胎儿不应有法律上利益

李锡鹤

内容摘要：主体本质上是意志之存在形式。欠缺行为能力人以监护人意志为意志。拟制主体以法定代表人职务行为意志为意志。法律定分止争之适用范围限于法律主体，本质上限于意志。所谓人格、主体资格、权利能力，均以意志为其充要条件和唯一根据。权利能力存续期间即意志存续期间，就现代人而言，只能始于出生，终于死亡。民法之利益即归属之财产，归属者即法律主体。如胎儿有自己的利益，即为主体，但在很多情况下，法律将无法区分归属胎儿的行为后果与归属其母亲的行为后果，丧失定分止争功能，监护制度不适用于胎儿。遗产分割时保留胎儿的预留份额，是使胎儿活产后与其他继承人享有平等继承资格。保护胎儿在法理上是保护胎儿出生后的权利。

关键词：胎儿利益 人身权延伸保护 民法总则草案

一、行政法学的认知基础之涵义

行政法学的认知基础是指研究行政法问题以及对行政法学科进行构建时所依赖的最基础的那些因素，这些因素不仅仅是思想方法范畴的东西，它们更是行政法学科体系存在的最为机制性的那些主观和客观元素。一方面，行政法学的认知基础与行政法知识有着关联性。行政法是法律现象之一，这类法律现象在当代法治体系中被称为部门法。有学者指出：“行政法是关于行政的法律，它决定着行政机构的组织、权力和职责。如果一个国家的政治组织像英国那样高度发达，那么行政法在该国一定是一种庞大而重要的部门法。它包括有文官组织、地方政府和国有化产业，以及这些机构所行使的法定权力的法律。” 〔1 〕该部门法区别于其他的法律部门，如刑法的法律部门、民法的法律部门等。使法律部门有所区别的常常被认为是调整对象，即是说，不同的调整对象构成了不同的部门法，这是没有争议的。 〔2 〕而这只是问题的一个方面。任何一个部门法之所以能够形成为当下的定在，还有一个非常重要的因素，就是该部门法自身的知识体系。深而论之，正是由于不同的知识体系使不同的部门法有了当下的框架、当下的模式和当下的运作机制等。作为部门法的知识是由多种复杂因素交织而成的，它综合了该部门法所关涉的各种各样的主客观要素。行政法区别于其他部门法最主要的决定性因素就是行政法知识与其他部门法知识的差异。而行政法学的认知基础就直接与行政法知识有关联。换言之，我们对行政法学的认知基础的研究应当与对行政法知识的研究保持一定的逻辑性，至少可以说，行政法学的认知基础是行政法知识中不可或缺的构成部分。也可以说，行政法学的认知基础决定了行政法的知识构成。这是一个至关重要的问题。另一方面，行政法学的认知基础与行政法的思想方法有着关联性。行政法与行政法学究竟是什么关系，学者们在讲授行政法或讨论行政法课程体系时都会涉及这个问题。一般认为，行政法是实在法范畴的东西，而行政法学则是对这个实在法的研究：“而行政学法则是要分析行政的组织与功能的实际情况，阐明其相互关系、作用方法、存在条件，其对象涉及行政运行与行政环境。” 〔3 〕这种关于行政法与行政法学概念及关系的解释非常普遍，似乎已经成为共识。但这实质上没有反映行政法与行政法学在深层次上的关系问题。例如，行政法的思想方法究竟属于行政法学问题，还是属于行政法问题，上述解释就不能给出一个科学的结论。行政法作为实在法，它是需要思想方法的，包括行政法典则的制定、行政法典则的执行、行政法的整个运作过程都必须有相应的思想方法。行政法之所以能够被上升到上述科学的高度去研究，也与它有着特定的思想方法密不可分。然而，行政法的思想方法无论如何也不是实在法范畴内的东西。换言之，行政法的思想方法是行政法学范畴内的东西，如果说行政法和行政法学密不可分的话，思想方法则生动地解释了两者密不可分的关系原理。行政法学的认知基础是属于行政法学范畴的东西，但它同时包含着对行政法这一部门法的思想方法。所以我们认为行政法学的认知基础与行政法的思想方法具有关联性。当然，该问题是属于行政法哲学范畴的问题，两者深层次的关系若要得到很好的解读，还需要进行其他层次上的思辨。最后，行政法学的认知基础与行政法学的学科基础有着关联性。在行政法教科书和行政法学研究中，有的学者用行政法学的学科代替这个部门法的知识构成，有的则用行政法学科体系表述该学科的学科构成。这个问题实质上是文字上的一种纠结，对其进行严格的区分并不具有决定性的意义，因为摆在学者面前的就是一个特定的学科体系。但是，在我们构建行政法学科体系的过程中，却有两种不同的选择：一是从行政实在法的角度构建该学科的学科体系，而以实在法所构建的学科体系是与实在法较为对应的状态。二是从行政法学的角度构建该学科的学科体系，以行政法学对其进行构建，则与前者有着较大的区别。行政实在法在这个构建中只是构成要素之一，而不是要素的全部。因为对行政法问题的研究是开放的，甚至是超前的，而行政实在法则不具有这样的开放性和超前性。“行政成文法所要解决的问题是对行政法的范围和行使方式作出规定，行政成文法在规定行政权时其条款或者内涵都是有限的。” 〔4 〕如果能够对这两种学科体系作出区分，那么，行政法学的认知基础便与行政法学的学科基础密不可分。也许，我们能够说行政法学的认知基础也能够决定以行政实在法为特征构建的学科体系，这样的说法也应当是顺理成章的。我们要强调的是，与行政法学的认知基础关系最为密切的是行政法学作为一个学科的基础性。上列三个方面是我们理解行政法学认知基础概念必须考虑到的因素。那么，行政法学的认知基础究竟有哪些具体涵义呢？笔者认为下列四个方面是最为基本的。

