PPP模式行政监管权之生成逻辑及配置

肖北庚+++周斌＊

摘要：行政监管权是政府与社会资本合作中政府所享有的核心权力，在PPP项目推进过程中，同为国务院权力分支且有不同权力范围和部门利益的国家发展和改革委员会与财政部基于本部门利益的考量，意欲借政策主导甚至立法牵头将监管权整合到本部门，可能形成政府与社会资本合作模式中双重监管主体，呈行政主导立法倾向，偏离了政府与社会资本合作中行政监管权生成逻辑，将造成法律不和谐不统一。现实立法实践中呈现的重视立法信息主张立法的广泛参与、有效互动和利益权衡的博弈立法有可能纠正现实中的行政立法主导偏误，使PPP模式立法中行政监管权制度设计符合其生成逻辑。

关键词：政府与社会资本合作；行政监管权；公共利益；行政主导立法；博弈立法

2014年9月国务院颁发《关于加强地方性债务管理的意见》，明确将政府与社会资本合作模式作为建立规范的地方政府举债融资机制之重要举措。国家发展和改革委员会与财政部基于行政落实政治的需要，各自从投融资机制体制改革和控制地方债务防范财务风险视角出台系列文件，规范和指导PPP具体实践，并借出台政策之权力将PPP模式监管权纳入本部门，大有政策博弈之势。2015年4月25日国家发展和改革委员会联合六部委共同颁行《基础设施与公用事业特许经营管理办法》之部门规章，随后财政部向社会颁行《中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》，政策博弈演化为立法博弈。立法博弈中两部门都意欲从自身职能和PPP某一侧面的表征出发，争夺PPP模式的监管权，力图巩固、强化、拓展部门权力，形成行政主导立法之态势。2016年来，不同部门专家分别为立法博弈中试图主导PPP立法的不同方之合法性与正当性进行论证，财政部财经科学研究院课题组公开发表研究文章，鲜明表达“财政部牵头PPP立法必要且可行” 观点；而国家发展和改革委员会法规司副司长张治峰2016年7月在京出席“基础设施和公用事业特许经营发展论坛”发表主旨演讲时，其主题便是“对PPP统一立法 划归特许经营法下”，更加鲜明地主张国家发展和改革委员会可籍其在特许经营中的立法主导地位主导PPP立法。 理论学者或专家力推相应的行政主导立法，各有其观点和立场，且针锋相对，这应引起关注和研究PPP立法的学者与立法者们的思考。本质上看，两部委争抢立法主导权并尽力排斥对方的相应主导权，力图主导PPP模式立法，是重拾行政主导立法模式。核心在借助立法之利益分配尤其是权力配置机制争夺PPP模式的政策制定权和相应监管权，是一种巩固部门权力的思维外现。面对此种客观现实，特别需要对PPP模式的政策制定与相关监管权尤其是监管权的生成机制进行应有的理论厘定，进而探索出PPP监管权的生成机理，并以此为基石，进一步分析行政主导立法与这一机理的不吻合性和不融洽性，探讨符合政府与社会资本合作中行政监管权生成逻辑的立法模式。当下，此任务是理论回应现实和澄清某些理论偏误的应有使命。

一、保障公共性 政府与社会资本合作中行政监管权之生成逻辑

PPP模式是政府与社会资本以合作协议为基础共同向社会提供公共产品或公共服务的一种合作伙伴关系和制度模式，是公共行政和公共物品供给方式之创新。他改变了过往由政府垄断公共物品的传统行政模式，型构了公共物品供给方式现代转型的逻辑结构：政府提供——合作协议——公私合作提供，这一逻辑结构中所蕴含的公共性衍生了政府与社会资本合作中的行政监管权。

