沿革与比较：刑事诉讼证明的基础考察

2017-02-23孔祥伟

哈尔滨师范大学社会科学学报 2017年3期

关键词：裁判证明证据

孔祥伟

(华东政法大学法律学院，上海 200042)

沿革与比较：刑事诉讼证明的基础考察

孔祥伟

(华东政法大学法律学院，上海 200042)

由于法律规制，诉讼认知的具体过程呈现出一般认识活动所不具有的特殊性。纵观证据法学思想的历史渊源，不难发现，由经验主义向理性主义的嬗变，由纯粹自由心证向证据裁判边界内自由心证的过渡，是其发展的基本脉络。在我国，关于诉讼认识过程的主观性与客观性争论以及关于刑事证明标准的客观真实说和法律真实说争论，长期以来未曾停歇。对于实践中纷繁复杂的个案样态，实务部门更应关注不同诉讼阶段实际证明程度的具体化问题。

诉讼认识；自由心证；证明标准；审判

一、刑事证明的哲学依据

(一)诉讼认识与一般认识活动的关系

司法证明的目的在于形成裁判者的主观认知，也即心证。这种认知，因其发源于一定的诉讼活动且受制于法定的诉讼程式，故可称之为“诉讼认识”。

诉讼认识与一般的认识活动诸如历史学认知、考古学认知之间存在一般与特殊、共性与个性的关系。具言之，所谓共性，在于诉讼认识和一般认识活动的客观凭借均为过往历史的材料或遗存，这些材料或遗存纳入法律范畴，即是“证据”；同时，无论是诉讼认识还是历史认知，其借助于历史材料所构筑、还原出的事实终究不是事实本身，而是通过认识活动产生的、并映射于思维中的主观映象，必然具有一定的主观性和模糊性，无法与曾经发生过的客观事实画上完全的等号。所谓个性，即诉讼认识独有的而一般认识活动不曾具有的哲学属性，这一性质集中体现为诉讼认识的法律特征。第一，诉讼认识具有严格的法律约束性。诉讼认识的手段、方式、主体、过程甚至地点均有严格的诉讼法律规制，任何突破法律规定的因素均有可能导致诉讼认识的结果归于无效。第二，认识结果的利害关系性。诉讼认识的结果通常表现为裁断的依据，这直接决定了司法裁判的内容与形式，进而决定了待认识事实有关个体的权利与义务分配。第三，诉讼认识的时限性。诉讼认识活动一般具有时间的限定性要求，也即认识必须在时限内完成，超期获得的认识不具有法律意义的效力，而对于未完成的认识事项，则应由认知者按一定的法则做出决断。第四，认识过程的多方参与性。刑事案件的司法证明贯穿审前阶段与审判阶段，是整个诉讼程序的核心议题。在刑事诉讼中，公、检、法、辩等四方通过一定的证明材料和证明机制必然会形成各自的诉讼认识，这些主观认知的结果既有可能同一，也有可能互斥。而对于一般的认识活动而言，多重设置认识主体的做法既不现实也不必要。第五，认识目标的侧重存在差异。虽然侦查、审查起诉直至审理裁判活动都必须围绕着诉讼认识而展开，但司法证明因其所处诉讼阶段的不同又有着各自不同的侧重：审前程序以侦查、检察人员构建自身对案件事实的认识为中心，故为一种典型的自向证明；庭审活动以控辩双方说服中立裁判者，使其构建对己有利的事实认识为中心，故为一种典型的他向证明。但一般的认识活动仅以探知客观历史真相为唯一目的，并不具有自向证明与他向说服这两种截然不同的阶段性划分。

(二)可知论与个体认识的有限性

根据对“思维能否正确反映存在”这一命题的不同回答，可将哲学思想划分为可知论与不可知论两大派别。可知论认为人的思维能够正确反映客观存在；不可知论则与之相反。马克思主义所拥有的彻底的实践属性决定了唯物认识论的基本观点是可知论。

