有限责任公司的治理逻辑

沈敏荣

(首都经济贸易大学 法学院，北京 100070)

有限责任公司的治理逻辑

沈敏荣

(首都经济贸易大学 法学院，北京100070)

有限责任公司作为不通向资本市场的经济合作方式，高度的意思自治是其基本特点。我国有限责任公司法所存在的行政管理性、选择性条款严重缺失、企业管理开放性不足等特点成为制约我国有限责任公司发展的制度性因素。随着我国社会主义市场经济法制的进一步推进，有限责任公司法的改革也势在必行，与有限责任公司法的封闭性相一致，进一步加强有限责任公司法的私法性、实现公司治理的契约化和公司管理的竞争性正是有限责任公司法需要实现的三个基本点，也是有限责任公司法要完成其使命需要具备的三个基本属性。

有限责任公司；公司治理；公司契约

随着中国《民法总则》的制定和通过，对于中国民商事关系的审视将会重新出现高潮。中国的民商事法律深受转轨社会的影响，体现着转轨社会的特点，尤其是我国国有经济和国有企业对中国民商事关系，尤其是经济法律关系的影响十分深刻，无论是《民法通则》，还是中国的《公司法》，都打上了转轨社会的深深烙印。但随着中国社会主义市场经济的确立和市场化改革的深化，中国民商事关系的独立性和自主性进一步加强，随着市场经济的不断深入，对于民商事关系的完整性和体系化的考察必将随着《民法总则》的制定和民法典的推进而进一步深入，在未来的数年间，中国的物权关系、契约关系、侵权关系和商事法人关系都将在市场化的视角下得到进一步地梳理，中国民商事法律的体系化和合理化也将迈出扎实的一步。在商事关系中，尤其是公司法人的治理中，有限责任公司治理的完善是市场经济主体法制完善一个非常重要的环节。随着2013年对公司法定资本制度改革的推动，公司法更注重经济效益的改革也渐显端倪。

有限责任公司作为一个封闭的，不与资本市场联通的公司结构，具有高度意思自治化的法人治理模式是其必然的特点。然而，我国立法将其与股份公司一样，采用同一类型的三权分立企业法人治理模式，该做法完全忽视了有限责任公司自有的特征和内在的规律。这与中国国有企业改革有很深的关系。中国国有企业改革的一般模式是从企业进行有限责任公司化，然后再进行股份化。大量国有企业有限责任公司的存在以及股份化的需要，都使得有限责任公司需要采取法定固化的模式，如采取公司股东会、董事会、监事会分立这样一种“三权分立”的国家政府治理的模式，既非采取一般商业公司“股东会与董事会”的二权分立模式，也非采取一般通用的有限责任公司的开放章程自治的模式，这深深地打上了国有企业改革和转轨经济的特点。但随着国有企业股份化改造的完成，公司法需要承担的转轨社会改造的任务业已完成，需要面对的是市场中大量的新生私人有限责任公司，这就需要正视有限责任公司自身的自治性与封闭性的特点，需要放松公司法对有限责任公司的束缚，发挥有限责任公司治理创新性上的优势，使得有限责任公司能够突破公司法的约束，发挥自身公司治理上灵活性和创新性的特点，使得商业合作能够更为有效，这是有限责任公司法需要考虑的首要目标。

一、公司法的普通化：公司治理的逻辑与重心

公司治理是现代经济合作中的核心概念，是经济社会中最为重要的法律关系之一。公司的核心是独立法人与有限责任[1]，英国公司法在1844与1855年将这两项基本原则私法化，作为社会成员的一项基本私权利确立下来，从而确立了现代商业社会的基础，使得近代市民社会的理论能够得以进一步发展与完善。

在公司法私法化成为普通公司法之前，由于独立法人与有限责任隐含着巨大的商业风险，即它有限的商业风险承担基础，使得独立法人与有限责任在17世纪以来一直被置于国家法律特许之下[2]。因此，在公司法私法化之前，可以讲是属于特许公司法。*在今天的公司法中，特殊部门、行业，还存在着需要特许的经济领域和公司，但那毕竟不是主流了。但是，政府特许公司无法解决如何判断经济信息的真实性问题。在当时的英国，正是由于这一原因，在制度层面上无法解决特许所产生的不真实、不平等和腐败问题[3]。因为经济法律的有效性是建立在相关经济信息的有效性基础之上，这也是1720年英国《泡沫法案》无法有效规制特许所带来的负面效果的原因。因此，在特许问题上，由于缺乏有效真实的信息，采取行政法的立法思路无法有效地解决问题。

