外资并购安全审查制度的现状及问题反思

岳 鹰

(北京大学 法学院，北京 100871)

外资并购安全审查制度的现状及问题反思

岳 鹰

(北京大学 法学院，北京 100871)

要实现准入前负面清单开放政策，外资安全审查制度的建立是“宽开放，严监管”的重要组成部分。外资并购安全审查作为外资制度的重要内容，已被提上改革议程。文章主要从外资并购安全审查的内容以及概念诠释辨析，我国现行外资安全审查制度相关法律，以及对我国现存外资安全审查立法层级问题、主体身份明晰、申报主体的改进方面存在的问题进行反思，从而为我国外资法草案建立和完善提供助力。

外资并购；投资；国家安全；审查

随着中美投资协定谈判的进行，我国在国际社会与国内吸引外资需要的推动下意图接受准入前国民待遇与负面清单相结合的外资管理模式，并在此基础上首先开放上海等自贸区已先行先试。从2004年联想成功并购IBM之后，中国企业海外并购逐年递增，但在美国的并购屡次因为国家安全审查碰壁，如中海油收购优尼科、海尔收购美麦克、华为收购3com、2wire和3leaf，引发了国人对国家安全审查制度的关注，现行外资并购安全审查(以下简称“安审”)制度将在哪些方面“水土不服”？虽然有许多研究国家安全审查制度的文献，但中美国家安全审查制度的比较研究较多，如边城(2014)等，有些是从美国国家安全审查制度研究提出防止企业在美国碰壁的方法，如谢皓和杨文(2014)、黄志瑾(2013)等，但结合目前新政策进行安审研究的文章较少。笔者主要以我国现行2011年外资安全审查制度为蓝本进行研究，并部分结合上海自贸区外资规定做出分析。

一、我国外资并购安审的历史与现行制度概况

早期外国投资多采用创建投资方式，直到20世纪90年代初期源于香港中策投资公司一次性收购了101家国有企业，赢得巨额利润，之后接连发生的“北旅并购案”“江铃并购案”，敲醒了内地对并购的重视。经历了一系列改革，我国在2008年《反垄断法》生效，第一次通过法律的手段确定了“国家安全审查”，为配合《反垄断法》，还发布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，修改了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。2011年出台的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(以下简称《通知》)第一次为国家安全审查制度单独立法，确立了制度的总体框架和详细的程序事项，自此正式确立这一制度。现行有效的专门针对国家安全审查制度的文件和法律是《反垄断法》第31条、国务院规范性文件《通知》以及部门规范性文件《规定》。

国务院授权上海自贸区对自贸区经济单独立法，除了《反垄断法》，现存的国家安全审查制度由国务院部门一级来制定法律，这说明上海市政府有权结合新的经济形势制定国家安全审查制度的地方政府规章，从而有了为全国提供可复制可推广经验的可能。

二、安审制度法律层级和规制范围

中央一级现有安全审查制度调整对象是并购活动。值得注意的是，最主要的国家安全审查规定是通过国务院的一般规范性文件来制定的，类似实施细则的规定也仅仅是商务部的一个部门规范性文件。反垄断法的调整对象应当是垄断行为，而国家安全审查制度是针对的外资并购危及国家安全，而不论是否为垄断行为。二者是不包含也不排斥的关系，用单薄的《反垄断法》的一个条文来统领不尽合理。

另外，在外资准入制度方面，非负面清单《外商投资产业指导目录》及其附录部分担任着外资并购安全审查的职权。然而，随着日后准入制度的开放，采取负面清单的形式，负面清单之外的行业失去了各主管部门的事先监督，只由工商部门进行备案，这样一来，即使并购涉及重点安全部门，只要负面清单中未对其做出规定，就有可能成为漏网之鱼。由于负面清单只列出了现如今不能涉猎或者需提前审批的情况，其并不是一个开放的清单，初衷是鼓励开放投资，且负面清单在未来不排除有不断开放的可能。在外资准入中仅仅由负面清单来承担准入前国民待遇的豁口是否足够？这是有关外资政策的经济学问题。除了美国、澳大利亚和德国以外，许多国家的国家安全审查制度内外资兼采，如加拿大国家安全审查制度对外国投资创建投资和并购统一适用；印度对自动通道的禁入本质上是一种基于负面清单审查与国家安全制度混同的形式；俄罗斯列明哪些是外资进入的国家安全领域；法国和英国在各法律法规中确立国家安全审查，实质是不将其限定于并购领域；日本也将有可能涉及国家安全的所有直接投资都进行事前报告审批。

