商标恶意抢注的法律规制研究

2017-02-14吴贺霞

法制博览 2017年1期

吴贺霞

摘要：〖HJ1.65mm〗随着市场经济的进一步发展，用于区别和标记商品来源的商标在市场经济发展过程中发挥着越来越重要的作用，伴随着经济全球化速度的加快，市场主体之间的竞争日益激烈，恶意抢注商标的现象经常发生，商标的恶意抢注往往给被抢注人带来巨大的经济损失，同时严重损害商标权人的利益；在知识产权经济日益受到重视的今天，对商标的恶意抢注行为必须给予足够的重视，寻求更好的法律规制途径。

关键词：恶意抢注；判定标准；法律规制

中图分类号：D923.43；D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0084-03

“抢注商标”有两种基本的含义，一是指抢先于他人注册未被他人使用过的商标；另一种含义是指，抢先注册他人已经使用过的商标。对于第一种含义，在现代市场经济条件下，国家鼓励市场经济的健康发展，抢先注册他人未使用的商标，更能凸激发市场的竞争性。而后一种含义下，抢先注册他人已经使用并具有一定影响力但未注册的商标，侵害了被抢注人的正当利益。根据我国《商标法》第三十二条规定，申请注册商标不得损害他人的在先权利，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响力的商标。后一种含义即是本文将要讨论的“商标的恶意抢注”。

根据我国《商标法》的规定，我国商标专用权的取得以“注册取得”为标准，并且需遵循“在先申请”原则，这样就导致了“抢注商标”这种行为的产生，这种行为如果不加以制止，恶意抢注商标的行为将泛滥成灾，市场秩序将会趋于紊乱。

一、商标的恶意抢注的现状

商标的恶意抢注在《商标法》颁布以前就一直存在，最近若干年有愈演愈烈之势，从早期的“海信”到“王致和诉德国欧凯公司案”，再到深圳市博朗文科技开发有限公司对“三枪”、“森达”、“今麦郎”、“狗不理”等众多内地驰名、著名和知名商标在香港进行集体注册一案，越来越多的境内知名商标在境外被抢注。据统计，我国目前有超过80个商标在韩国遭到抢注，有近200个商标在日本遭抢注。尤其是来自境外的恶意抢注已经严重影响到了我国传统民族商业品牌的信誉，给我国民族企业的发展带来了巨大的损失。

二、商标的恶意抢注的成因与危害

（一）商标的恶意抢注的成因

商标的恶意抢注的成因可以从商标和商标使用者两个方面分析。

首先，市场经济条件下趋利避害，追求经济利益是商标的恶意抢注发生的基本原因。在现代市场经济条件下，市场主体以获得最大的经济利益为直接目的，而商标本身所具有的巨大经济价值必然是市场主体所追求的。在这种利益的驱使下，市场主体违背诚实信用原则，以不正当手段恶意抢注他人已经使用并具有一定影响力的商标也就不足为奇了。针对商标的域外抢注而言，主要是由于商标权具有地域性，不具有域外效力，除非两国共同加入相关国际条约或者存在双边互惠协定，否则，在一个国家申请注册的商标在另外一个国家是不当然享有商标权的，另一国家没有保护的义务，如果此商标想要获得某个国家的保护，必须到该国申请注册，由此也就催生了商标的域外抢注行为的发生。

其次，商标使用人权利意识淡薄也是商标的恶意抢注行为发生的一大原因。商标使用人权利意识淡薄也是商标被恶意抢注的重要原因，很多商标使用人误以为只要使用商标就可以获得商标专用权，其实并非这样，根据我国《商标法》的规定，原则上只保护注册商标，对于未注册的驰名商标或者有一定影响力的商标也给予保护。其次，对未注册商标的保护力度显然低于已经注册的商标。商标使用权人由于没有及时注册商标，从而使抢注者抓住机会。如果商标所有人能够及时申请商标的注册就不会出现商标的恶意抢注行为了。

（二）商标的恶意抢注的危害

首先，商标的恶意抢注给企业带来巨大的经济损失。商标作为一种商业符号，是区别商品来源的标记，是商品质量和商业信誉的载体，是企业的无形资产，商标一旦被抢注，企业将会遭受巨大的经济损失，特别是域外抢注，将严重阻碍企业进入国际社会的步伐，甚至可能阻碍整个行业的发展。