亚当·斯密的《国富论》在1776年出版，提出了全新的自由市场经济的新思路，其核心就是在自由分工与交易的背景之下，可以有效地解决民族国家社会信息的真实性问题。这种真实信息不能通过政治社会来提供，因为民族国家不同于城邦国家，不能通过政治社会的直接民主，只能通过市场来提供，通过市场价格来提供社会的真实信息，从而在这一真实的信息之上构建整个近现代社会制度[4]。

在亚当·斯密思想的影响下，市场信息的真实性不但需要自由市场竞争，也需要竞争主体的意思自治，需要公司组织也能够发挥自由市场自由整合资源的作用，因此，公司法从特许走向普通化也就在所难免了[5]。市场是陌生人之间在追逐私利的交易过程中形成的一种经济互动，人与人之间日趋激烈的竞争会形成价格，价格反应市场真实的需求信息，承载了社会成员的比较优势，正是这种价格机制使得资源得到优化配置[6]。因此，公司的这种合作，是市场经济的一种合作，市场经济的真正活力在于保持市场价格的真实性，这种真实性是通过自由竞争来实现的。这种真实性的另一个基础是个体的意思自治，这在亚当·斯密的原子式自由市场经济条件下是通过政府退出市场来实现的，即守夜人式的国家[7]。而在人与人合作的商业社会中，公司法的普通化正是这种意思自治的体现。因为，如果市场经济中最重要的主体是采取政府特许的方式，那么，亚当·斯密的自由市场经济的两根支柱：价格和竞争主体就将无法成立。因此，亚当·斯密《国富论》的出版，以及自由市场经济的观念逐渐成为社会共识，以及1804年《法国民法典》的制定标志着近代市民社会的建立，公司法的普通化正是这一思路的延伸。

普通化之后的公司法使得行政权力不再成为控制公司的力量，公司的治理不再是政府或是强行性法律的调整对象，而重新交回到市场手中。因此，现代公司法是市场化力量的体现，也是市场契约自治的延伸。市场可以完成的应该交由市场，平等主体可以解决的问题就交由公司治理自治组织来完成。公司法需要调整的是市场完成不了，或是市场完成需要较高成本，而需要通过任意性法律来降低缔约成本，这与契约法需要完成的使命是一致的[8]。因此，公司治理这只看得见的手并不是政府之手，而是市场之手的延伸[9]。

公司是经济合作的一种方式，国家将经济结社权与有限责任的特权授予企业，使得企业能够将商业风险分散化，使得股东、债权人、经理人员都能够合理地分担一部分风险，从而使得商业能够迅速扩展，将原来对于个体而言风险过高的经济活动，通过这种风险分担的方式，使得大规模的商业活动能够顺利地开展起来。因此，公司法是一种赋权法，能够通过意思自治完成的工作都将交由当事方来解决，另一方面，公司法也是一种内部组织法，使得各部分的权力能够平衡，使得当事方能够在平等的地位之上行使意思自治，这是公司真正具有活力的地方，也是亚当·斯密的分工积累绝对比较优势的思想的延伸[10]。