上海自贸区层面，《负面清单》中针对涉及国家安全的外国投资者的产业准入也做了禁止，但并未对其具体的审查措施和审查程序做出规定。笔者猜想上海自贸区层面立法者有意扩大国家安全审查的范围到设立阶段。新的《外国投资法》草案提高了外资安全审查的立法层级，并将审查范围扩大至设立阶段的立法改进，是对此瑕疵的重大改进。草案若日后实施，将在此方面推动外资立法更为完善。

三、安审制度审查对象界定

现行安审制度成立标志是《规定》出台，《通知》虽然规定了“外国投资者并购境内企业”的安全审查范围，但二者均没有对“外国投资者”和“境内企业”进行界定。《反垄断法》第31条中也没有关于“外商投资者”的定义。

(一)审查对象界定不明的风险

根据法的一致性，《规定》中援引的文件如果有“外商投资者”的定义，则可以适用于规定。《规定》中两次提到《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等三个文件。从三个被列出的文件来看，两个规定都将外国投资者的范围界定为境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，但仅限于“本规定所指”，而在与“外国投资者并购境内企业”有关的现行有效的中央规范性文件包括1个国务院文件(即通知)和3个部门文件中也未出现。由于“外国投资者”本身的含义不明，逻辑上也未推导出其范围，根据系统解释方法，法律中若有普遍适用的外国投资者定义，在无定义的制度规定中可以援引。经北大法宝搜索，在401篇出现“外国投资者”的中央法规和司法解释中均未给出明确定义。唯一一个模糊的规定是2000年10月31日修正的《中华人民共和国外资企业法》第一条中提到“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人(以下简称‘外国投资者’)在中国境内举办外资企业”。在这里的“外国投资者”指的是“外国的企业和其他经济组织或者个人”。从法条本身看不出概念的适用标准，在司法实践中，适用该条的上海市一中院案例“金军等与上海维克德钢材有限公司股权继承纠纷上诉案”，法院采用的是《公司法》中的“注册资本来源地原则”。

国家安全审查的目的是维护国家安全，承担的职责重大，如果留有法律漏洞，尤其是在今后有可能实行的负面清单制度下，将使国家措施缺乏合法性依据。笔者认为，根据这种立法性质，制度的管辖面必须宽泛，需要平衡的外资利益应当通过软性的、严谨的、便捷的程序设计来达到，而非放弃制度对于可能造成国家安全威胁交易的管辖。与此同时，对于不需要国家安全审查的交易主体，通过对外国投资者的界定来排除，以节约行政成本，方便申请人。有学者认为ICSID没有对“投资”做出定义是为了扩大管辖权范围，如果对“外国投资者”概念的立法初衷是为了扩大管辖，那么先前法律中的狭窄定义亦将阻碍这一初衷的实现。因此，根据其特殊性质，建议可以对国家安全审查制度单独制定对主体的适用范围，以求此制度范围不会受到其他法律的制约，更好地实现制度设计目的。

(二)“外国投资者”标准界定的国别经验

其他国家对“外国投资者”的标准并非都依照判定简单的注册地原则。美国对外国投资者的界定非常宽泛，实施细则中规定了管辖范围是外国人“合并收购或接管”的交易，外国人是指“任何自然人或实体”实体包括组织、由以上所列任何实体在特定地点或针对特定产品或服务所运营的资产；任何政府等等。

主体的范围是了解主体所做行为范围的前提。我国《通知》直接规定并购境内企业的审查范围却未规定“外国投资者”范围。相比较下，澳大利亚2013年2月28日发布的《1975年外国收购和监管法案》第26章规定对外国投资者就任何收购澳大利亚多数股份的强制申报义务，其中，外国投资者被定义为非澳大利亚籍自然人、一个或若干非澳公民拥有的公司、一个或若干非澳公民的信托资产托管人或被外国公司持有重要利益或累积重要利益的公司，下一条才规定了审查行为的范围。

(三)“境内企业”标准界定不明的风险

另外，我国外资安全审查制度对“境内企业”也缺乏明确的定义。加拿大投资法中给予参与交易的境内企业以非常宽泛的定义，只要该企业有一部分在加拿大运营、或有若干加拿大人被该企业雇佣、或运营企业的资产在加拿大，都被定义为境内企业，受到第6.1章国家安全审查制度的管制。根据《对外经济法》新修正案，被并购方是在德国领域内发生的所有并购，字面上类似于中国的“境内企业”，它以行为发生地为判定标准。俄罗斯针对国家安全规定了42类“战略性公司”，外资在进入这些公司时需要考虑国家安全审查。