其次，耗费大量的审查和司法资源，危害商标注册和使用秩序。由于恶意抢注商标行为大行其道，包括侵犯他人权益、占用社会公共资源，以及没有真实意图的商标注册申请，致使本来已经不堪重负的商标审查人员和司法人员压力更大，严重降低了商标审查和诉讼效率。据有关资料显示，我国商标的申请量和保有量已经连续十年位居世界第一位，目前仍以每年超过10%的速度增长。由于商标审查期限长，在先的商标障碍多，致使正常的商标申请变得更加困难，由此影响到正常商标秩序的建立。

再次，阻碍民族企业的国际化发展道路。商标的域外抢注使得我国企业需要通过支付高昂的费用以换取被抢注的商标的专用权，甚至有些时候需要花费巨大的精力去国外维权，在维权不成功的情况下很有可能被排挤出国际市场，阻断了民族企业进入国际市场的道路，使得民族工业的振兴变得日益困难。

三、商标的恶意抢注的判定标准

2013年修订的《商标法》第32条对商标的恶意抢注做出了基本规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。关于商标的恶意抢注的具体判断标准，不同的人有不同的看法，笔者认为商标的恶意抢注需要满足以下三个条件。

（一）被抢注人已经在先使用该商标

被抢注人已经使用该商标是商标的恶意抢注的基本条件。抢注人与被抢注人常常因为谁在先使用发生争议，但是关于何谓“使用”，不同的学者有不同的看法。黄晖博士则认为《商标法》第31条中的“使用”，应该有3项特性。一是具体性，不能抽象。商标是商标标志、使用人、商品三位一体的产物，缺一不可。必须是使用人将商标标志用于商品之上，才真正体现了商标的意义。第二要有公开性，这样的根本目的也是为了保护公众利益。正是因为公众对某一商品的依赖转化成为对其商标的依赖才有保护的必要。广告是可以达到这种公开性的，但是对这种公开也有要求，这种要求就是持续性。对于“使用”二字的含义，2013年修订的《商标法》第四十八条认为“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”均属于“使用”。可见，《商标法》对“使用”的范围规定的相对比较宽泛，这显然是倾向于保护商标使用人的权益。

（二）被抢注的商标是具有一定影响力的商标

尽管未注册的商标也能受到法律保护，但是并非所有的未注册商标都是如此。通常情况下只有具有“一定影响力”的商标才能成为抢注的对象。当企业的商品或者服务投入到市场之后，由于广告以及商品流通的作用，使得商品或者服务逐渐在一定地域范围内的一定消费者心中形成了“影响力”，但是，这种“影响力”必须达到“一定”的程度。根据《商标法》第三十二条的规定，法律保护的是具有“一定影响力”的商标，但是“一定影响力”的具体判定标准是什么呢？一般来说，可以考虑以下几个方面：

第一，商品的投放市场。特定的商品往往只在一定的地域范围内投放，因此，商品的投放市场是考虑某一商标是否具有“一定影响力”的首要因素，某一商品只有之前已经在某一地域范围内投放，才有可能在该地的消费者心中产生一定的影响，但这并不是绝对的，尤其是在当今经济全球化的时代，商品的生产者、销售者往往通过互联网、电视广告等各种媒介大量投放广告，使得某一商品尚未在某一地域销售之前，该地域的潜在的消费者已经通过以上渠道了解到了该商品和商标的相关信息，即“未见其人，先闻其声”。因此，在考虑商品的投放市场对商标的闻名程度的影响方面，应当注意把握这一可能的情况。

第二，商品的市场占有率。除此之外，还需要结合商品的投放广告、销售额、市场占有率、消费者的知悉状态等方面进行考虑。

（三）抢注人在主观上具有恶意

抢注人主观上是否具有恶意属于行为人的内心状态，我们很难深入行为人的内心去洞察其是否具有恶意，因此只能通过其外部行为进行判断。有学者主张从以下几个方面作出判断：“一是看他们注册成功后是否自己使用，用在自己的产品上，这种产品是否和被抢注人的产品属同类或近似产品；二是看是否对被抢注人高价转让或高价许可使用该商标；三看是否直接控告被抢注人侵权，并提出赔偿请求”。

笔者认为，要判断行为人在主观上是否具有恶意，应以行为人是否“明知”为标准。是否明知，一般情况下需要考虑以下因素：

第一，抢注人与被抢注人是否为同行关系。根据一般的逻辑推理和常识，往往同行之间存在竞争关系，往往对彼此的商品、商标、市场范围，经营特点和策略更为了解，因此，商标的恶意抢注在很多情况下都发生在同行之间。

