面。因为在商业广告活动中，合同的实质应重于合同形式，我们通常更需要关注的是合同的实际履行情况。

其次，“知名度说”认为如果某人在广告中明确表明了自己的身份，那么他就属于商品或者服务的代言人；对于一些具有较大影响力的明星来说，尽管其并没有在广告中表明身份，但是受众可以准确地辨明其身份，那么他就可以被认定为广告代言人。笔者认为，“知名度说”也存在一定的不合理性。在这样的规则下，“童星”由于极易被认定为广告代言人而无法参加广告表演，而不具有相应知名度的儿童则可以参加广告表演，因为他不易被识别。这会导致一种身份上的差别对待，于理相悖。同时，“知名度说”还存在另一个弊端——概念过于抽象，我们难以准确裁量其边界，这在实践中会引起较大的争议。

有学者认为，广告参与者的“意思表示”是界定广告代言人与广告表演者身份的合理标准，而这里的“意思表示”与民法上的“意思表示”还有一定区别。从形式上讲，这种意思表示不仅要体现在广告合同中，还要充分考虑受众的感知。通过探究广告代言人与表演者参与广告活动的真实意思，分析其表达的内容，从普通广告受众的身份感知广告所传达的信息，来辨别代言人与表演者身份。它不仅包括代言人用直接的语言对广告产品进行推荐、证明，还包括使用肢体动作、表情甚至技术进行推荐，有时这样的表达可能对观众的影响更为深远。 然而不可否认的是，在实践中对于这种意思表示的认定也有一定的难度，需要公众站在中立立场，秉承公正客观的理念全方位考量，不妄下结论，克服倾向性。

二、第三十八条与保护“童星”②权益的龃龉

在《广告法》颁布之前，2014年的《中华人民共和国广告法(修订草案征求意见稿)》并未禁止未满十周岁儿童的广告代言行为，由于当时民法总则尚未颁布，《草案》第三十四条仍以十周岁为界区分了无民事行为能力人和限制行为能力人③，但并未限制未满十周岁的未成年人的代言行为，只是要求广告主征得监护人的同意。而《广告法》第三十八条禁止未成年人担任广告代言人的立法初衷，是出于对消费者权益的考虑还是对儿童权益的维护尚不明晰。对此，国家工商总局广告监督管理司司长张国华为我们进行了解答，他认为《广告法》的此项规定既是对广告的真实性予以立法上的保障，也是对儿童身心健康的一种保护。那么，第三十八条真的能够达到这样的立法初衷吗？允许不满十周岁儿童代言广告是否真的会与消费者权益产生冲突？

1.允许“童星”代言并不必然损害消费者的合法权益

支持第三十八条规定的人认为，不满十周岁的儿童难以辨认商品或者服务的品质，其本身无法真正分辨商品或服务的好坏，由于众所周知的“明星效应”，容易对消费者产生误导。同时，未满十周岁的未成年人对于因商品或服务的广告代言而产生的法律后果，其也缺少必要的判断能力。进而认为，如果其所代言的商品或服务存在损害消费者的情况，未满十周岁的未成年人也会因其不具有完全民事行为能力而免除或减轻责任。这一观点其实存在两方面的逻辑漏洞。其一，未满十周岁的未成年人并非对所有商品或服务的品质都缺少判断能力；其二，当无民事行为能力人或限制民事行为能力人发生侵权行为时，该行为的责任归属并不空白。

首先，未满十周岁的未成年人对部分类型商品或服务的品质具有一定的分辨能力。毋庸置疑，一般情况下，不同年龄的自然人对商品或服务存在不同的分辨能力，心智成熟的人对产品的好坏往往有更加理性的判断，但我们并不能因此彻底否认未满十周岁儿童对商品或服务品质的判断能力。况且，不同年龄段自然人对不同类型的商品或服务存在不同程度的体验，对不同类型的产品，其分辨能力也存在差别。例如，成年人在选择或向他人推荐乘用车时，可以从发动机型号、车控系统等方面来判断乘用车的品质，但却无法感受“纸尿裤”的舒适程度。成年人或许知道“摩易擦”(一种字迹可以被擦掉的中性笔)，却难以分辨哪种笔芯更适合小学生使用。感知来源于实践，一些产品的好坏往往需要在使用的过程中才能分辨，未满十周岁的未成年人对部分商品或服务也拥有自己的判断能力。