公司法的普通化是在平等主体的前提下进行的，因此，保持合作方的地位平等，正是这一赋权性法律所需要完成的基本使命。公司法的结构就成为了体现公司各方利益主体的平等地位和意思自治必须要规定的条款，如股东大会的议事程序和表决程序就是公司法规定的一个重要方面，目的就是保证公司各方利益主体在公司这一合作平台上能够充分展现自身的意志，能够让自身的意志不被扭曲。在公司法中，开会程序和表决程序是公司法需要规定的重点。这种意思自治的前提是相关利益方的地位平等，如果地位不平等，就会出现这一意思融合机制无法保障当事人利益的局面。这时候，就需要有相应的弱者保护条款和强势方强制性的信息披露，在股份公司的情况下，公司对外发行股份，公司就会出现大股东和小股东*如果是公开发行的，还会存在一般的公众股股东，这些小股东的利益与大股东的利益诉求本身就不同，小股东只是为了公司的股息，而对公司的经营状况并不关心。因此，小股东参加公司股东大会对其而言成本过高，即使参加了对公司的经营信息也会不太关心，或是没有完全了解与掌握的能力。因此，公司的意思整合机制无法保障这些股东的利益，因此，就需要有特别的保障机制。这就是公司法非常重要的小股东保护机制，如派生诉讼或是直接利益损害诉讼等。；在有限责任公司，就是公司股东地位不平等、公司信息流通不充分，公司业务执行人违反忠诚义务等，需要法律提供规制。

二、公司治理的契约化：以意思自治为主的治理模式

有限责任公司的封闭性和自治性，使得法律对它的干预，如果不符合市场效率，就会归于无效。这在英国公司法普通化之后不久就显现出来。在著名的英国所罗门诉所罗门公司案中，所罗门独资拥有一家制靴企业，在企业有充分支付能力的情况下将该企业公司化，为了符合1862年英国公司法对公司股东人数不得少于7人的规定，他本人认购2万股，其妻子和5个成年子女均各认购1股，该公司全部由所罗门一家人持股，未再发行新股，系典型的封闭性公司。同时，在公司化过程中，原有公司的资本10000英镑作为受担保贷款，所罗门先生持有债权，以公司的资产作为担保。后来该公司资不抵债，所罗门向该自有公司起诉求偿，并主张其债券的优先权。公司的债权人主张所罗门先生是恶意逃避债务，而最后法院裁决所罗门的公司股东人数并不存在问题，所罗门的公司化并没有违反公司法，也没有蓄意逃避债务的故意[11]。这使得公司法对封闭公司股东人数的干预归于无效。

公司治理安排的基础是所有权与经营权的分离[12]，因此，公司的股东大会和董事会的权限划分不同，在各国有股东大会中心主义和董事会中心主义。但无论采取哪种方式，都是关注公司利益相关方的地位平衡，都是在两权分立的情形下产生的，其基本的思路是在所有权与经营权分离的情况下如何实现二者信任关系，即公司经营人员能够像经营自己的财产一样经营公司的财产，这就使得非封闭性的公众公司具有较强的规范密度，必须具有相当的公司审查和设立人责任，以及必须有固定的公司机关及职能(如德国法上的股东大会、董事会、监事会，英美法上的股东大会，董事会和独立董事)，在德国法上，还需要有股东大会并引入一名公证人员的情况下才能作出股东决议，股东追加出资义务或其他义务也被排除在外等等。这些对于采用公众公司这种形式的大型公司而言是合理的，而且负担较小，但对于小型的封闭性公司而言，这种规定就没有必要，且会形成多余的企业负担。正是基于这种考虑，1892年德国首创有限责任公司法。因此，从有限责任公司法的产生来看，其封闭性和自治性就是其立法的基础[13]。

有限责任公司的公司资本均源自于股东自筹，自然当事人的意思自治为其主要特点，成员间的地位平等、信息共享是有限责任公司治理的基本特点[14]，如股权的划分只限于股东之间，也就是股东之间有持股比例的确定，但是，对于其价值则在所不问。这种封闭性设计的原因就是有限责任公司的设计并不与资本市场，尤其是股票市场相联通，即有限责任公司不走向资本市场。而且，有限责任公司仅仅限于有限的人数，因此，有限责任公司不会出现一些类似于股份公司可能会出现的问题，比如小股东的保护问题，甚至所有权、经营权的分离都不明显，因为有限责任公司的治理结构是类似于熟人间的合作，与股份公司所具有的陌生人间的合作的思路肯定不同。因此，给予有限责任公司高度的自治性就属必然，其规则密度就要大大地低于股份有限公司。