第二，抢注人与被抢注人是否有合作经历。如上所述，同行之间的相互了解是商标的恶意抢注发生的一种常态，此外，抢注人与被抢注人是否曾经有合作经历也是应当考虑的一个因素，在很多抢注案件中，正是因为双方之前的合作经历，使得抢注人对被抢注人的各方面的信息十分了解，甚至预先知道被抢注人的某些信息，也因此使得抢注变得更加简单。

第三，抢注人是否属于一定范围内的知情人。一定范围内的知情人通常是指通过其他途径预先知道被抢注人正在使用未注册的商标的基本情况的人，例如，通过新闻媒体进行采访的记者，先期进入公司中途退出的股东等等，都有可能成为抢注人。

四、商标的恶意抢注的法律规制

（一）完善商标所有权的取得制度

我国《商标法》规定商标专用权的取得方式为“注册取得”，即只有申请并核准注册的商标才能取得专用权，与部分国家实行的“使用取得”有所不同，在这些国家，提交在先使用的证明是获得商标专用权的申请注册的前提条件。他的合理性在于，商标只有通过运用于商业活动才获得价值，商标只能依附于商品，没有流通的商品就没有商标。那么我们国家是否也应当在商标权专用权的取得方面做出一定的变革呢？

2013年修订的《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”，探究此条文的立法本意，应当是：申请商标注册应当有真实的使用目的。而我国目前商标申请中的种种乱象，例如，申请成功后即高价转让牟利。

现行《商标法》中无关于“无真实使用目的”的商标申请不予核准的相应规定，出现了大量“无真实使用目的”的商标注册申请。《商标法》第四十九条第二款中有关于注册商标连续三年未使用，任何人均可以申请撤销的规定，可以看做是对“无真实使用目的”的恶意商标注册行为的一种规制。但是仔细探究之后可以看出如下问题：第一：这里规定的“三年”是否时间太长？第二：要求“连续”三年未使用是否要求太低？根据《商标法》第四十八条“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”均属于“使用”的规定，可依推测，由于注册商标三年未使用而被撤销的例子是很少的，也就使得第四十九条第二款的规定在制止恶意抢注商标方面并未发挥多大作用。

因此，在《商标法》的再次修改过程中，是否可以考虑适当引入其他国家的“使用取得”制度，以“真实使用目的”作为申请商标注册的前提条件，那么必将使得商标的注册申请行为的得到规范。

（二）扩大商标的保护范围，提高恶意抢注的违法成本

在我国，“注册商标”一直是《商标法》的主要保护对象，未注册商标中只有具有“一定影响力”的商标，尤其是“驰名商标”才能获得《商标法》的保护，这样的规定是否合理呢？笔者认为，根据一般原理，商标与商品和市场之间的联系才是商标值得保护的法理依据。因此，严格依照“注册取得”制度核准商标专用权并非合理，一部分国家实行“使用取得”制度，即商业主体只要在商业活动中有“使用”行为即可自动取得商标专用权，而无需注册，这种制度的规定固然有其不合理之处，但是对于防止商标的恶意抢注是非常好的解决办法。

（三）在《商标法》的再修改中引入诚实信用原则

诚实信用原则同时具有道德原则和法律原则的双重作用，诚实信用原则活动来源于罗马法中信守自己的许诺，即在民事活动交往过程中，善意和诚实信用是缔结有效契约的必备条件，该原则在现代市场经济中正发挥着不可替代的作用，从《商标法》的层面来看，商标的恶意抢注行为无疑是违反诚实信用原则的行为，同时对破坏了市场经济秩序。

诚实信用原则的目的在于规制那些不诚实的、恶意的行为，维护商品经济秩序的稳定。因此，可以考虑在《商标法》的在修改中适当引入该原则来规制商标的恶意抢注行为。

五、结语

商标的恶意抢注行为已经成为了现代社会知识产权领域对于商标权的一大严重侵害行为，对商标恶意抢注行为的关注和规制已经成了知识产权尤其是商标权保护的一个重要方面，因此，完善商标法的规定，扩大商标的保护范围，提高恶意抢注的违法成本、引入诚实信用原则进行规制是防止商标恶意抢注的有效途径。

[参考文献]

[1]吴东汉.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[2]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2000.

[3]郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社，2001.

[4]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2003.

[5]余俊.商标法律进化论[M].武汉：华中科技大学出版社，2011.

[6]张鹏辉.论驰名商标被国外恶意抢注的问题及对策[J].法制与社会，2010.9.

[7]孙鸥."抢注"的法律禁区[J].中国消费者报，2005-5-19.

[8]张玉敏.论商标法上的权利丧失原则[J].科技与法律，2003（4）.