《广告法》第三十八条采用“一刀切”的方法禁止未满十周岁的未成年人代言一切商品或服务，缺少对商品或服务的类型化分析。不同商品或服务对于代言人分辨能力的要求其实是不同的，药品、农药、种子等由于其专业性和应用范围的特殊性，往往会对消费者的生产生活乃至生命健康产生重大影响，因此它对代言人的分辨、识别能力具有较高的要求；而服装、小饰品等商品的要求则相对低得多。其实，鉴于未满十周岁的未成年人具备一定的分辨能力，应当允许其代言部分在其生活中能够经常用到的商品，如儿童图书、儿童文具、不具有危险性的小玩具等。当然，其代言的应当是其真正使用过的商品或服务。

其次，未满十周岁的未成年人的代言行为如若侵犯了消费者权益，并不存在责任承担者缺位的现象。《广告法》对商业广告代言的规制是较为严格的，在虚假宣传致使消费者遭受损失时，代言人须对其所代言的产品承担连带责任，所以通常情形下，选择完全民事行为能力人作为广告代言人对于消费者权益的保护更为有益。但这并不代表无民事行为能力人代言广告会对广告产品侵权责任的承担产生瑕疵。我们在民法语境下进行审视，发现这一观点有据可凭。

民法通说认为，无民事行为能力人不具有民事责任能力，在其行为造成相应损害时，其侵权人或者监护人承担相应的民事赔偿责任。但是为避免监护人在承担责任时的负担过重，还应将无民事行为能力人的财产考虑在赔偿责任内，此时也是公平责任的一种体现。我们所提及的“责任能力”，就是“侵权行为能力”，是一个主体能够对其行为负责，为该侵权行为承担责任的能力，我国《侵权责任法》规定，由监护人承担被监护人所实施的侵权行为损害赔偿，且在被监护人的个人财产不足以赔偿全部损失时，由监护人承担补充责任④。一般而言，“童星”因广告代言而获得的报酬，能够为其可能存在的侵权行为提供“担保”。同时，监护人作为责任承担者，也对侵权行为承担最终的赔偿责任。

2.《广告法》第三十八条不合理地限制了“童星”的合法权益

我国《民法总则》中规定由无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理人为其实施民事法律行为⑤，《草案》也将未成年人的商业广告代言选择权赋予监护人，其实就是赋予监护人审查任务。即，要求监护人对未满十周岁的未成年人所要进行的民事法律行为及民事后果有充分的认识，而对未成年人则无此要求。无民事行为能力人是否能够准确理解广告代言行为的性质以及是否具备认识到代言行为后果的能力，并不构成其可以行为的必要条件。因而，广告代言行为是“童星”可为之民事行为，广告代言是“童星”拥有的当然的民事权利。《广告法》第三十八条实质上是对“童星”合法权益的不合理限制，忽视了民事法律关系中的法定代理人制度，也违背了民法自由、平等之精神。

“限制”与“隔离”都不是保护“童星”权益的合理路径，片面地禁止“童星”的广告代言行为，不仅仅不能实现所谓的健康成长，反而损害了“童星”的合法权益。以禁止“童星”从事合理的商业广告代言，来摆脱民事责任承担之困境；以禁止“童星”获得代言报酬，来进行所谓的保护。其实，对于“童星”权益的保护，更应当站在“童星”的立场和角度上，根据“童星”的现实情况，如身体状态、心智发育状况、受教育水平以及成长路径等，制定合理的权益保护之策。