向社会提供公共物品是现代国家的基本义务和公共行政的基本职责，在传统的管制行政模式下，国家这一行政任务通常由政府借助国家财力和强制力直接践行。随着公共物品范围的拓展和内容的丰富，国家直接提供公共物品的模式面临了不易化解的财政压力和不可避免的质量和效率问题，难以承继。“尽管管制在一定程序上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其管制费用高，程序不公正、复杂而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。” 尤其是福利行政与给付行政时代的到来，这种批评更加尖锐，改革公共物品提供方式成为政府职能转变中的核心话题。在西方经历了私有化、规制缓和再规制之后，作为公共行政改革和公共物品供给方式创新的公私合营新模式（PPP模式）引入公共行政领域，PPP模式本质上作为公共物品供给方式创新机制在各国广泛应用。

公共物品供给方式创新是政府开放公共物品的垄断供给模式，允许社会主体参与公共物品供给，但并非政府将公共物品供给的国家义务悉数转让给社会主体，仅是放开供给方式，政府在公共物品供给中的基础义务并未改变。“在现代宪法国家中，国家对于行政任务之履行恒负有责任，且并不会因执行机构之法律形式而有所不同” “因民营化项目的国家任务属性并未改变，只是程度不等地由私人参与履行罢了” 。不过因私人对公共物品供给的参与，国家义务的形式发生了变化，其重心由政府直接提供演变为国家保障公共物品的质量与效率及防止私人提供者损害公共利益之义务。具体来说，政府或者其他公共部门在PPP项目中需担负起私人与社会执行公共物品提供任务合法性之责任，尤其需要积极促进公共物品提供符合一定公益和实现公共福祉之责任 。私主体参与公共物品提供的内在动力是其逐利本性，PPP项目对其吸引力的核心在于能够获得可预期的利润。然“个人利益的过分扩张不仅仅会损害到其他个人利益，还可能有损公共领域所代表的公共利益，公法对此不能袖手旁观、无动于衷。为了保证公共领域不被侵蚀，一方面要防止政府权力对于市民社会自治空间的侵略；另一方面，也要防止市民社会对个人利益的追逐无限扩张。” PPP项目中经营者尤其是私主体经营行为罔顾公共物品供給公益性，肆意畸形追求自我利益时，国家应当坚守公益至上原则介入私主体损害公共利益之经营活动，当社会资本“无视经营协议、畸形追逐利润，以及其他侵害公共利益之虞情形，国家不得置若罔闻，而应视情况予以监管，甚至予以接管” 。同时，PPP项目所涉及的范围多为社会保障、教育、医疗、卫生等公共服务领域以及能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域，这些领域多牵涉到公众的基本权益，其公益性与公共性更为突出，国家对其承担保障责任尤为必要。再者，在现代社会任何企业都负有社会责任和应承担相应的社会道德评价，当私主体在公共物品提供过程中偏离企业应有的社会责任时，国家也应当对其行为进行应有的纠正。“国家系经由大致的条件设定以及相关结构性的要求而影响私人，促使公共福祉有关的目标能够收到应有的调控而为落实”， “受管制的公用事业要接受包括价格管制、服务质量要求、公共运营商管制在内的多种管制约束。” 这就衍生了国家对PPP模式运行中的监管权。

