“一带一路”战略下涉外民事诉讼协议管辖制度的完善

撒兰泽良

摘 要：在“引进来”战略效果显著后，“一带一路”成为我国“走出去”战略的关键一步。对此，2015年最高人民法院颁布相关指导意见、建立司法研究中心，从司法角度为“一带一路”提供保障。而就目前协议管辖制度的立法而言，在管辖法院的明确性、实际联系原则的适用、管辖协议的排他性、不方便法院原则的适用等方面还存在一定的不足。因此，本文试图以“一带一路”为背景，探讨我国涉外民事诉讼协议管辖立法的完善。

关键词：一带一路；涉外民事诉讼；协议管辖；完善

一、“一带一路”与法律制度

《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》借用古代丝绸之路的历史符号，提出共建“一带一路”，实现沿线各国多元、自主、平衡、可持续的发展。建设“一带一路”战略需要稳定、开放、可行、科学的法律制度、法学研究保障。“一带一路”沿线有六十多个国家、四十多亿人口，贯穿亚欧非三洲。①沿线国家法律环境、制度差异较大，涉外案件处理复杂。

第一，从法系进行区分，沿线国家法律制度的差别性较大。大陆法系国家包括蒙古、印度尼西亚、泰国、柬埔寨等十六国。而英美法系国家包括新加坡、马来西亚、缅甸、塞浦路斯、印度、巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、马尔代夫、文莱等。伊斯兰法系国家包括伊朗、巴勒斯坦、也门、沙特阿拉伯、阿曼、阿联酋、卡塔尔、阿富汗。此外还存在混合法系国家，例如大陆法系和伊斯兰教法混合的国家，包括约旦、黎巴嫩等国家；罗马法和英美法系混合的国家，例如菲律宾等。从沿线国家所属的法系来看，各国之间的差异甚至冲突更加明显。

第二，各国加入的国际公约、国际组织大为不同。例如，哈萨克斯坦是《纽约公约》、《华盛顿公约》的缔约国，加入了《欧洲国际商事仲裁公约》。②而尼泊尔等国几乎不存在签署国际公约、加入国际组织的情形。

第三，各国对“一带一路”的态度不同。“一带一路”战略提出后，多数沿线国家予以了肯定和支持，但也存在一些暗自对抗的情况。

第四，沿线国家与中国签署的司法条约、协定多样。例如《中华人民共和国和阿尔及利亚民主人民共和国关于民事和商事司法协助的条约》、《中国和泰国民商事司法协助和仲裁合作的协定》，以及和保加利亚、匈牙利、阿联酋等签署的司法协助条约内容具有多样性。

此外，“一带一路”对于当今社会而言更多的是一种象征和平、友谊、交往和繁荣的抽象性文化符号，而非一种带有强烈具象的空间现象。③中国鼓励相关国家加强沟通，让更多国家和地区参与“一带一路”建设。④因此，“一带一路”战略涉及的法律问题将愈加多样。

对此，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发[2015]9号），提出依法行使司法管辖权，为中外市场主体提供及时、有效的司法救济；充分尊重“一带一路”建设中外市场主体协议选择司法管辖的权利，通过与沿线各国友好协商及深入开展司法工作，减少涉外司法管辖的国际冲突，妥善解决国际间平行诉讼的问题。此外，最高人民法院于2015年7月8日正式成立“一带一路”司法研究中心，旨在促进涉外司法理论研究水平，提升涉外审判工作能力，保障“一带一路”建设。⑤

二、涉外民事訴讼协议管辖立法

“一带一路”战略虽未提出建立区域性组织、制定相关区域性公约，但如何解决区域性贸易争端仍是需要解决的问题。对管辖问题的规定，特别是协议管辖的规定，对中国扩大司法影响力、切实解决“一带一路”沿线国家当事人纠纷具有重要作用。

目前，就涉外民事诉讼中的协议管辖立法而言，2012年《民事诉讼法》第四编对于民事诉讼协议管辖并未作出特别规定，因此适用国内民事诉讼法对协议管辖的规定。国内和涉外民事诉讼协议管辖的规定具有统一性，即在不违反级别管辖和专属管辖规定的前提下，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面形式选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。2015年《民事诉讼法司法解释》对协议管辖的外国法院进行了规定。涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。但不得违反中国关于专属管辖的规定。因此，就涉外民事案件而言，协议管辖选择的法院不论是人民法院还是外国法院，都应当与争议具有实际联系。根据司法解释的规定，管辖协议包括书面合同中的协议管辖条款和单独的法院选择协议；同时，司法解释对管辖不明的情形予以了明确；此外，规定当事人选择两个以上法院的，管辖协议并非无效，原告可选择起诉的法院。⑥