三、国外“童星”权益保护的相关规定

一些国家由于其文艺影视行业起步较早，“童星”形象经常出现在大荧幕中，因此其在“童星”权益保护方面的法律规范也较为全面和完善。比如，美国出台了相应的专项法律规范，对儿童从事广告代言、文艺表演等工作进行分类保护。在日本《劳动基准法》中也有关于童星权益保护的相关条款，为我国完善相关童星权益保护规范提供了一定的参考。

美国法律对于童星劳动权益问题采取的是一种全面保护的态度。比较具有代表性的是纽约州2013年新《劳工法》和加利福尼亚州《劳工法》。纽约州2013年新《劳工法》第一百八十六条3.1规定，未成年人监护人只能在取得该州儿童委员会颁发的许可证后，才能独自决定是否为被监护人订立商业娱乐合同，它包括表演、广告、儿童模特等合同。而加利福尼亚州的《劳工法》则要求，禁止童星在未取得相关许可的情况下与广告主签订广告合同。对此，纽约州并不禁止“童星”从事广告活动，但是对从事文艺活动的“童星”年龄进行了规定——禁止未满十五天的婴儿从事广告表演、代言、模特等活动；十五天以上六个月以下的婴儿，在从事广告活动期间，必须有医护人员进行全程陪护。与此同时，美国各州对“童星”从事文艺活动的劳动强度和劳动时间进行了严格的规定。

美国法律不仅对童星的人身权益进行保护，同时也对童星的财产权益保护进行了细致的规定。如著名的1939年加州《未成年表演者法》，该法案最初只以未成年演员作为立法对象，经过多次修订后，逐渐扩展到未成年广告代言人、模特等从事文艺工作的未成年主体。2004年，该法案再次修订，对未成年从事文艺活动所得收益的财产权归属事宜进行了规定——即使合同订立的主体是未成年人监护人，其从事表演、代言、模特活动所得的财产收益依旧为该未成年人所有。这一规定保障了未成年人的财产权，极大地避免了其被监护人侵犯财产的可能性。该法案同时规定，监护人若要申请获得州主管部门的工作许可，那么他必须为未成年人事先设立一个信托账户，这是基础条件之一。为了避免雇主事后违约拖欠报酬或者监护人侵犯未成年人财产权的情况发生，法案规定在合同生效后十五天内，雇主必须给付未成年人15%的报酬，存于未成年人的信托账户当中。这充分地保障了未成年人对其报酬的所有权。美国许多其他州，如路易斯安那州、纽约州、新墨西哥州也有此类规定。

相较于美国，日本将“童星”纳入未成年劳动者，将“童星”的权益保护在《劳动基准法》中进行了规定，并未对此进行单独立法。法学界认为，“童星”从某种意义上来说也是一种“童工”，所以其取得报酬以及参与工作时间的标准与童工的工作标准相同。日本法律规定，童工一天最多工作7个小时，一周不得超过40个小时，采取整体计时的方式，并不严格区分劳动时间与学习时间。若需从事夜间的工作，则必须事先取得许可。同时，日本《劳动基准法》规定未成年人的工作报酬不得由监护人带领，此项规定相较于美国更为严格，保障了未成年人独立领取报酬的权利。

四、我国“童星”权益保护的制度构想

目前而言，我国《劳动法》与国务院《禁止使用童工规定》并未禁止文艺、体育单位招录未成年人，只是尚未对此进行详细的规定。可以说，我国对“童星”权益的制度保护已经远远落后于美国和日本，更落后于本国“童星”产业的发展现状，而《广告法》“一刀切”的全面禁止模式不仅是对“童星”合法权益的侵害，更是对其演艺事业的不合理限制。对比美国和日本的相关立法，我国应当摈弃“一刀切”的制度模式，从人身权益和财产权益两个方面对“童星”的权益进行全面的保护。