现代福利行政与给付行政改变了过去由行政机关垄断公共物品提供的传统行政模式，使得私人参与公共物品供给有了可能。“私人倘认为由其履行国家任务或从事服务公共目的之企业活动，比由国家经营者更有效，或至少相同有效，国家在适当情形，应予该私人有说明、陈述之机会” 。“委托私人行使公权力可以减少行政部门组织、人事等固定经费支出，具有效率、效能的正当性” ，私人以何种方式参与公共物品提供呢？当前主要以契约式的公私合作模式而展开，因为“公私契约不仅可以提供社会服务或实现管制的目的，也能够作为实现诸如公正、公开和责任性等公法价值的机制”。 也就是说公私契约式合作既有助于为社会和大众提供更好更优质的公共产品，又不失诸如责任性的公法价值之实现，整体有助于公共性目标达成。“通过与私人部门配合及关系之调整，从而改善人民所接受服务的品质”。 PPP模式有助于提高公共物品的供给效率和质量，进而促成公共物品供给中“更好的政府”和“更好的社会”成为现实。且“倘若政府不断运用这些契约提供重要的服务且外包其传统的职能，要求政府/私人契约吸收诸如公正、理性和责任性等公法规范的压力就会大大增强。” 政府部门在PPP模式中履行顾及公共利益实现和公益结果的达成之目标也就有了可能。 不过现实里看，内含公正与责任性的公共性压力和政府与社会资本合作各方充分顾及公共利益的行为动机是有区别的，正如正义具有“正义要求的无条件性和人们行正义之举的行为动机的有条件性”之两面一样 ，PPP项目经营者面对公共性压力具有无条件性，而他们在现实的经营过程中顾及公共利益的行为动机是有条件的，只有政府以公共利益为准则对PPP经营者实行必要监管，这种无条件的公共性压力才会转化为顾及公共利益的动机，PPP项目经营者追逐个人利益的动机才会受到公共利益的节制。对于合作期限长的PPP来说，它涉及到风险分担、利益共享、参政补贴和回购等复杂问题，尤其需要以法律规范或契约条款的形式规范其行为准则并对其是否遵守此行为准则的行为进行必要监管，以充分保障PPP项目中各方不偏离公共利益目标，“国家仍必须从事适当之监督及管理，以确保民间机构所提供之物资、劳务，其数量及品质皆能符合一定标准，并以公平机会提供民众，如有收费，亦能适当” 。由是对公私契约合作式的PPP实践进行必要监管就成了行政机关应有的责任。

PPP模式中公共利益贯穿于PPP合作的全过程，监管权也就需贯穿于PPP模式各环节，“对于公益维护之时段，应提前于政府规划民间参与公共建设计划方案时即予开始，并持续至后阶段之招商公告、甄选程序、契约缔结，以及计划执行等各该阶段” 。具言之，PPP项目的监管权贯穿于社会资本的选择、项目运营和运营期满后退出各环节。PPP项目确立后，首先需要对社会资本合作方之选择进行准入监管；在PPP项目建设运营期间需要对项目质量、价格、服务水平和财物等方面进行绩效监管；在项目期满或经营过程中出现难以为继的情形下的退出监管。 正是PPP项目监管权贯穿于PPP项目的全过程，这种权力的获得既可以提升本部门在政府中的地位，又可以强化行政部门在社会中的作用，政府有关部门力图通过政策和法律博弈争得此种监管权。

二、立法之行政主导 政府与社会资本合作中行政监管权生成逻辑之偏离

本作为公共物品供给方式革新的PPP模式， 近年在我国承载着规范地方政府举债融资机制和投融资创新机制之价值于国家层面推出。作为国务院组成部门的国家发展和改革委员会与财政部积极制定政策、推动PPP项目实施，一定程度上看是基于行政落实政治任务这一政治考量，不过，也不能忽视其在制度变革中追逐部门权力与利益的寻租动机 ，毕竟两部密集且时间先后继起制发相关文件欲主导PPP政策制定可被推定其更多的有出于在现行权力配置框架下将政府与社会资本合作行政监管权整合到本部门的考虑。“过去三十余年间，随着中国政治动员体系的逐步扩大规模，传统、等级化以及基于信息的管控都分别、先后成为权力结构整合的重点，并相互渗透与融合” 。上述两部委正是凭借其在现行权力框架下的以往权力与职能范围及其对PPP模式相关信息的掌控，意在先通过主导政策制定进而力图主导相关立法进程，主张将政府与社会资本合作行政监管权纳入本部门，进而达到整合自身权力结构、巩固进而扩充本部门权力之部门目的。