从以上规定不难看出，我国民事诉讼立法对涉外民事案件的协议管辖制度从四个方面进行了规定：第一，涉外案件范围；第二，排除协议管辖的情形；第三，管辖法院的选择范围；第四，管辖法院的约定数量。此外，《民事诉讼法司法解释》引入不方便法院原则，规定当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议时才有适用不方便法院原则的可能性。

三、涉外民事管辖协议存在的完善

1.协议选择管辖法院的明确性问题

根据目前民事诉讼立法，国内案件、涉外案件中，当事人选择管辖法院的，应当选择与争议具有实际联系的法院，且不能违反级别管辖和专属管辖的规定。对被选择法院的明确性要求严格，不但要求符合级别管辖、专属管辖的规定，甚至要求选择的法院还需要满足地域管辖的规定。因而，在国内的非涉外民事诉讼的当事人通过协议方式确定管辖法院的，其约定应当符合地域管辖、级别管辖、专属管辖的规定，且管辖法院应当具体、明确。但在涉外民事诉讼中，当事人约定管辖法院的最低明确程度为何时，管辖协议有效？

《布鲁塞尔条例I》允许在成员国法院之内，指定具体的某个法院管辖，或者指定由某个缔约国法院管辖。2005年《海牙选择法院协议公约》规定，当事人可以选择某一缔约国的一个或者两个以上特定的法院，也可以只在协议中选择某个国家的法院管辖。⑦就国家层面而言，日本通说认为管辖协议仅需特定由某国法院管辖即可。而德国通说则认为必须进一步确定由某国的特定法院管辖。⑧希腊法律规定，管辖协议不必提前明确管辖的外国具体法院，但需在协议中说明在争议发生时，应根据哪国的民事诉讼法来确定相关的管辖法院。⑨

综上，国际社会普遍认可的协议管辖中管辖法院的最低明确程度为由当事人约定由哪国法院管辖，而具体的管辖法院依据该被选择国家的国内法予以确定；同时允许当事人选择一个或两个以上特定法院管辖，赋予原告选择的权利。反观我国立法，当事人在涉外民事诉讼中采用协议管辖制度时，管辖协议内容受到严格约束。一方面，要求当事人知悉国内法对级别管辖、地域管辖的划分标准；另一方面，协议管辖确定的管辖法院若违反国内法对地域管辖、级别管辖的，就对管辖协议的效力予以否定。因此，涉外民事诉讼中应当允许当事人通过协议选择一个或两个以上中国特定法院，也可以只在协议中约定选择中国的法院、中国某一区划的法院管辖。在诉讼确实将发生时，依据国内法的管辖规定确定涉外民事诉讼的具体管辖法院。

2.实际联系原则的适用

实际联系原则要求协议约定的管辖法院应当与系争的事项存在某种内在或外在的联系。我国民事诉讼立法采纳了实际联系原则。就国内民事诉讼而言，首先要求当事人协议管辖应遵循实际联系原则；其次，当事人依据实际联系原则选择多个法院时，对管辖协议的效力予以认可。就涉外民事诉讼的管辖而言，也适用上述规定。此外，《民事诉讼法司法解释》第531条规定选择外国法院管辖也应遵循实际联系原则，当事人应当选择与案件具有实际联系的外国法院。可见我国涉外民事诉讼协议管辖的立法采纳了“实际联系原则”，涉外民事诉讼当事人应选择与案件具有实际联系的人民法院或者外国法院作为管辖法院。

对于实际联系原则是否作为协议管辖前提的问题上，各国态度不一。部分大陆法系国家通过要求管辖法院与争议事项之间存在实际联系以限制当事人的任意选择权，当然，这种实际联系的要求可能是紧密的，也可能是较为松散的。⑩2005年海牙《协议选择法院公约》对实际联系原则作了折中规定。首先，认可被选择的法院享有管辖权，不要求选择的法院与争议具有实际联系，该法院仅可在协议依据该国法律无效的情形下拒绝管辖；其次，一般情况下任何其他法院应拒绝行使管辖权；再次，缔约国可以声明如果该国与当事人或者争议事项除了被选择法院所在地外并无联系，其法院可以拒绝受理该争议。?从而，《协议选择法院公约》改变了传统的不具有实际联系和不方便情况下缔约国可对管辖协议不予承认的立场。?

