《刑法修正案(九)》风险刑法理论特点的体现

瞿春兰

(中南大学 刑法所，湖南 长沙 410012)



《刑法修正案(九)》风险刑法理论特点的体现

瞿春兰

(中南大学 刑法所，湖南 长沙 410012)

风险刑法作为一种激进的刑法理论，在学界讨论方兴未艾，刑事立法基于民众对社会安全的强烈需求，已经在具体规范、刑罚目的等方面贯彻了风险刑法理论的诸多主张，由此带来的自由与安全问题日益凸显，笔者通过对《刑法修正案(九)》的特点阐释、对于这些特点的思考，提出笔者对于风险刑法理论的看法。

一般预防；安全需求；保护前置

风险刑法理论是当下我国刑法学界研究的热点课题，该理论发端于乌尔里希·贝克笔下的“风险社会论”。该理论认为在“反思现代化”时代，潜在的风险和威胁一旦发生，对人类社会会产生毁灭性后果。原有的事后治理方式对于这些风险无能为力，只能加强事前预防以有效防控风险，抑制其向实质损害的发展。具体到刑法领域，“风险刑法理论”认为在当前充斥着无法有效预测且无法有效规避的社会风险时，传统《刑法》的事后处罚机制无法有效地对其进行应对，只能通过风险刑法的形式对风险行为进行规制，以达到事先预防的目的，将动用刑罚的界限提前，风险刑法提倡利用更多的设置抽象危险犯的形式来对社会上的种种犯罪问题进行规制，将行为无价值作为违法性根据，摒弃结果无价值论[1]。

风险刑法理论自2007年劳东燕教授发表的题为《公共政策与风险社会的刑法》的文章后，在我国刑法学术领域得到重大发展，许多学者认同该理论观点，主张革新传统刑法理论，在刑事立法上也日益体现该理论的重大影响。在没有对风险刑法理论进行基本了解之前，笔者也曾认为这是一种离经叛道、剑走偏锋的学说，过度向公众因为缺乏安全感导致的杯弓蛇影的焦虑妥协，在冒进的躁动与喧嚣中最终会回归到传统的以结果无价值论为立场，注重犯罪行为的法益侵害性，主张限制刑罚权的发动的自由刑法理论。但不可否认的是，我国当下的社会状况确实已经呈现出贝克笔下风险社会的诸多特征，环境污染、食品安全、恐怖袭击、灾难事故、官员腐败层出不穷，特别是发展速度日新月异、渗透到生活各个方面的网络技术，在带来便利的同时，也极易被犯罪分子利用以从事诈骗、教唆犯罪等行为。现代社会的风险如此让人应接不暇、猝不及防，民众的对此形成的焦虑前所未有，他们对于安全的需求日益迫切，而《刑法》作为几乎所有重大法益的最后保障者，特别是在我国这样一个有着根深蒂固的“刑乱国用重典”的社会治理传统，信奉“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不至，则重者无从至矣”(《商君书·说民》)的刑罚理念的国家，与风险刑法理论具有天然的亲近关系，民众相信甚至迷信刑法通过严厉的刑事制裁能够最大限度地带来秩序与安全。最终，这种对风险的焦虑、对安全的需求、对《刑法》的依赖凝结成强大的刑事政策上的压力，“驱使刑法体系向预防目的的方向一路狂奔”[2]，因此，风险刑法理论已经不是仅限于学术领域“狼来了”的理论之争，而是逐步渗透到现行刑事立法与司法实践中。笔者认为，当下仅仅批判风险刑法理论已经无异于掩耳盗铃，我们需要正视它对传统刑法理论与体系的冲击，寻求一条能够最大限度满足自由与安全的需求的路径。2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》(以下简称《修(九)》)体现了风险刑法的诸多特点，篇幅所限，笔者将通过对于《修(九)》的分析提出对于风险刑法理论的一些看法。