客观地说，PPP模式在我国起步于上世纪九十年代 ，其肇始时，有关部委就注重从自身职能出发出台相关的政策以图主导相应实践。其时PPP模式以BOT方式适用于我国基础设施建设领域吸引外资投资，对外资拥有监管权的对外贸易经济合作部于1995年发布了《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》；而作为对基础设施尤其是对重大或重点项目建设拥有审批权与监管权的国家计委（国家发展和改革委员会的前身）基于自身对基础设施的管理权联合电力部于同年共同下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，两文件分别主张BOT投资方式监管权之本部门归属，从而形成了BOT投资方式的双重监管体制，这种双重监管体制在很大程度上影响了行政机关对新型权力整合的态度与行为。加之，《中华人民共和国国务院组织法》对国务院各部门权限未予清晰界定。各部门在边界权力和新型权力上伸出触角拓展权力疆域，并未受到严格约束，九十年代热衷于籍政策制定拓展部门权力疆域的国务院部门，本世纪则往往凭借相关立法提请权和法律草案起草权来主张此类新型权力的本部门归属。当公共物品供给新方式PPP进入国家改革实践并需要立法时，权力结构中部门权力未清晰界定的国务院组成部门从各自职能和PPP的某些特征出发先籍政策博弈进而借助立法博弈主导PPP实践及其监管权就有了现实空间。

2014年国务院从转变政府职能、建立规范的地方政府债务融资机制和创新投融资机制视角 力推PPP模式时，国家发展和改革委员会与财政部自觉和不自觉遵循过往权力结构整合形成的行政惯例重拾政策博弈模式，各自从自身职能出发制定了一系列关于PPP模式的相关文件。财政部以自身的预算管理和财政风险管控职能为正当性理据，主要是从规范地方政府债务融资机制和化解地方债务风险缓解财政资金紧张等视角出台了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《PPP物有所值指引（试行）》等文件，以期经由物有所值和财政承受能力验证之具体行为将PPP模式的监管权纳入自己旗下。财政部还从自身的政府采购职能出发专门制定《政府与社会资本合作项目政府采购管理办法》和《关于政府采购竞争性磋商方式管理暂行办法有关问题的补充通知》，力主通过以政府采购方式选择社会资本，从而借政府采购法制巩固本部门的权力。国家发展和改革委員会则以自身的投资管理职能为正当性理据，出台了《关于开展政府与社会资本合作的指导意见》、《关于进一步做好政府和社会资本合作项目推介工作的通知》，并联合国家开发银行发布《关于推进开发性金融支持政府与社会资本合作有关工作的通知》，借助这些规范性文件将重点建设领域和基础设施建设中的PPP项目纳入本部门的监管，从而强化自己在PPP项目中的规划和监管作用。两部委不仅以自身传统的职能与本部门对政府与社会资本合作功能的认识与理解，主张本部门主导PPP模式政策制定的正当性；而且，将触角延伸到PPP合同规范这一边界领域。他们分别出台了相关指南 对PPP合同订立的社会资本方选择程序、合同履行和争议解决等问题进行细致规定，更进一步强化本部门对PPP项目监管的主导权。财政部还借助于自己对相关项目在财政资金上的管理权限将规范性文件触角延伸到国家发展和改革委员会有主导权而财政部有相关管理职责的投资领域，颁布了《关于运用政府与社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》和《关于在收费公路领域推广运用政府与社会资本合作模式的实施意见》等规范性文件，这些文件的制定具有一定意义上宣誓财政部才是PPP模式政策制定主导者之意图。