正是基于唯物认识论的指导思想，我国长期以来将司法证明的目标确定为客观真实或事实真相。笔者发现，较高的标准设定若被错误地运用于司法实践，不仅无法产生立法者寄予厚望的积极效果，有时反而阻滞了司法效能的发挥。这正是可以从哲学角度予以反思之处。诚然，唯物认识论是关于包括诉讼认知在内的一切认识活动的科学理论，但我们应当注意到，唯物认识论具有多重含义：就宏观层面而言，人类整体的认识的确具有无限性和上升性；而从微观的角度来看，唯物认识论不仅承认客观信息材料在传递和保存过程中的衰减性，还承认人类个体主观思维与感知能力对输入信息的天生的扭曲作用。又因为生命周期的时空限制，人类每个个体的认识必不可免地具有局限性，在一定时空条件下的群体或个人所获知的认识必然是不完整且不准确的。按照可知论，公安司法人员通过合法、缜密的调查取证以及细致、谨慎的证据审查、认定，是有可能不断接近并最终达到事实真相的。但是，真理是有条件的。这些条件既包括无限拓展的时间维度，也包括一切可资利用的认识手段。如前所述，诉讼认识具有时限性，认识的手段又具有严格的法律约束性。在“时间紧缩的诉讼程序”[1](P85)中，每一起刑事个案的办理都要受到众多主客观因素和条件的制约，特别是在证据能力规则的强力规制下，任何突破法律约束的证据纵使具有极高的证明价值，也必须排除出诉讼认识的范畴。因此，办案人员通过司法证明只能获得相对正确的认识而非绝对正确的客观真理。笔者以为，只有正视并承认这一基本规律，才能真正符合实事求是理论路线的应有含义。

二、西方司法证明思想与自由心证理论

(一)西方司法证明思想发展脉络

文艺复兴之后，宗教的绝对影响力下降，人们更加关注人事和社会。在司法领域，这一时期，神示证明方法渐为绝迹，法定证明方法亦不断式微，在启蒙运动大潮的推波之下，自由心证方法应运而生。纵观西方司法证明思想的发展沿革，大致可分为如下四个阶段[2](P2)。

从1750年到1820年的七十年间，启蒙运动步入尾声，司法证明思想值此萌芽。1754年，吉尔伯特所著《证据法》一书出版。吉尔伯特在书中对证据的效力等级进行了划分。他认为言辞的证明效力大于实物，公权力文件的证明效力大于私人文件。他还率先提出了将数理逻辑引入司法证明的设想，虽然这一想法因当时数理科学水平的限制而未实现，但成为后世“新证据法学派”引入贝叶斯定理的先声[3]。

功利主义代表人边沁同时也是1821年到1890年间司法证明思想发展期的先驱。他从程序工具主义的角度出发指出，证据越多越好，为了查明纠纷的真相，应当去看一切可以看的东西，听一切可能了解争议情况的人的陈述。同时，他坚决反对书面证言，要求证人无论身份如何，均应出庭作证。

随着1891年到1960年司法证明思想鼎盛期的到来，理性主义成为主题。美国证据法学家塞耶深刻剖析了美国证据法规日益膨胀、适用混乱的状况，建议在结合考虑诉讼目的的基础上，区分民事诉讼和刑事诉讼的证明模式，由此推动了后世刑、民事证明标准的分立。另一位证据法学家威格摩尔则采用逻辑图示的方法来表现“证据—中间待证事实—最终待证事实”这一证明过程。在其基础上，英国证据法学家威廉·特文宁与美国证据法学家特伦斯·安德森又创制了图示法七步规程[4](P157-170)。

自20世纪下半叶以降，刑事证明的思潮呈现出“百花齐放”的态势。在全球面临剧烈的社会变革与法治转型的背景下，各流派从不同角度切入，尝试找寻未来证据法制的进路。譬如，达玛斯卡将两大法系证据制度的特征置于比较法的视野进行分析，得出了英美证据法的支柱正在逐渐崩塌的结论[1](P212)。伦伯特创立了“新证据法学派”，他引入概率论等数理统计的观点来对事实推理的或然性进行判断，企图将司法证明置于以数理分析为核心的自然科学式发展道路。20世纪90年代中期，彭宁顿与黑斯蒂创建了叙事理论，他们认为，对于证据的解释会影响证据的采信，而证据出示的先后顺序对陪审员的裁决亦有着重要的影响。

(二)自由心证理论评析

自由心证原则是在批判法定证据制度的基础上产生的。中世纪长期施行的法定证据制度扼杀了司法自由裁量的余地，将司法权力的运行严格限定在极为局促的空间内。到了18世纪末，随着生产力水平的提高、工业革命的兴起，西方社会的整体意识形态发生变动，体现在法学领域，便是自由心证原则的问世。