一、《修(九)》体现的风险刑法理论特点

(一)刑罚目的从注重报应到注重预防转变

传统刑法体系是以报应论为理论基础构建的，注重对于已然的犯罪后果的事后惩治，但是在公共生活高度风险化的后工业时代，这种刑法体系和刑罚观被认为“使得刑法的保护机能在犯罪和安全威胁面前消失殆尽”[3]。公众与执政者都要求刑法“在危险初露端倪时就能发现并通过预防措施加以遏制或去除，事后的制裁反而成为预防无效时才会动用的补充手段”[2]。这使得《刑法》逐渐从传统的以报应为核心兼顾预防的刑法体系逐渐向以预防特别是一般预防为重心的转变，因为只有刑罚对普通民众的威慑作用增强，才能最大限度地防止越轨行为与犯罪行为的发生，达到消弭风险的目的，所以对已然造成危害结果的犯罪人实施刑罚并不是刑法的目的本身，而只是实现社会安全的手段而已。

这种转变在《修(九)》中关于恐怖主义犯罪的修正体现得非常明显，具体有三种情形：一是预备行为实行化，虽然《刑法》第二十二条规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，表明我国对于犯罪预备行为也是予以刑法评价的，但是在司法实践中因为犯罪预备行为与日常生活行为往往难以区分，而且在没有对法益造成损害或具体危险时预备行为往往因为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，因此，实际上我国《刑法》是以处罚既遂为原则，处罚预备为例外的。新增的准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪。二是帮助行为正犯化。因为最终只有正犯的实行行为，才能对法益造成侵害和威胁，所以在《刑法》分则中一般较少直接对帮助行为的规定，而是由法官具体审查帮助行为造成的侵害后果和行为人的主观恶性、人身危险性，依据总则中关于从犯的规定对其判处刑罚，《修(九)》扩展了原资助恐怖活动罪的行为方式，将资助恐怖活动培训，帮助招募、运送人员的也作为犯罪处理，罪名也修改为帮助恐怖活动罪。三是抽象危险犯增多。“抽象危险犯与具体危险犯的区分应以实体性的危险程度为标准，前者只要实施了类型化的行为即视为存在危险并构成犯罪，后者还要求给具体的规范保护对象造成现实紧迫危险”[3]。强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪都是《修(九)》增加的抽象危险犯。这些本属例外规定的立法方式渐成常态，都是因为恐怖犯罪可能造成重大的危害后果，立法者预设这些原本距离恐怖犯罪很远的行为都具有发展为恐怖犯罪的重大危险，将其直接规定为犯罪并配置法定刑，不再适用《刑法》总则中关于从犯的从轻处罚规定。

(二)行政管制犯罪化倾向明显

在我国，行政法(特别是《治安管理处罚法》)与《刑法》具有非常密切的关系，虽然二者调整的社会关系高度重叠，

例如，盗窃行为，虽然受到这两个部门法的调整，但是它们之间质的差异性也是很明显的，只有社会危害性达到一定程度才可能具有刑事违法性，所以一般的小偷小摸行为是行政违法，达到刑法“数额较大、多次盗窃、入户盗窃、扒窃”的行为则构成刑事犯罪。可以说，行政法的上限与刑法的下限接合，联系紧密又泾渭分明，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。但是在危害行为后果严重、影响巨大的情况下，出现越来越多的将本来是行政违法的行为纳入刑法规制，作为犯罪行为予以打击，例如，学界对于《刑法修正案(八)》新增的危险驾驶罪就一直争议不断。在《修(九)》中最典型的是新增的第二百八十六条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪，该条对网络服务提供者课定信息网络安全管理义务，对被要求改正不改正的四项情形以犯罪论处。笔者认为，《修(九)》中新增的泄露不应公开的案件信息罪、扰乱国家机关工作秩序罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，代替考试罪都是本应当属于行政法调整的违法行为范畴。