政策层面主导政府与社会资本合作模式具有现实价值，但并不能使国务院有关部门通过政策而获得的权力得以固化。为巩固和固化本部门在政府与社会资本合作的监管权，使PPP模式行政监管权成为本部门权力结构中的稳固部分，两部委将政策博弈推向立法博弈，以期借立法主导权巩固权力结构。国家发展和改革委员会凭借其曾主导了特许经营政策与制度规范设计的传统，联合几部委推出了《基础设施和公用事业特许经营权管理办法》，以高位阶的法律规范性文件肯定自己在此前颁布的政府与社会资本合作政策性文件中所确立的主导作用和相关监管权。面对国家发展改革委员会由政策博弈向立法博弈之行为转向，财政部很快推出了《中华人民共和国政府与社会资本合作法（征求意见稿）》，向社会宣誓财政部在主导PPP相关立法。两部委力图主导PPP项目立法，意欲使在政策主导过程中所获得权力法治化。当前支持不同博弈主体的学者或专家分别从不同部委的立场出发论证这种行政主导立法模式之正当性。作为财政部下属事业单位的中国财经科学研究院专门成立课题组研究PPP立法，并发布《以共治理念推进PPP立法》研究报告，该报告主张“PPP实施的根基依然是公共资源（各类国有资产，政府经营资产以及财政资金等）”，公共资源配置的职能本质上属于财政部，PPP立法工作应由财政部主导 。国家发展改革委员会法规司副司长则明确主张“以特许经营来概括国内主要PPP模式是可行的”，并从国际经验和特许经营在我国制度实践之延续性等视角进行正当性论证 ，其隐含的意思是应由国家发展改革委员会主导PPP模式立法。

同为国务院分支却有不同利益的政府部门经由传统职能和信息调控作用等理据为正当性论证的政府与社会资本合作中行政监管权的本部门归属，有其合理性的一面，但在很大程度上背离了权力本身的生成逻辑。如果以此作为立法的未来走向，它必将对法治产生诸多不利影响。

作为国务院部门的行政机关主导政府与社会资本合作行政监管权规范设计，各部门基于自身利益之考量有意设计有利于本部门利益和权力扩张而非公共利益和公共性保障的相关制度规范，不可避免地会强化本部门在政府与社会资本合作中的监管作用和监管权内容，立法成为部门利益的再分配在所难免“立法难免不成为行政利益集团的一个闭门造车的利益再分配过程”。由是原本体现公共利益和保障公共性的立法变成了行政机关部门利益实现机制 ，这样的制度规范设计本质上偏离了现代行政监管权之生成逻辑。同时，作为国家权力分支的行政机关，在立法起草过程中过分地主张本部门的权力和利益又会因他们之间的利益差异而形成监管权的冲突，“行政部门强化和巩固自我权力的倾向极有可能导致管理权甚或监管权的冲突”。“简政放权 放管结合”背景下 “在大量减少审批后，政府要更多转为事中事后监管” 的当今，争取行政审批和许可的空间不断压缩甚至萎缩时，行政机关更热衷于监管权的法律授予。PPP模式制度形成中国家发展改革委员会与财政部密集且时间先后继起出台相关政策，彰显的就是争抢PPP项目监管权的强烈意愿。此种意愿如不得到有效控制，必然会加剧PPP行政监管的现实冲突。再者，监管权的排他性争夺必然会导致PPP实践中监管主体双重化，双重化监管主体实践如果得到法律的认可，必然会造成法制的矛盾和冲突，影响PPP项目实践中有关权益主体行为的可预期性，为客观矛盾和冲突的引发留下后患，进而增大社会的风险性，社会公共利益也就难以保障。更有甚者，各部门基于自身利益对监管权涉及的主张只能是片面的体现某一个行政部门的利益和诉求而非事物内在客观规律的准确把握，立法难以反映客观实践的本质要求，进而使内涵公共利益的科学立法难以落到实处。

三、博弈立法 政府与社会资本合作中行政监管权生成逻辑之遵循

政府与社会资本合作中行政监管权生成逻辑为行政监管权规范化提供了一般准则和准绳，是行政监管权制度设计的基石和原点。然中央政府的不同部委依据过往权力结构整合的核心要素——传统职权职能与信息管控策略，以及对PPP法律关系中不同侧面性质的理解和认识，对同一制度规范设计表达不同的观点，甚至基于自身利益和立场主张将监管权纳入本部门旗下，一定程度上偏离了立法的公共利益考虑要求、背离了监管权生成的内在逻辑，同时也有损法制的统一。未来设计相关制度规范时应当对此予以反思进而变革行政主导立法倾向。现实立法实践中呈现的重视立法信息主张立法的广泛参与、有效互动和利益权衡的博弈立法，有助于促使相关行政监管权规范设计回归到其生成的内在逻辑轨道，纠正上述偏差，为走出现实偏误提供了可行途径。