仅依靠注册地标准范围在一定程度上偏离了制度的立法目的。由于不符合注册地标准，它将不受国家安全审查。又比如，若某一在外国注册并运营的企业,如果其最终为我国国民控制，很可能无法通过审查。虽然此制度暂时没有相关案例的记录，但在产业准入中就出现了令企业尴尬的局面，比如在瑞典沃尔沃公司事件中，即使吉利已经自豪地成功从海外全资收购的为瑞典民族认可的沃尔沃品牌，却不得不尴尬地自认外资身份，和吉利集团建立合资公司以化解准入危机。

在对外国投资者和境内企业的定义中，外资法草案也给出了相应的定义，草案日后的出台将是对我国投资法领域统一主体内容方面的一大突破。

四、安审制度申报主体的范围

如上文所说，我国没有明确的关于“国家安全”的定义，唯一可以判断的是法条中的列举。但根据《规定》第1条和第2条，申报用“外国投资者应向商务部提出并购安全审查申请”，在未申报情况下，地方商务主管部门暂停办理并购交易申请。这一规定存在两个问题：

其一，由于标准的判决取决于商务部，并购者并非能准确预料到该交易是否触犯国家安全，缺少预期，尤其是在对内地环境不熟悉的外商投资者评估国家并购环境，对于国家安全审查制度这样强势的制度下增加强制性申报，与自贸区政策和内地意图营造的软性环境不符。取消强制申报可能引发的担心是企业为节省时间精力规避申报，导致管控不到位。

正如上海自贸区意图实现的从行为监控到主体监控，从主动干预到被动监管的过渡，笔者建议对国家安全审查的申报建立在较完善的“对企业主体监控”下进行“自愿申报”的模式，比如模仿澳大利亚，规定特殊主体必须申报，比如外国政府及其相关机构的企业发起的并购必须申报等，以此来保证申报制度更为合宜。除了最需要监控的特殊主体申报被保证严格监控，其他企业也会担忧如若不及时申报，被动审查将导致已经或正在进行的交易被迫搁浅，造成沉没成本，企业为了自身利益考虑也会选择自动申报，如美国实行“自愿申报”和“机构通报”两种形式，机构有严密的监督管控体系，国内外均建议企业行为前自愿申报，以防重演华为和三一重工的损失。而印度对特定国家列入敏感名单的办法在一定程度上浪费了行政成本，不建议采纳，因为在这种制度下，即使是很小的交易，只要是危险国家和敏感国家都无法自动备案，必须经过审查程序。

其二，正如在“外国投资者”概念分析中提到的，《规定》中第二条，地方主管部门依照的三个规定是依照“外资三法”制定的规定，在自贸区暂停“外资三法”的情况下，涉及这三个文件对外资的特别审批都必须依照负面清单更改为备案模式，从而符合国民待遇原则，才能继续使用。因此在上海自贸区层面，此条追根溯源后发现缺乏合法性依据，无法适应负面清单的新政策。

五、结论

在新的准入前国民待遇与负面清单结合制的政策取向下，现行外资并购安审机制已经难以适应新形式的需要而亟待改革，通过细究并购在投资体系中的性质与地位，国家安全在外资并购领域中的体现，可以从根源上而非通过简单地借鉴他国体制而探寻制度中目前尚存的问题，从而有选择性地采纳他国模式，比如，外国投资者概念界定等。准入前国民待遇和负面清单形式带来了外资管制可能性漏洞，需要扩大现行安审范围来进行弥补，外国投资者的界定也需更加细化，而现行体制下安审审报主体的被动性也将为未来安审制度埋下隐患。新的外国投资法草案在这些方面的改进与坚持，将继续推进我国外资法律体制的完善。

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[责任编辑刘馨元]

StudyofChineseM&ANationalSecurityReviewanditsProblems

YUE Ying

( School of Law ，Peking University, Beijing 100871，China)

To achieve the open policy before access, the establishment of Foreign Security Review system is an important part of “wide open and strict supervision” policy. This article research the foreign mergers and acquisitions security review and its relevant concepts, and then study the development of China’s foreign security review system, and finally to explore the existing problems under the existing system and put forward the proposed suggestions briefly combined with references from foreign investment laws, those measures including legislation improvement, foreign investor concept clarity and the expansion of applicants for this Review.

merge and acquisition；investment；national security；review

2017-03-10

岳鹰，北京大学法学院博士研究生，研究方向：国际投资法。

D922.29

A

2095-0292(2017)03-0070-04