因此，在有限责任公司法中，公司的章程占据了非常重要的地位。在大多数情况下，公司法都会肯定公司章程的优先效力，或是将公司事项完全交由公司章程来确定，如公司的治理结构、公司的资本与投票权、公司的董事权力、公司股东的议事规则等等。比如在德国的《有限责任公司法》中，对于有限责任公司的治理结构不作职能划分，完全由股东会全权负责，只规定公司可以交由业务执行人来管理，并未对公司的治理结构作专门规定。因此，股东会可以完全替代业务执行人，业务执行人完全听命于股东会。在有限责任公司中，公司法并未对公司的权力进行区分，只要不涉及禁止性、强行性的规定，公司股东就可以在最大范围内设计构建公司，具有很大的设计构建自由。公司法被看作一种标准合同文本，它提供了会被大多数企业成员所选择的条款，同时，在明示条款上也会作出一些让步，只要利益相关方之间谈判成本相当低，那么公司法就应当允许包含人们自愿谈判、协商的条款。“公司法是通过授权而非直接制定的，它的备用条款赋予管理者以极大的自由裁量权，并且为公司的实际签约提供便利。”[15]至于合同的修订，则是由彼此间相互影响，但又都以自身利益为本位的公司成员来行使的，而不是由政府管制部门来行使。

在公司的选择性条款中，就有两种典型性的条款，一种是选出条款(Opt-out Clause)，一种是选入条款(Opt-in Clause)。选出条款一般是公司必须规定事项，是一般公司的标准实践，如股东的投资与表决比例、股东会的议事和表决程序、董事的注意义务等，这些是公司治理必须要规定的事项，相当于合同当中的一般条款，如果公司对这些事项不进行规定，则默示适用公司法中的条款，但公司章程可以排除这些条款的适用。这些条款相当于合同法中的任意性条款，是为了促进合同自治，降低缔约成本。这些条款也称为默示条款(default clause)。默示条款的大量应用可以节省公司参与者签订合同时所要花费的成本。其中的众多条款，诸如投票规则以及形成法定人数的规定，是几乎所有人都愿意采用的规则。公司法以及既有司法裁决，可以免费为每一家公司提供这些条款，从而使每个公司都能够将精力集中用于公司特定的事项。而且即使他们考虑了他们认为有可能出现的各种情事，也仍然可能有所遗漏，因为各种复杂的情况会在未来日渐显现。公司法，尤其是由法院实施的信义原则，可以填补法律的这些空白和疏漏。而填补这些空白和疏漏的法律条款，属于如果人们能事先预见这些问题并且可以不费成本地进行交易而达成的。在这个意义上说，公司法补充了，但从未取代真实的谈判，它只是在未被排除的情况下才发挥作用[16]。

另一种是选入条款，一般是公司的最优治理模式，但是，对于不同规模的企业可能会有不同的要求，这些条款在公司法中规定，以供各类公司选择，如公司的董事人选的累积投票制度是为了保护小股东的利益，使其在董事会能够有利益代表，但是，作为一般的默示条款则显不足。

这两类条款虽然都是选择性条款，但是由于前者是公司需要明示做出排除适用，因此，它的适用性要强于后者，后者的适用需要章程明确规定，前者的不适用需要章程明确规定，因此，在章程通过而言，由于章程条款的通过需要股东的同意，而章程的修改一般需要股东三分之二的通过，因此，前者的适用的可能性要远远大于后者。

选择性条款的大量适用与公司法的契约化认识有很大的关系。根据公司的契约化认识，公司法很大意义上是一套契约规则，是示范契约文本，是任意性规范。公司的治理结构应当是契约性的，因为市场对其所做出的契约安排相当于投资者与公司的谈判。公司的契约论指出，公司作为当事各方自愿缔结的合约结构，只要不损害第三方的利益，那么，意识自治就是必然的选择。而有限责任公司正是这种契约论适用的突出表现。有限责任公司将大量的公司法事项放入于选择性条款之中，使得公司的强制性条款的密度要远远低于股份有限责任公司，这和有限责任公司的特点密切相关。