二、《修(九)》所体现的风险刑法特征的思考

(一)严密刑事法网，加强犯罪预防的积极作用

改革开放初期，由于社会发展日新月异，而刑事立法的预见性有限，加之立法技术的粗疏，甚至“宜粗不宜细”的立法理念的放任，有很多具有严重社会危害性的行为并没有被纳入刑事立法，导致我国《刑法》一直面临“厉而不严”的质疑。所以先后出台的九个《刑法》修正案中，新增罪名都是主流方向，张明楷教授认为风险社会并非真实的社会状态，但不可否认的是，当今科技的日新月异、全球化的洪流滚滚已经使我们这个后发国家在尚未完全实现工业化之前提前面临许多后工业化时代的巨大风险，它们不可预估、难以控制，一旦发生则后果严重。《刑法》面临公众要求其将保护的触角前置，对于一些类型化的、虽然距离法益侵害或威胁距离尚远但很有可能发展为犯罪行为的预备行为、中立的帮助行为、对法益只具有抽象危险的行为直接规定为犯罪，例如，前文所述的在《修(九)》中新增与修改的一系列恐怖主义罪名。这种“一概以犯罪论处”与原本的例外处罚相比，打击范围和力度明显加大。

(二)激进的风险刑法理论与立法倾向存在的问题

1.虽然我国当下社会已初具“风险社会”的某些特征，但是“风险”是否已经严重到需要使《刑法》的防卫线全面前置的程度尚需研究。风险并非为工业社会所独有，它伴随人类社会的存续始终，近代特别是新世纪以来，民众对于风险的敏感既因为风险本身，另外也是因为在资讯的高度发达、人人都是自媒体的时代，所有发生的事件都得以迅速传播。所以在一定程度上并不是“风险”本身的增多，而是被感知到的风险增多，由此导致民众的焦虑增多，对安全的需求也随之增多。

2.法益概念稀薄化，《刑法》中超个人法益、精神法益增多，危害结果抽象化、主观化倾向增强。法益是传统刑法理论的核心，可以说无法益侵害则无犯罪行为，基于《刑法》谦抑性的要求，法益的“含金量”都是充足的。例如，故意杀人罪中人的生命法益，盗窃罪中人的财物，都是实实在在、看得见摸得着的，《刑法》中绝大部分犯罪所保护的也都是这样的法益。但是因为对秩序与安全的需求，法益内容不断膨胀、越来越宽泛，超个人法益、精神法益大为增加。与此对应的是危害结果趋向抽象化、主观化。典型如新增的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

3.处罚距离实际法益侵害或威胁相当遥远的未完成模式的犯罪成为常态，自由与安全如何兼顾。如前所述，《修(九)》中体现的预备行为正犯化、中立帮助行为实行化，增加抽象危险犯的倾向，这种立法例虽然在预防相应行为导向具有实质侵害行为方面发挥作用，但是也造成自由与安全(或秩序)之间的关系趋于紧张。有学者认为，在预备阶段甚至“前预备阶段” 所实施的预备行为、“前预备行为”已经构成对集体人权的侵犯，且充分具备犯罪的实质特征[4]。笔者认为这种观点是值得商榷的，只有对于法益具有紧迫侵害威胁的行为才是犯罪的着手，预备行为都因为与日常行为难以区分而在刑事司法中被认定为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，“前预备阶段”则更加无边无际。依此倾向发展，会导致《刑法》过度介入日常生活领域，国民行动自由萎缩的后果。我国的《刑法》对自由的保障尚未完善，而风险刑法为了社会防控的目的，通过以安全保障为核心规制风险，将自由保障置于第二位，如何能达到自由与安全的平衡？

4.行政违法犯罪化、执行问题立法化。如前文所述，《修(九)》中将一些原本属于行政法调整范围的行为纳入《刑法》打击，这其中一部分是技术进步带来的风险，如拒不履行信息网络安全管理义务罪，是由于网络技术的飞速发展，通过网络实施侵权或犯罪行为的情况层出不穷，但是在当下政府对网络秩序的维护和监管尚且难以到位的情况下，先将网络将网络安全监管的义务课定到网络服务提供者是否合适。而且网络风险毕竟是科技发展带来的衍生品，《刑法》对技术领域是否应当介入及介入的程度都存在疑问。如果对网络服务提供者的义务要求过多，是否会过分限制网络技术对于社会发展进步具有重大积极作用的发挥。