首先， 立法作为公共决策活动，其公共性和公共利益的保障依赖于来自不同群体和地域的多样化信息，权威的和彰显公共利益的法律以充分和可靠的多元化信息为基础 。相较于单一主体汇集和整理立法信息的行政主导立法而言，博弈立法是多元主体参与角力法律草案形成过程的立法，不同的群体和不同的行政机关都有机会为立法提供各种事实和规则信息，进而使立法不至于信息不充分而忽视公共利益。博弈立法主张不同的利益群体和公共权力的不同部门参与到立法过程中表达利益与诉求，不同利益群体或公共权力机构为充分表达自己的利益与诉求，会自觉或不自觉尽可能将自己掌握的PPP项目所涉及的事实信息和规则信息借博弈平台传递给立法机关，有关政府与社会资本合作实践中公共部门对项目监管的环节、方式及其不同部门监管之利弊等方面的事实信息以及现行法律法规、官方的司法解釋、执政党和国家的政策与有关司法指导案例的规则信息就会从不同领域与地域汇集到立法机关。尽管不同主体更多的是从有利于本部门利益视角传递信息，但众多关系部门利益和个体利益信息的汇总不可避免的涉及到公共利益。本为公共利益代表的立法机关在整理和分析这些信息时，也就可以以一种更为简便易行的方式捕捉到事关公共利益的信息，从而使公共利益不至于被忽视，进而为以保障公共利益为准绳设计政府与社会资本合作中的行政监管权奠定基础。

其次，相较于象征性听取不同利益主体意见的行政主导立法而言，博弈立法突出立法参与者的互动，互动所要形成的“辩论转向”离不开公共利益准则及其作用。现实形成的行政主导的PPP立法中，尽管为了体现现代立法的民主性和公共性，形式上行政机关会邀请不同利益主体参与立法过程并听取他们的意见和看法，但主导立法的行政机关出于巩固或强化部门权力之动机并不会完全以说明理由制度的核心原则和精神来对待他们的意见和建议，不同利益诉求主体的诉求难以为相关规范所吸纳，其听取意见本质上是象征性和形式性的。而博弈立法是一个允许包括不同公共部门在内的不同利益代表主体在立法平台上充分表达自己的价值观和权益诉求，允许不同利益主体对自己的权利和诉求进行你来我往角逐，“允许不同表达者之间相互辩论，鼓励他们对利益和诉求的潜在前提进行阐析，尽可能说明自己主张的相关理由” ，进而以各自的诉求为基础展开有效的开放对话。这种角逐本质上是开放的，各不同主体的利益诉求与理据在博弈过程中既要面对参与博弈各方的质疑，也要面对社会大众和公共舆论的压力，面对对方与民意压力的利益表达各方往往借助于“公共利益”的修辞技巧来表达主张，唯此，才能提升辩论对方与社会公众对其主张的认同。公共利益言说就成为政府与社会资本合作中的行政监管权规范设计之正当性理据。同时，开放有效的对话根本目的在于引导辩论各方形成 “辩论转向”进而达成共识，这离不开协商诚意和理性沟通，公共利益是形成理想对话的条件 和理性沟通的基本准则。只有辩论双方将自己的利益与公共利益进行有机关联才能有对话的共同语言，博弈中的辩论才不会自说自话，各持己见，才可能消除偏见。PPP立法博弈中，理性参与立法博弈的各类主体往往都会借助于公共利益这一准则来表达自我利益，无论是社会主体还是公共权力部门，他在表达自我利益和诉求时通常都会以公共利益作为正当性来论证自我利益合理性。正是公共利益有助于达成立法共识，博弈立法必然会基于此准则配置PPP项目中包括行政监管权在内的各种权益。