三、企业管理的市场化：有限公司治理的创新性

当将有限责任的行政管制束缚消除之后，有限责任公司的创新性就显现出来了。比如，它可以实现公司投票的自主、任意性安排，实现公司内部人对公司的绝对控制。现在股份有限公司在治理上的变动在很大程度上吸收了有限责任公司的创新性，比如公司内部人控制的契约安排、股份公司的多种股权结构等，都是在有限责任公司股权与投票权相分离的思路下展开的。在我国目前有限责任公司和股份有限公司均遵循同一法律原则和治理框架体系时，很多公司治理的创新尚不能实现，但是，在发达市场经济国家，这种创新性一开始就得到了有限责任公司法和封闭公司法律规则的承认。

究其实质，市场经济提供的是一种创造性活动[17]。在亚当·斯密的自由市场理论中，市场提供的分工与交易导致的是竞争，而竞争促进个体的比较优势，最终，市场产生个体的绝对比较优势，而企业正是这种创造性活动的产物[18]。依科斯的企业理论，企业是由于市场契约交易成本过高，需要通过企业科层结构来降低市场契约的交易成本。假如市场没有交易成本，企业的存在也就没有必要了。“个体在绝对自由而没有合谋人的情形下行动，应该是通过劳动的分工及资本的使用等来组织经济生活，这在今天已发展到广为人知的程度，能够唤起人们想象力的基本事实是生产团体和行政机构的内部组织。”[19]公司是为了克服市场契约交易成本过高而产生，利用市场价格机制是有成本的。通过价格机制组织生产最明显的成本就是所有发现相关价格的工作，市场上发生的每一笔交易及签约的费用也必须考虑在内。但是，当企业出现时，契约虽然不会被取消，但却大大减少了。一系列的契约被一个契约替代了。通过契约，生产要素为获得一定的报酬同意在一定限度内服从企业家的指挥。

契约的本质仅仅在于它限定了企业家的的权力范围，只有在限度的范围内，他才能指挥其他生产要素[20]。通过形成一个组织，并允许某个权威来支配资源，就能节约某些市场运行成本。企业家不得不在较低成本状态下行使他的职能，他可以以低于他所替代的市场交易的价格得到生产要素，因为如果他做不到这一点，就需要再回到公开市场[21]。“正常的经济体制自行运行。它的日常运行不在集中控制之下，它不需要中央的监查。就人类活动和人类需要的整个领域而言，供给根据需求而调整，生产根据消费而调整，这个过程是自动的、有弹性的和反应灵敏的。”[22]经济体制是由价格机制来协调的，经济体制自行运行，并不意味有没有私人计划。人们都在不同方案之间进行着预测和选择。如果要使经济体制有秩序的话，这就是不可或缺的[23]。在企业之内，市场交易被取消，伴随着复杂的市场结构被企业家所替代，企业家指挥生产。在各种协调生产的替代方法中选择、择优，最后形成适宜自身的最优方案[24]。

同时，企业的组织也是有成本的。企业的引入是由于市场运行成本的存在，但当企业运行时，企业内部组织也存在着管理成本。因此，企业的生存、发展和扩大存在着这样一个个平衡点，即在企业内部组织交易的边际成本小于或等于在公开市场上完成这笔交易所需的边际成本，或者等于由另一个企业家来组织这笔交易的成本，这时候企业的存在、发展与扩大才具有价值[25]。因此，企业比较优势的实现是在企业降低组织内部管理成本的基础上实现的，这种降低企业内部管理成本的过程就是一个创新的过程，需要关注股东之间的合作成本、监督成本、企业经理人员的代理成本，以及公司运营成本等。因此，对于企业而言，在其他条件相同时，组织成本越少、管理错误的可能性越小，企业的比较优势就越大，企业的竞争优势越强。同时，通过扩大企业规模，导致生产要素的供给价格下降，进一步加强企业的比较优势。在经济体制中，凡是资源导向不直接依赖于价格机制的所有领域，都能被合并到一个企业中去[26]。对于不同规模的企业而言，除了生产要素的供给价格千差万别外，随着被组织的交易空间分布、交易的差异性和相关价格变化的可能性增加，组织成本和失误带来的亏损也会增加。由此，能够使生产要素结合得更紧和分布空间更小的创新，将导致企业规模的扩大，如能够降低空间组织成本的电话和电报的技术变革将导致企业的规模扩大，一切有助于提高管理技术的变革都将导致企业规模的扩大[27]。这种管理技术的变革是建立在企业组织自主与自由的基础之上的。在人们交易的讨价还价过程中，公司法准则和司法判决能够提供填补某些空白，或成为制定后备条款的向导。这些实际的谈判同样给其他企业提供了示范[28]。公司法所要解决并提供的是这样一种规定，即这种规定如果得到统一适用的话，就会从整体上使公司所作努力的价值得到最大化实现，法律只不过是对各种合同进行完善而已。公司法在这里所起的作用，就是提供一个普遍适用的基本性条款，这些条款只能由合同来加以变更。这个基本性条款或由合同明示采纳，或由成功的企业有效运作作出示范[29]。