从沿革来看，自由心证虽然是西方两大法系通行的证据法准则，但有着不同的历史起点。大陆法中的自由心证原则发展较早，根据一些学者的考证，欧陆神示证据时代的神谕裁判是自由心证的早期雏形。“巫师在诉讼中须听取各方当事人意见,对各类证据进行细致审查,以去粗取精、去伪存真,并最终形成证据链条。这类似于现代自由心证制度中的‘裁判者通过直觉从证据裁量到责任伦理的过程’”[5]。但就自由心证的核心含义——证据的自由评价而言，自由心证无疑又是一种悠久的英美法系司法传统，缘自英国的陪审团制度。特文宁曾经说过：“在英美法系的历史上，事实认定者向来享有几近于完全的自由，可免受证据数量及证明力法律规则的约束。”[6]1792年，法国议会通过了《犯罪与刑罚法》，这是世界上第一部以成文法形式明确确立自由心证原则的法典。

可以说，自由心证原则及其相关制度的确立，是诉讼法制的巨大飞跃。但我们仍应看到，过分强调主观性，忽视思维活动的片面性与限制性，这是自由心证原则的固有缺陷。也正因为如此，多数现代法治国都将证据裁判原则与自由心证原则并列作为证据法律规范的两大基石。笔者以为，对待自由心证原则的科学态度应是辩证地吸收、批判地继承。当前，在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下，建立并完善我国的自由心证制度，既是落实“让审理者裁判，让裁判者负责”之司法责任制的必然要求，也是保证严格公正司法、提高司法公信力的题中应有之义。自由心证的本质并非绝对自由，单纯地引入自由心证必然不具有实践的指导意义。推动庭审实质化进程、实现证据价值自由裁判的基础应当是构建科学合理的证据规则体系。

三、我国学界关于诉讼认识与司法证明的若干观点及述评

(一)关于诉讼认识过程的观点述评

主流观点认为，诉讼认识的过程实质上是客观存在投射于裁判者之思维以形成主观映像的过程，因而，证据材料的根本属性是客观性，司法证明活动的本质是客观见之于主观、由客观入主观的过程。自20世纪80年代起，关于客观性是否为诉讼证据本质属性的争论渐渐萌发，特别是1996年的《刑事诉讼法》修改将七种法定证据种类加以完善规定之后，人们关于诉讼认识过程的探讨更趋激烈。

汤维建教授曾深刻分析了证据的主客观属性，并从唯物辩证法的高度在二者间划分了主次关系——“证据的主观性是不言而喻的，是必然的，证据的客观性处在矛盾的主要方面，是决定事物性质的方面，因而也是本质的方面”[7]。

卞建林教授则从实在法的角度论证了证据的主观性。他将1996年《刑事诉讼法》规定的七种法定证据种类统分为三大类：一是物证、书证、视听资料；二是证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；三是勘验、检查笔录和鉴定结论(2012年《刑事诉讼法》改称“鉴定意见”)。他指出，这三类证据中只有第一类证据属于完全的客观物质，具有不容争辩的客观性，而其他两类证据则很难将客观性视作其唯一属性[8](P6-7)。

笔者以为，如前所述，我国司法证明的主流思想长期以来将唯物认识论的可知论属性奉为圭臬，但有失之片面的问题：忽视了唯物认识论的多重哲学内涵。“片面强调可知论和反映论……忽略了认识主体在认识过程中的重要作用，进而陷入了机械唯物主义的泥潭……这种理论理解上的不周延和机械片面还直接导致了司法实践中的种种弊端，比如刑讯逼供”[9]。唯物认识论的可知论属性说明一切案件事实均是不以人的意志为转移的客观实在。认识客观实在的唯一途径是发挥主观能动性的实践活动，在司法的过程中，即体现为审前阶段的调查搜集证据、审判阶段的证据综合运用。就刑事案件而言，客观真相随着犯罪过程的终止或停顿而成为历史，唯有形成于案件发生之时的证据材料才是可资利用的认识工具。由证据材料构筑出的案件事实的本质应当是裁判者借助于客观材料(证据)所形成的关于待认识客体(待证事实)的主观映象。可见，包括取证、举证、质证、审查、判断证据和认定证据在内的一系列活动均无法绝对排除办案人员思维的主观性。由此一来，个体层面的认知因主观性而又具有了局限性，尤其在诉讼认识的过程中，认识主体只能是公安司法人员，而不能是人类整体。人们对于绝对真理的把握应是由表及里、由外及内的螺旋式上升、波浪式递进，司法过程显然不具备这种无期限、无约束的条件。综上，笔者认为，诉讼认识的过程应以绝对真理(客观真相)为目标或终点，但诉讼认识的客观效果必然是对有条件的相对的证据事实的认识。