执行问题立法化，主要体现在对于特别严重的贪污罪增加终身监禁的规定，不得减刑、假释。这是终身监禁案件首次规定于我国《刑法》中，此前学界虽然有对现行刑法生刑过轻、死刑过重、生死两重天、无期徒刑在实际执行中有期化，中间缺乏过渡性的终身监禁的论争，但是对于终身监禁适用可能面临的问题、应当适用的范围尚未充分探讨。加上实践中因贪污被判入狱的官员往往运用其强大的活动能力、经济实力在刑罚执行中得到不当的宽宥，引发公众强烈不满与对司法公信力的质疑。因此，对贪污罪设置终身监禁也是立法者在限制对该罪判处死刑立即执行的改革方向与社会上汹涌澎湃的“国人皆曰可杀”民意的夹缝中艰难选择的结果。然而抛却贪污罪刑罚执行的轻纵，该罪的法定最高刑已是死刑，相对于国际社会公认的“死刑只保留于严重危害人身安全的暴力犯罪”的原则来说，刑罚配置已是重无可重。终身监禁具有不亚于死刑的痛苦，不能减刑、假释的终身监禁不具有任何引导犯罪人改恶迁善的能力及教育矫治效果，不符合刑罚轻缓化和目的刑论的理念，即使在美国也颇受非议。我国却在故意杀人、绑架、抢劫等恶性暴力犯罪中都还只是视情况限制减刑的情况下，单独对贪污罪这一手段平和的经济性犯罪增加终身监禁的规定，对于这种用立法的独断来解决执行漏洞的做法可能产生的危害不得不予以警惕。

三、对于风险刑法理论的看法

我国当下社会已呈现风险社会的端倪，存在各种技术的、人为的风险，它们对社会赖以生存的稳定秩序造成巨大威胁。民众要求《刑法》突破传统的事后处罚为原则、自由保障为核心的刑罚观念，对于这些风险有所作为。在民众对风险的极度焦虑、对于安全的极度需求之下，《刑法》不得不对自身做出一定调整，在学术界对风险刑法理论尚莫衷一是的情况下，历经修正的现行刑法已然显现出其目的从自由到预防的全面转向的特征。如前文所述，《刑法》对于法益保障的前置带来的一般预防作用的加强对严重恶性犯罪有“防患未然”的作用。但是风险刑法理论无疑是一剂治乱的猛药，其自身的副作用明显，它与中国传统的重刑思维具有天然的亲和性，两相叠加所可能产生的为求秩序过分限制民众自由的危险放大，面临社会治理过度刑法化的诘问。笔者认为，《刑法》在一定程度上回应社会对于安全保障的需要，将刑罚线适当前置是适应新情况、新风险下抗制犯罪的需要，但是药量不可过重、步伐不可过大，无论是传统刑法理论还是风险刑法理论，都需要明确秩序不能作为《刑法》的第一追求，“刑法王国的国王”依然应当是公正。

[1]焦虹凯.风险社会语境下刑法的理性应对[D].兰州：甘肃政法学院硕士学位论文，2016.

[2]劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论[J].中外法学,2014(1).

[3]刘健，安宏泽.恐怖主义犯罪与我国刑法的转型[J].湖南师范大学社会科学学报，2016(6).

[4]张克文.也论危险驾驶罪的基本问题——与冯军、张明楷两位教授商榷[J].当代法学,2014(1).

[责任编辑 刘馨元]

Views on Risk Criminal Law Theory in Perspective of Amendments to the Criminal Code (IX)

QU Chun-lan

(Criminal Institute,Central South University，Changsha 410012,China)

Discussions on Risk Criminal Law Theory in the academic field have never stopped. Upon the demands from the public to establish social security, many practices of this theory have been implemented in specifications and purposes of criminal law. However, through out the process, issues relating to freedom and security also show up. This article, by clarifying and discussing features of Amendments to the Criminal Code (IX), gives views on Risk Criminal Law Theory.

general prevention；security demand；pre-protection

2016-12-26

瞿春兰，中南大学刑法所硕士研究生，研究方向：刑法学。

D924

A

2095-0292(2017)01-0069-04