四、有限责任公司法的改革：从行政管理法向私法契约化的转化

正是基于有限责任公司在市场中的属性与功能，在我国市场化改革日益深化，以市场价格来集中反应社会成员需求的真实性要求越来越高，市场交易的独立性和市场主体自由意志的要求也越来越强烈*自2015年之后，我国提出了“供给侧结构性改革”，注重以中长期的高质量制度供给统领全局的创新模式，在优化供给侧环境机制中，强调以高效的制度供给和开放的市场空间，激发微观主体创新、创业、创造的潜能，构建、塑造和强化我国经济长期稳定发展的新动力。供给侧改革绝非简单地从需求管理转向供给管理，本质是从政府主导和管理经济彻底转向市场主导和调节的经济。要实施供给侧改革，各级政府就必须进一步简政放权，不该设置的政府机构必须坚决撤销，该还给市场和企业的权力必须坚决还给市场和企业，该取消的各种管制必须立刻取消。还要建立一个真正的内在制度或机制，防止政府重新收回权力或蓄意制造新的权力。供给革命的主角不是政府和官员，而是企业和企业家。，作为市场经济最为重要的主体,公司法规定的市场化要求也越来越显示出其重要性。因此，有限责任公司法的改革必然体现出下述三个方面的要求，即实现有限责任公司的普通化、公司治理的契约化、企业管理的市场化要求。

(一) 实现有限责任公司的普通化

正如合同法从经济合同法向统一合同法的转化一样，我国的有限责任公司法也面临着适应市场化的改革。从现有的《公司法》而言，尽管我国的公司法采取普通公司法的形式，对各类公司进行合并立法，但是，由于国有企业的改革尚在进行中，公司法具有较为强烈的行政管理法的色彩，这从2005年我国《公司法》(2014年修订)的结构可能看出来，该法法律责任的规定共18条(第198条到215条)，除了最后两条是关于公司优先承担民事责任和相关人员刑事责任的规定外，其余16条均是赋予公司登记机关、政府财政部门、有关主管部门行政处罚的权力。这就可以看出，这是一部具有浓厚政府监管色彩的法律(Regulation Act)，而未充分体现私法契约化的特点，尤其是在任意性、选择性规则的提供上严重不足，未能真正实现帮助公司减少运行中交易成本的目的。同时，对于行政主管机关的任意执法、过度执法、选择性执法又缺乏必要、充分地制约，使得行政监管权成为经济管理中恣意的权力，严重扭曲了市场有效信息的形成，从而违背了设立市场经济的根本宗旨。

