浅析在全面推进依法治国的背景下论我国刑事立法的现状与应然走向

摘 要：97刑法颁布以来，我国刑事立法十分活跃。纵观其每次刑法修正案新增的罪名，不难发现我国刑事立法犯罪化趋势明显。其原因与传统的重刑轻民的观念、风险刑法的研究等都有一定的关联。然而，在国家全面推进依法治国的大背景，犯罪化的刑事立法方向应当摒除。刑事立法应加强其科学性，采取宽严相济的刑事立法政策，加强释法制度建设。

关键词：刑事立法；犯罪化；风险刑法；释法论

依法治国作为中国共产党领导各族人民治理国家的基本方略，意义重大。在2014年中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。而刑法的特征（作为一种公法、刑事法和强行法）、机能（规范、保障和保护机能）等因素决定了刑法必然是全面推进依法治国进程中的重要研究对象。因此，在此背景下研究我国刑事立法的现状与应然走向十分有必要。

一、犯罪化的刑事立法趋势明显

随着我国经济的飞速发展和法制建设的完善，现行刑法部分条文已不再适应社会发展需求，刑法修正案便作为解决此问题的途径。它作为对刑法条文的具体修正，与现行刑法具有同等法律效力，是中国特色社会主义刑法体系的重要组成部分。97刑法颁布以来，至今不到十五年的时间，国家以平均一年半一部刑法修正案的速度，共颁布了九个刑法修正案，新增罪名58个，取消一小部分罪名，废除了部分死刑罪名。可以这么说，我国刑事立法一直充满活力。

纵观每次颁布的修正案，不难发现其新增的罪名成上升趋势，且对于罪状的描述也越来越具体。这体现出我国刑事立法的趋势——犯罪化：即指通过刑事立法手段或刑事法规的解释与适用，将本来不属于犯罪的行为，赋予刑罚的法律效果，而成为刑事制裁的对象。在倡导“造法以严密刑法”的立法者眼中，刑法犹如一把万能的钥匙，利用国家的强制性，能够最为有效的解决社会发展所出现的问题。刑法立法已成为我国立法活动中最为积极、活跃的一个方面，并且其积极性这不仅表现在立法内容上的修改，而且多数都是直接增加罪名或是加重对某些罪名的刑罚。正如学者所言，这显现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，国权刑法的观念仍然深深根植在立法者的脑海中，民权刑法的观念离我们仍然很遥远。显然，刑事立法犯罪化趋势导致的必然结果就是犯罪圈一步步扩大。

二、造成犯罪化刑事立法趋势的原因

法律总是体现出它的滞后性。刑法也不例外，也需要与之相应的进行改革。法律是一个不断完善的过程，遇到它新问题时，需要及时立法对解决方法予以明确。这也是一个更新和完善的过程，这也需要我国的刑事立法需要经常进行调整，与时俱进。例如，当一些传统的犯罪出现了新的情形时就学要修改刑法来严惩犯罪。再者，随着社会文明的发展和国家对人权保护的逐渐重视，以往一些作为不作为犯罪处理的行为也有必要将其规定为犯罪。当社会出现新的犯罪情形需要通过立法层面解决时，新增罪名的确是保护公民权利，维护社会安稳的有效手段。然而，一味的运用这种手段似乎有点矫枉过正。

追根溯源，立法者与民众都有着一定的责任。除了前文所提到的立法者国权刑法的观念根深蒂固外，民众对于此举的反应也是不容忽略的因素。对于犯罪化的刑事立法趋势，民众大多采取支持并且迎合的立场。对于民众而言，从古至今，其对于刑法的重视程度就高于其他部门法律。除了对于奇闻案件的关注外，民众的“增设新罪情结”特别明显，也正好与立法者的国权刑法观念相呼应。这不仅是重刑轻民观念的集中体现，更是反映出民众其潜在的立场是立法中心主义而非释法中心主义。当社会出现一些有违道德伦理或是一定的社会危害性的社会行为时，总会有很多人提出增设相应的罪名来应对这些潜在的犯罪风险。每次全国人民代表大会的召开，总会有议员提议增设新的罪名，例如增设“吸毒罪”、“卖淫嫖娼罪”、“通奸罪”、“袭警罪”等立法建议，并且这些都得到了众多媒体及民众的极高关注。于是乎，近几年的立法模式似乎就是沿着“大众关注——学界研究——层重视——建议修法——新罪设立”的思路前进，例如“拒不支付劳动报酬罪”、“危险驾驶罪”等罪的创设就是与此趋势想吻合。当然，刑法也应当回应和关注社会现实，应当关切民意和民生热点，但是，这样的立法模式制造出来的罪名是否真体现出刑法的价值与原则吗？

再者，犯罪化刑事立法趋势还与理论界对于风险刑法的研究有联系。二十世纪80年代德国社会学家乌尔里希·贝壳首次提出风险社会这一概念。随后，风险社会理论体系逐步建立。受风险社会理论的启迪，刑法學领域逐步形成了与传统的自由刑法理论相对的风险刑法理论，并在世界各国的刑事立法与刑事司法实践中产生了相当大的影响。风险刑法以风险社会为背景，已在社会变革过程中产生了越来越多的风险为根据，主张风险的扩张和蔓延是当今社会的主要特征，因此，作为社会秩序保护者的刑法对此必须做出有力回应，以保护公民的安全感。对此，绝大部分学者均把风险刑法理论视为反思传统刑法理论的重要工具，主张按照风险刑法理论的一些基本原理对我国刑法进行改造，如主张犯罪前置化、法益抽象化、主观要素分离化以防范风险，刑法应扩张以强化民众的安全感等等。对于中国刑事立法而言，风险刑法理论也在一定程度上对刑法的修正产生现实影响，如《七》增设的提供用于侵入、非法控制计算机系统的程序、工具罪；《八》增设的危险驾驶罪、持有伪造的发票罪，以及将生产销售假药罪的性质修改为行为犯，将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪，对责任形式由过失修改为故意等，这些都是风险刑法论者经常列举的范例。