“一带一路”战略下，海牙《协议选择法院公约》可成为我国完善涉外民事诉讼协议管辖制度的蓝本，并在借鉴的同时对其进行修正，即采用折中的“实际联系原则”。第一，涉外案件中，当事人选择管辖的人民法院时，不必强制选择具有实际联系的法院；第二，被选择的人民法院可以本法院与当事人或者争议事项除了被选择法院所在地外并无联系为理由，拒绝管辖该争议；第三，选择外国法院管辖的，民事诉讼立法不需要对是否应符合实际联系原则进行规定，而应当在判决的承认和执行部分规定将外国法院是否与案件具有实际联系作为承认和执行的前提条件，即中国法院仅承认和执行与案件具有实际联系的外国法院作出的判决。

3.管辖协议的排他性

我国涉外民事訴讼立法对管辖协议是否具有排他性，并未作出明确的规定。2010年“中安置业有限公司与招商银行等借款、担保合同纠纷案”中法院认为“当事人选择管辖的法院并非惟一，不应排斥其他有管辖权的法院对案件行使管辖权”。最高人民法院关于内地和香港间就协议管辖的安排?，规定书面管辖协议为当事人通过书面形式就具有唯一管辖权的法院进行的约定。由此，管辖协议是否具有排他性，我国立法和司法并没有确立明确的立场。不过《中国国际私法示范法》第47条第3款规定“管辖协议是排他性的”，并在“条文说明”指出“协议管辖应当具有排他性，否则选择的意义就不大了。”?

国际公约普遍认可管辖协议的排他性，《布鲁塞尔公约》规定“只有该被指定的法院或各该法院有管辖权”。《布鲁塞尔条例I》则通过法律假定的方式，规定除非当事人另行作出表示，否则管辖协议具有排他性。《海牙选择法院协议公约》与《布鲁塞尔条例I》持相同的立场，当事人未另行表示的，管辖协议被视为具有排他性；该排他性协议应为书面形式，或者为其他任何联系方式，且该方式能提供可获取的信息，使其日后可予使用。就管辖协议的排他性，规定除非当事人另有明示约定，法院选择协议应被视为排他性的；被选法院应当审理案件；其他所有法院都应拒绝管辖；被选法院作出的判决应被其他缔约国法院承认与执行；非排他性选择法院协议，适用平行诉讼的规则。

“一带一路”虽并未形成区域性的国际组织，但沿线国家涉及的法系、法域具有国际性。对管辖协议的排他性持模糊立场，不仅未能体现对当事人意思自治的保障，而且可能导致平行诉讼问题。更重要的是，中国法院和外国法院对管辖协议排他性认识上的差异，可能导致中国法院作出的生效判决无法获得外国法院的承认与执行，反之亦然。因此，管辖协议的排他性理念应当逐渐被我国涉外民事诉讼立法所承认，在推定管辖协议具有排他性的同时赋予当事人选择权。

4.不方便法院原则的适用

2015年《民事诉讼法司法解释》第532条的规定，我国涉外民事诉讼正式引入国际诉讼法中不方便法院理论。2005年《全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对不方便法院的原则进行了规定，指出符合7种条件的案件法院可以认定为不方便法院，不予行使管辖权。?2015年《民事诉讼法司法解释》第532条基本延续了该纪要内容。但不方便法院原则的适用范围被限制为“当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议”，且未规定“受理案件的我国法院对案件享有管辖权”。那么当事人之间无选择国内法院的管辖协议，但存在选择外国法院管辖的协议时是否应当适用不方便法院原则？取消“受理案件的我国法院对案件享有管辖权”的规定，是否意味着我国法院没有管辖权的案件，也适用不方便法院原则？此外，需要思考的是，对于当事人约定选择法院管辖的案件，是否应当适用不方便法院原则？ 是否一旦当事人协议选择法院，则不能适用不方便法院原则？在存在管辖协议的前提下，是否存在适用不方便法院原则的情形？