其实，用行政的方法来约束市场行为的无效性在近代公司法制定之初就显现出来。*政府权力是一种垄断权力，其在市场中的存在必然需要设置严格的约束。这种约束正是现代经济行政法的基本要求：第一是政府行权必须要有必要、有限、明确要求，即政府行权必须要有明确法律依据，任何模糊、灰色或未规定的地方均不属于政府，而属于人民。第二，政府规制权力必须受现代民主程序的制约。因为，政府权力毕竟是一种垄断权，一个国家不可能有两个政府，否则就属于战争状态了。而这种垄断权具有天然的扩张性，其影响力扩及到法定权力之外是必然的，因此，政府在行权时必须有民众的参与，通过民主程序来制约政府权力，比如听证会、民主监督等。第三，这种民主监督仍是在代议制之下，其约束的有效性仍是不足的，因此，将政府的权力放置在阳光下，“阳光是最好的防腐剂”。信息公开成为了政府行使权力的一个必要的要求。政务公开、信息公开成为现代行政法的基本要求。第四就是司法审查，政府的行权需要在司法机关的审查，使其能够严格遵循法律、法规的约束。这四项约束最为基础的是政府行权必须要在“必要性”的基础上，即市场不能发挥作用，或是没有更好的替代方法的条件下，唯有通过政府的管制干预才能达到最好的效果时才能采用。因为在代议制的条件下，政府无法保障其信息的真实性。由于市场经济行为具有灵活性，规避行政控制的方式多种多样，因此，行政单一性的弊病在公司法中就显露无遗。*给政府管制设置过多的权力，必然会产生寻租现象。在无法获得政府过度执法、任意执法、选择执法等有效信息的条件下，各类经济主体就会向相关的政府主管机关的相关人员行贿，以寻求宽松的执法环境，从而获得相对的竞争比较优势。而政府部门也会在众多的权力有选择最适宜自身利益的种类和执法方式。减少管制(Deregulation)是解决这一问题最有效的方法。比如英国公司法制定之初著名的所罗门诉所罗门公司案，其规避法律的意图十分明显，但是法律无法判定其违法。再比如我国2013年取消法定资本金的改革，也是顺应市场经济的规律。因为在企业行为中，尤其是封闭性公司中，转移公司资金的方式五花八门，与一般的商业交易难以截然区分，仅仅通过法定资本金的门槛管理就希望保持公司的信用在实践中其实难以实现。因此，市场的行为回归市场主体的契约化约束是一条必然的道路。而这种改革，必然是从实现有限责任公司的普通化、加强有限责任公司治理的契约化和实现企业管理的市场化三个方面推进。

(二)加强有限责任公司治理的契约化

其实，2005年公司法改革一个突出的特点是加强有限责任公司的自治性和自主性，如实现了公司投票权的自主安排，可以实现将投票权与股权的分离；实现了自主安排股东会议事程序和董事会的决策程序；可以依章程自主安排股份的继承权和优先购买权等等。这些都为实现有限责任公司的自治性和自主性打下扎实的基础。但毫无疑问，这种自治性与自主性并没有完全符合有限责任公司自身所拥有的封闭性的特点，需要继续推进。同时，这种自治性和自主性需要公司法选择性条款的支撑，而这一方面，正是我国现有公司法严重欠缺的，公司法中没有足够的选入性条款和选出性条款，使得有限责任公司在公司设立、设立人责任、公司治理结构、股东会议事和表决程序、董事会或代表董事的职责、公司经理人的信义义务等方面都欠缺相应的补充条款。

因此，作为封闭性的有限责任公司的控制，行政方法不但无效，而且会增加企业的运营成本，包括规避法律的成本、满足政府寻租的成本。而契约化控制则避免了这些问题，将问题还原为市场自身的控制，通过平等主体间的契约约束来控制当事人的行为，而在市场主体的平等性没有办法维持时，法律通过保护弱势一方，加强强势一方的信息披露，使得双方仍能够保持均衡性。公司的登记、信息披露等公司法中的强行性规定也都是在这一思路下展开的。

公司治理的私法化和契约化是市场经济的基本要求。从亚当·斯密起现代社会所建立的共识就是政治社会无法提供社会的真实信息，而经济社会通过价格机制却可以，因此，社会的基本结构应该是建立在真实的信息之上，围绕着经济竞争而进行社会制度的构建才具有合理性。公司法的普通化、公司治理的契约化都是在一个思路下展开。而公司治理的契约化就需要给公司利益相关方的意思自治提供足够的选择性条款，使得当事人能够在理性人的假设基础上进行充分地沟通、协商与谈判，从而形成明显的意思一致。没有这些规则的保障，当事人之间的意思自治就无法充分实现。因此，在这一点上，公司法的普通化就意味着选择性条款，而非强制性条款将会成为了公司法的主要构成部分。表现在公司法中，必然会出现以规范公司成立、公司章程、公司运行过程为主的规则体系。以德国1892年《有限责任公司法》为例，该法共分为五章，分别为公司的设立、公司与股东的法律关系、代表与管理、章程的修改、公司的解散与设立无效，其思路与《合同法》依合同的成立、生效、履行、违约、责任各个环节逐一展开，从而实现其辅助性条款的功能是一样的，而非我国目前采取的给行政机关赋权，监督管理公司的方法。