三、刑事立法犯罪化趋势与依法治国理念不相符合

依法治国，不仅要求治理国家是要体现人民意志，更是要符合社会发展规律，要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。对于立法层面而言，这就要求立法者要随着社会的发展，运用一定的技术手段，制定、修改、废除、解释符合其法律精神与原则，体现出人民意志，代表人民利益的法律规范。显然，刑事立法犯罪化趋势是与之想背离的。

正如贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》所说的，“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行”，“如果刑法超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的”。刑法谦抑精神也要求，立法者应当力求以最小的支出即少用甚至不用刑罚而采用其他刑罚替代措施，来获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种制造风险的行为，足以防范风险，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法，就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益的，就不要规定较重的制裁方法。简言之，刑法作为一种最严重的制裁措施和难以弥补性，应坚持最后手段原则。刑事立法如果朝着犯罪化趋势过度发展，则势必与我们所强调的刑法谦抑性原则相违背；同时如果国家借口风险控制这一理由不断蚕食公民自由，那么对自由的过分剥夺会导致整个刑法被毁弃。

与德日等大陆系国家的刑法立法模式（严而不厉）不同，我国刑法立法模式是厉而不严。所谓严而不厉，即我国的犯罪圈不如国外严密，并且犯罪起点较高，但一旦某种行为被定性为犯罪，则往往意味着严厉的惩罚。所以，犯罪化的刑事立法趋势实质也是借鉴德日刑法的立法模式，构建严密的犯罪圈，降低犯罪起点的体现。但问题是，通过这样的方式转变立法模式真的就是依法治国的体现吗？正如前文所言，依法治国需要考虑的一个重要问题就是国家的实际情况。与西方绝大多数国家不同，我国幅员广阔，人口众多，城乡差距、经济发展不平衡，法律职业这分布均衡，因此，这么多的因素，都会影响到法律的实施效果。如果一味的全盘移植西方法律，不立足于本土，势必会对社会的长久稳定产生重大影响。

另外，刑事立法犯罪化也不但不能改变我国司法资源配置严重不足的现状，并且只会使得这种情况更加严重。将某种违法行为上升为犯罪行为的立法成本本来就不低，但更引起重视的是，刑事侦查、起诉、审判、执行各个环节成本的支出是所有的法律手段中最高昂的。有学者在评价刑法修正案（八）将危险驾驶行为入罪的问题时指出，由于缺乏相关的刑事司法资源的支持，因此，类似的立法很有可能被空置，甚至可能出现交警不再管、刑警没人管的尴尬局面，如此通过刑法入罪达到提前预防、控制危险驾驶行为的实际效果，反而不如原初用低成本的行政处罚手段好。

四、刑事立法的应然走向

（一）提倡宽严相济的刑事立法政策

宽严相济的刑事政策指的是对于犯罪的界定和处理，要求刑事立法要从预防犯罪和保护人权的基本要求出发，对轻微犯罪刑法应当宽，对制造严重风险的行为应当严，宽严适当，协调使用，以促进社会和谐，彰显社会主义法治精神。法律只有该严则严、当宽则宽，宽严相济，才能在保持刑罚威慑力的同时，又体现人道，给人以出路，让社会更加和谐。提倡宽严相济的刑事立法政策可以减少社会不和谐因素，缓解社会冲突，防止社会对立，充分发挥刑罚有效预防犯罪，达到保障社会秩序的目的。

（二）释法优于造法

法律的滞后性决定着它也需要变化，刑法也是如此。当某种新类型的行为需要纳入刑法规制时，可以采取两种不同的方式：造法和释法。这也是针对严密刑事法网的两种不同路径选择。个人认为，释法应当优于造法，只有当释法不能完成填补疏漏的任务时，才能考虑造法。而其优势在于：首先，释法相比较于造法更有利于维护法的稳定性。“视法典若儿戏，辄立则立，言废即废之天真与轻率也。”法的稳定性是法律的根本属性之一，朝令夕改的法律无法得到民众的认同和遵守，不能维护法律的权威；其次，释法的成本小于立法。全国人民代表大会及其常务委员会是我国法律的创制机关，法律修改和创制的严格程序加上全国人大召开的次数和条件的限制，使得造法的经济不高。当然，释法工作并非容易，它面临着种种课题，比如如何在解释的立场方面应采取主观主义还是客观主义，怎样解释才能满足不违反罪刑法定原则等等。但是，只要释法者以维护法的稳定性为前提，内心信仰法律，心中充满正义，立足于实际情况，释法无疑比立法更具有优势。可喜的是，党的十八届四中全会的公报提出：“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。”这是首次将“释”法工作与“立改废”并举，足以体现其重要性。

五、结束语

在全面推进依法治国的背景下，刑法的建设非常重要。作为最严厉的部门法，刑法不是一把万能的钥匙，也绝不能成为扩张国家权力，限缩国民权利的工具。刑法立法应加强其立法的科学性，完善已有條文为重点，恪守其谦抑性原则，停止犯罪化的刑事立法趋势，倡导宽严相济的刑事政策，加强释法制度建设，唯有如此，才能最大程度的体现其价值，实现社会效益最大化。

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作者简介：

王嘉楠（1991.05～），男，汉族，湖南长沙人，湖南师范大学法学院2014级硕士研究生，刑法学专业，研究方向：中国刑法。