就国际层面而言，《布鲁塞尔条例I》以及《洛伽洛公约》都没有提及不方便法院原则，而是允许适用“先受理管辖”原则来解决平行诉讼的问题。此外，欧洲法院一直认为《布鲁塞尔公约》不适用不方便法院原则。?而《选择法院协议公约》仅规定具有管辖权的某缔约国法院，不应以该争议应由其他国家的法院予以审理为由拒绝行使管辖权。而《选择法院协议公约》缔约国对于是否应当适用不方便法院原则持有不同的立场。欧盟成员国认为应当排除适用不方便法院原则，但允许法院在平行诉讼的情况下拒绝管辖。而美国则认为应当使用不方便法院原则。

不论上述国家、公约立场为何，不方便法院原则包括三个内涵：第一，一国法院对涉外民商事案件拥有管辖权；第二，因客观原因不便审理案件；第三，存在其他可替代的、有管轄权的法院。因此，不论当事人是否约定中国法院管辖，只要未明示该管辖协议是非排他性的，就应当认为仅协议管辖法院具有管辖权。其他法院应当拒绝受理案件、裁定终止案件，且没有适用不方便法院原则的资格条件。因此“当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议”并不意味“当事人之间存在选择外国法院管辖的协议”时仍可以适用不方便法院原则。管辖权归属我国法院的诉讼，我国法院才能适用不方便法院原则。因此，应当对《民事诉讼法司法解释》予以完善，将第532条第（2）项修正为“当事人之间不存在选择法院管辖的协议”；同时增加“受理案件的我国法院对案件享有管辖权”的规定。

注释：

①2016年3月25日《外交部副部长刘振民在博鳌亚洲论坛2016年年会“21世纪海上丝绸之路岛屿经济分论坛”上的致辞》；2016年5月18日《外交部部长助理钱洪山在联合国亚太经社会第72届年会“一带一路”主题圆桌会上的致辞》； 2016年5月18日《外交部副部长刘振民在亚洲合作对话共建“一带一路”合作论坛暨亚洲工商大会开幕式上的致辞》等。

②宋锡祥.“一带一路”与哈萨克斯坦投资仲裁保障机制研究[J].上海市社会科学界学术年会，2015.

③刘卫东.“一带一路”战略的科学内涵与科学问题[J].地理科学进展，2015（5）.

④《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》.

⑤《建设一流智库提升涉外审判水平 为一带一路建设提供有力司法服务和保障》[J]，人民法院报，2015年7月9日.

⑥《民事诉讼法司法解释》第30条规定“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。”

⑦马永梅.辩论主义与我国涉外民事诉讼程序的完善[M].中国政法大学出版社（2015版），第131页.

⑧黄国昌.国际民事管辖权之理论与实务[M]，元照出版公司（2009版），第140-141页.转引自马永梅.辩论主义与我国涉外民事诉讼程序的完善[M].中国政法大学出版社（2015版），第130页.

⑨李卉.涉外民商事诉讼管辖权冲突研究[M]，中国政法大学出版社（2001版），第189页.

⑩刘晓红、周祺.协议管辖制度中的实际联系原则与不方便法院原则——兼及我国协议管辖制度之检视[J].法学，2014（12）.

2005年海牙《协议选择法院公约》第5条规定了排他性选择法院协议选择的法院具有管辖的权力和不得拒绝管辖的义务；缔约国仅可在根据该国法律该协议是无效的情形下拒绝管辖。与此同时，为了扩大缔约国的数量，《协议选择法院公约》第19条允许缔约国声明如果该国与当事人或者争议事项除了被选择法院所在地外并无联系，其法院可以拒绝受理该争议。

?刘晓红、周祺.协议管辖制度中的实际联系原则与不方便法院原则——兼及我国协议管辖制度之检视[J].法学，2014（12）.

?《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》。

?中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法示范法（第6稿），法律出版社（2000版），第108页.

?中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法示范法（第6稿），法律出版社（2000版），第108页.

?《最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条规定：我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：（1）被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；（2）受理案件的我国法院对案件享有管辖权；（3）当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；（4）案件不属于我国法院专属管辖；（5）案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；（6）案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（7）外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。

?宋建立.涉外商事审判原理与实务[M].法院出版社（2016版），第106页.