再次，相較于单一公共机关主导权力配置的行政主导型立法，在博弈立法中权力配置是多种利益均衡与平衡的结果，而公共利益是平衡和权衡不同利益的最为认可的准则。立法本质上是通过制度设计来平衡不同利益形成合理权力或权利结构的公共决策方式，对不同利益主体的权益尤其是公共利益与社会主体利益平衡考量是否合理与适度是决定法律制度自身品质与优良，进而决定是否获得制度规制主体认同和接受的关键。现实PPP立法进程中，国务院不同部门凭借其在项目推进过程中的某方面强势地位主导权益配置，缺乏多种权益的应有平衡，难以为不同利益主体自觉认同。博弈立法不仅在于为不同利益诉求者提供对话与辩论平台，更为主要的是对对话中所传递的各类不同主张进行权衡，对不同权益诉求给予无偏见的考虑，对相关理据进行判断。“如果在立法之前所有人的主张都已得到无偏见的考虑，即使最终某一个阶层的主张从属于其他阶层的主张，该选择可以从偏见或不公的指责中解脱出来” 。公共利益是消除偏见的关键要素，只有立足于公共利益基础上才有可能无偏见地考虑各方利益，其所规制的行政监管权规则才有可能避免不公正的指责。

公共利益是政府与社会资本合作行政监管权配置的正当性依据，他要求PPP立法走出现实的行政主导型，采取博弈立法。“任何改革都应该于法有据”的当下，PPP立法还离不开合法性论证，将PPP立法纳入现实法律体系整体考虑是最基础的合法性论证。就PPP项目中行政监管权的具体内容而言，对社会资本的退出监管涉及到私人财产的征收或征用，应遵循法律保留原则，由立法机关而非行政机关立法。同时，现行法律体系中的有关投资、金融、合同、保险、政府采购、招标投标、土地管理与环境保护等法律法规均涉及到了行政监管规范与监管主体，立法机关需在现行法律规范的基础上系统思考作出顶层设计，从而避免法律“不能容忍的不一致性和逻辑缺陷” ，促使PPP行政监管权在维护法律秩序的稳定性中保障公共利益。再者，从PPP项目决策看，地方法规规章多视其为重大行政决策，行政监管权由政府而非政府部门更符合法理准则。PPP项目涉及到社会保障、教育、医疗、卫生、基础设施建设等事关群众切身利益的领域，同时政府与社会资本合作项目周期长涉及到政府重大财政资金之安排，符合地方法规规章对重大行政决策的定性，PPP项目运行中的核心行政监管权由政府自身保留更合适。整体看，政府与社会资本合作项目中的核心监管权应当留给政府本身，而政府其他组成部门只能依据现行的法律法规行使相应的具体监管权，政府与社会资本合作项目中行政监管权规范应是以政府自身而非组成部门主导但有组成部门分享具体监管事项而构成的内在协调统一的有机整体。

Abstract： The Supervising Power is the Core Power for Government in PPP， In the Procedure of Carrying PPP out， As the Branch of the State Council， National Development and Reform Commission and Ministry of Finance Want to Incorporate the Power to Its Self-Department by Guiding the Policy or Legislation. It Will Lead to Dual Supervising Subject in PPP， Also It Essentially Brings out the Legislating Trend of Administrative Leading That deviate the Forming Logic of the Supervising Power and also Results the Law Unharmonious. The Game-Legislation with Weighing all Interest and Carrying out Dialogue Will Bring the Legislating of the Administrative Supervising Power into the Right Road and Correcting the Deviation.

Key words： PPP； Administrative Supervising Power； Public Interest； Legislation Leading by Government； Game-Legislation