对于人身权益保护方面，应当根据“童星”的身体状况、教育需求、心智成长等多方面，在工作时间、工作性质、工作方式和工作环境四个方面进行详细规定。在工作时间方面，应当兼顾“童星”的身体状况和教育需求，在保证“童星”能够获得其年龄阶段应有的休息时间以及必要的受教育时间外，才能从事演艺活动。对此，日本规定“童星”每周及每天最长工作时间的立法方式，也许会对我们有所启发。同时，应当对“童星”的受教育状况进行整体评估，时间以半年一次为宜，对于受教育情况不达标的“童星”，禁止其在下一个半年的演艺活动。在工作性质和工作方式方面，应当建立“事前审核、事后监管”的制度模式。具而言之，应当对各演艺工作的性质和方式进行评估，形成不适合“童星”从事的演艺工作的负面清单，如需要长期吊威亚等。同时，应当对各演艺公司及拍摄片场进行抽查，发现“童星”从事被禁止的演艺工作，应当及时制止，并对相关责任人进行处罚。在工作环境方面，应当对“童星”进行更加严格的保护，禁止“童星”于存在污染的环境或极端天气下进行工作。

对于“童星”财产权益的保护，比较美日两国的规定，美国《未成年表演者法》关于设立信托账户的做法具有较强的借鉴意义，我国也可以为“童星”设立相应的信托基金，在演艺或代言合约签订初期，要求演艺公司等雇主先行将部分劳动报酬转入信托基金中，“童星”成年后，可获得所有的本金和收益。

注释

①参见《中华人民共和国广告法》第二条第五款，本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

②本文中的“童星”，皆指未满十周岁的未成年人。

③《广告法》颁布时，民法总则尚未制定，民事法律关系中仍以十周岁作为区分无行为能力人和限制行为能力人之界限。笔者认为，《广告法》第三十八条的立法本意应为禁止无行为能力人进行广告代言。

④参见《侵权责任法》第三十二条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

⑤参见《民法总则》第十九条，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。第二十条，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

[1]杨桥.如何界定广告代言与表演[N].中国工商报，2016-07-12(007).

[2]黄仕琼.禁止“童星”代言广告值得肯定[N].南昌日报，2014-12-25(5).

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[7]孙遥.“童星”现象怪圈及立法保护路径——兼评新lt;广告法gt;第三十八条[J].当代青年研究，2016(1).

[8]United Kingdoms Department of Education. Child Performance Regulations: Performance Hours and Breaks[EB/OL].https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/322045/consultation_doc_final_19_June.pdf. Launch date: 23 June 2014.

[9]Katherine Sand.Chapter 9: Ways forward to Improve the Protection of Child Performers[C]. International Labor Organization, Symposium on Information Technologies in the Media amp; Entertainment, 2000(186):43-50.

ClassNo.:D923.8DocumentMark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

DefinitionofEndorsementandProtectionofRightsof"ChildStar"——CommentonArticle38oftheAdvertisementLawofPRC

Zhang Yue1, Xu Cheng2

(1.School of Communication, East China University of Political Science and Law，Shanghai 201600,China; 2.Jixi Lishu District People's Court, Jixi, Heilongjiang 158100,China)

Article 38 of the Advertisement Law of the People's Republic of China prohibits children under the age of 10 from advertising endorsement behavior, but advertising performance is not prohibited. However, the Advertisement Law does not make a clear distinction between the advertising endorsement and the advertising performance. At the same time, prohibiting "Child Star" endorsement can protect the children’s legitimate rights and interests is also debatable. This article clarifies the spokesperson and advertising performers and analyzes the rights and interests of the "Child Star". Through comparing the relevant provisions in the Britain, the United States and Japan, the paper put forward some suggestions for the protection of "Child Star" rights and interests.

Child Star; rights protection ; Advertisement Law of the People's Republic of China; endorsement

张悦，在读硕士，华东政法大学。研究方向：传媒法制。

徐成，一级法官，鸡西市梨树区人民法院。

2096-3874(2017)11-0111-05

D923.8

A