(三)实现企业管理的市场化

只有在公司能够私法化，同时，公司法提供的大量选择性条款使得公司利益相关方的意思自治能够实现，公司的活力才会充分地显现出来。公司所具有的合作优势通过企业管理的市场化得以实现。也只有在公司法普通化和公司治理契约化的基础上，公司管理的竞争性才会实现。而在我国的公司法中，对有限责任公司的管理实行强行性的结构控制，即必须要有股东会、董事会、监事会，而且，股东会与董事会有严格的权限划分，当然固化规定方便政府的监管和控制，但是，却增加了有限责任公司的运行成本。试想，在3-7人熟人股东的有限责任公司中，股东会与董事会的职权划分、监事会的设立有何意义？这种类似于合伙企业的有限责任公司中，对其治理形式上强行、固化的规定都会抑制企业在治理上的创新。

正如在亚里士多德《政治学》中所分析的城邦国家治理，问题的关键并不是在于政治制度的形式，而是在城邦社会中信息能否充分流通、公共利益能否得到充分体现，只要实现这两个基本点，君主制、贵族制、共和制都可以成为最优政体[30]。其实，熟人社会的治理都是遵循亚里士多德的这一结论。有限责任公司也归属于这一类治理，因此，从公司治理结构上来规范有限责任公司就属于错误地理解了这一市场主体的属性及其法律关系，在此之上的立法会严重地抑制设立有限责任公司的目的。

有限责任公司不通过资本市场，在相当程度上，是这种市场合作方式得不到社会公众的认同，或是公司股东希望保持自身的封闭性。这种封闭性使得社会难以获得其内部的有效信息，因此，公司法关注其结构设置就与这种封闭性相冲突，诱使有限责任公司提供虚假信息，使之违背市场经济的诚信基础。公司法的切入点只能是尊重有限责任公司封闭性这一基本特点，从加强股东间的地位平等、信息有效沟通这些方面来提升有限公司治理的有效性。因此，有限责任在治理上具有很大的自由空间，这也与封闭性相一致。正如在物权法中，正是物权的绝对性、周延性，使得所有权人对内具有支配物权的自由，对外只要不违反公序良俗，不侵犯他人权益即可。

在中国现有的公司法中，上述三个方面不同程度存在严重欠缺。随着中国国企改革的深化和公司股份化的完成，在有限责任公司层面上，实现上述三个方面公司和公司法转变的条件日益成熟。有限责任公司作为经济合作的一个主要渠道，其在数量和受欢迎程度上，要远远超过股份有限责任公司。有限责任公司法实现公司法的普通化和私法化、公司治理的契约化、公司管理的市场化都是非常现实和可以实现的，同时，有限责任公司作为新经济中重要经济主体形态也使得有限责任公司法的改革势在必行。

[1]Paul Davies,Introduction to Company Law(2nd Edition),Oxford University Press,2010.33.

[2]LE Talbot,Critical Company Law,Routledge-Cavendish,2008.15.

[3]James Taylor,Creating Capitalism:Joint-stock Enterprise in British Politics and Culture1800-1870,The Boydell Press,2006.118.

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责任编辑：王莉

TheGovernanceLogicofLimitedLiabilityCompany

ShenMinrong

(LawSchool,CapitalUniversityofEconomicsandBusiness，Beijing100070)

As a way of economic cooperation,the limited liability company has a high degree of autonomy as its basic characteristics.But the administrative maragement,the lack of seletivity and openness of enterprise management of limited liatility company law have become a constraint to the development of limited liability company.With the further development of our market economy system,the reform of limited liability company is imperative.The three basit attribctes are making the law more private,realizing the contract governance,and improving the competitivity.

limited liability company; corporate governance; corporate contract

2017-04-21

沈敏荣，男，首都经济贸易大学法学院教授，法学博士，研究方向:经济法律伦理、公司法、竞争法。

D913.991

：A

：2095-3275(2017)05-0110-08