(二)关于刑事证明标准的观点述评

结合我国《刑事诉讼法》及其相关司法解释的规定，可以认为我国的刑事证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”。在实践中，司法机关对于刑事证据的审查判断还要遵循另一个较为严格的要求——“证据印证要求”。长期以来，学界对于案件事实清楚、证据确实充分以及证据印证要求等法定的刑事证明程度争论巨大，这集中体现为“法律真实”说与“客观真实”说的论战。

持“客观真实”说者认为，公安司法机关进行诉讼的目的在于通过证据材料还原案件事实真相，进而做出司法裁判。“所谓客观真实，就是司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生过的事实完全符合”[10](P78)。

程序法制的不断发展促使实务界与学术界反思旧有的证据理论。“法律真实”说由此而生。所谓“法律真实”，是指“公、检、法机关在刑事诉讼证明的过程中，运用证据对案件事实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度”[11]。

众所周知，“客观真实”说一直居于我国证据法学的主流地位，它将事实真相视作诉讼认识可获知的对象，其理论依据为“思维可以正确反映存在”这一基本的唯物认识论原理，较为契合我国法学理论乃至整个社会科学理论的指导思想。党的十八届四中全会提出：“健全事实认定符合客观真相……的法律制度。”[12]这为长期存在的“法律真实”说与“客观真实”说论战画上了句号。根据中央的决策精神，刑事诉讼的事实认定必须围绕着探知案件客观真相而进行，并以客观事实为证明的唯一目标。笔者以为，“客观真实”说深刻地揭示了诉讼认识的本质规律，清晰地描绘了认识的能动作用与最终归宿。相比之下，“法律真实”说要求较低。在绝大多数司法案件中，只要具备了法律规定的详细要件和正当的司法程序，基本均可达到“法律真实”的程度。但实际上，我们知道，刑事法律具有较强的不周延性，任何一种立法技术皆无法针对每一类具体刑事案件都规定出详细的证明要件，即使有，也必然不能穷尽司法实践的所有情形。因而，将“客观真相”作为刑事证明的核心目标，这对于实现实体公正、提升司法公信力都有着十分重大的积极意义。

确立以“客观真相”为目标的证明标准虽然平息了长期以来的认识论争议，但并非一劳永逸之举。这是因为，司法实务更关注的是证明标准的具体适用效果。为此，谨防“客观真实”沦为虚置的司法理想主义就显得尤为必要。

根据《刑事诉讼法》的规定，我国侦查终结、审查起诉、有罪判决乃至提起自诉的标准均为“案件事实清楚，证据确实、充分”。不同诉讼阶段却高度统一的证明标准显然存在认识论上的矛盾——如果侦查阶段就已达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度，那么检察机关和人民法院是否还有必要对案件进行公诉和审理？审查起诉程序与审判程序是否流于形式呢？事实上，在审查起诉阶段或审判阶段都有可能发现前一阶段中存在的疑点，甚至会推翻之前的某些判断。诉讼认识的过程应是螺旋式的上升、波浪式的递进。随着案件办理的深入、诉讼阶段的推移，诉讼认识的总体趋势应该都是随之不断深化的。落实到具体个案来说，不同诉讼主体把握刑事证明标准的尺度必然存在或大或小的差异。所以笔者认为，在立法上，证明标准应当保持设置在一个较高的维度，但不同诉讼阶段所实际达到的证明程度必定呈现出阶梯式上升的状态。在刑事司法领域，刑事证明标准是指挥、引导侦查、检察和审判工作的标杆与旗帜，笔者认同刑事证明标准不可轻易降低或调整的政策精神，但我们更应关注不同诉讼阶段实际证明程度的具体化。

[1][美]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，等，译.北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]栗峥.司法证明的逻辑[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.

[3]Geoffrey Gilbert.Law of Evidence[M].New York：Garland pub.，1979.

[4][英]威廉·特文宁,[美]特伦斯·安德森.证据分析[M].张保生，等，译.北京：中国人民大学出版社,2012.

[5]施鹏鹏.神谕裁判与现代刑事诉讼[N].法制日报,2012-10-31(10).

[6]William Twining.Freedom of Proof and the Reform of Criminal Evidence[J].31 Isr. L. Rev.448(1997).

[7]何家弘.证据学论坛：第1卷[M].北京：中国检察出版社，2000.

[8]卞建林.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[9] 闵春雷，杨波，孙记.证据法学理论基础探究[J].吉林大学社会科学学报，2003(3).

[10] 巫宇.证据学[M].北京：群众出版社,1983.

[11] 樊崇义.客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准[J].中国法学,2000(1).

[12] 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N].人民日报,2014-10-29(1).