第一，行政法学的认知基础具有行政法学认知的客观性。一谈到行政法学的认知我们就会自然而然地想到它是属于认识范畴的东西，属于意识范畴的东西，属于思考方法范畴的东西，因而，它应当是主观的。在哲学视域中，主观与客观属于两个完全不同的范畴，它们是一对矛盾着的东西，虽然存在于一个统一体之中，但它们有着质的区别。作为客观的东西，它是能够被感知的，是不以人的意志为转移的，不可能由人进行这样或那样的塑造的。与之相反，主观的东西则具有抽象性和概括性，它存在于一定的心理机制之中。毫无疑问，行政法学的认知问题是主观问题：“行政法概念是主观的，是人们认识行政法现象的行为结果。这个结果不因为有认知行为而变为客观。” 〔5 〕那么，我们是否能够因此就得出结论说行政法学的认知基础也是主观范畴的东西？对此，我们必须作出否定的回答。即是说，行政法学的认知基础就其作为认知过程中的基础而论，它不是主观的，它是客观的，它或者与特定的客观制度有关，或者与特定的客观权力有关，或者与特定而客观的社会关系有关。作为客观的认知基础，它对整个行政法学科体系的构建所起的作用也就不具有可选择性。换言之，如果行政法学的认知基础是主观的，我们便可以设计诸多的行政法学科体系的模式，因为不同的认知方法、不同个体的认知都必然会得出不同的结论。而它如果是客观的，就不可能形成两个或两个以上的结论。这便提醒我们，一国的行政法学科体系最合理的选择只有一个而没有第二个，在这个问题上我们一定要慎之又慎，我们不能够将行政法学的认知问题与行政法学的认知基础问题予以混淆。如果发生了这样的混淆，那就颠倒了行政法学认知中主观与客观的关系、具体与抽象的关系、一般与个别的关系等。在法治发达国家，尤其是在行政法治发达国家，虽然有诸多行政法学派，但它们在行政法学科体系的构造中表现出了某种程度的趋同，其中的原因便在于无论它们如何对行政法学进行认知，这些认知基础的客观性则是不变的。而在这种客观性基础上所建立的学科体系必然不会存在本质意义上的差别。

第二，行政法学的认知基础具有行政法学认知的间接性。在行政法学研究中，人们都会对行政法问题作出判断，对行政法现象作出思考和分析，这样的判断、思考和分析是以一国的行政法现象为对象的。反过来说，行政法现象是学者们构建行政法体系和行政法学科体系直接面对的东西，这些东西也成了行政法学科体系中的第一要素。但如果一个国家的行政法学研究仅仅停留在对行政法现象的认知上，那么行政法学科体系就必然会在一些主要问题上存在一致性甚至雷同。而行政法学的认知基础则不是行政法现象的直接构成，它是行政法研究中的间接的东西。我们认为行政法学的认知基础与行政法现象之间的关系是不可以分割的，而行政法学的认知基础在一定意义上决定了行政法现象。这种间接与直接的关系从理论上进行分析是非常容易的，具体到行政法学的研究中则非常复杂。人们常常对摆在它面前的直接的东西会有高度的关注，正如我国学者在行政法学研究中高度关注摆在我们面前的行政法现象一样。而那些间接的东西由于它们不是直接地呈现于人们面前，所以常常容易被忽视，正如人们在行政法学研究中忽视了行政法学的认知基础一样。例如，在我国就很少有人从哲学或法哲学的角度来探究行政法的基本问题一样。 〔6 〕行政法学的认知问题是主观问题，而这种主观的问题却是直接与行政法现象相联系的。而行政法学的认知基础则没有那样的直接性，而它的间接性导致了它在整个行政法学认知中常常被束之高阁。

第三，行政法学的认知基础具有行政法学认知的内在性。上面已经指出，行政法学的认识基础是客观的，这就表明行政法学的认知基础存在着一些实实在在的东西，例如，政治体制、社会个体、经济结构和经济利益等。一个国家的行政实在法与这些客观的东西究竟是什么关系，同样是一个非常重要的问题，孟德斯鸠认为：“从最广泛的意义上来说，法是源于事物本性的必然关系。” 〔7 〕该命题没有具体解释在法现象中究竟什么是内在的，什么是外在的，笔者认为，凡涉及法律规范所调控事物本质联系的东西就是内在的，凡涉及法律规范所调控事物的非本质的东西就是外在的。这样，就可以在法所体现的关系形式中区分出两种不同形式的关系，那就是内在关系和外在关系，也可以因此将法学研究过程中的事物分成内在的与外在的。就行政法而论，行政法所涉及的种种复杂关系也可以有内在关系与外在关系之分。例如，可以将行政法关系中有关行政主体与利害关系人的关系界定为外在关系，而将行政主体与行政相对人的关系界定为内在关系。这种界定符合孟德斯鸠关于法与事物关系的基本原理。同样，在行政法规范中所涉及的有些事物可以视为外在性的，而有些事物则可以视为内在性的。行政法中会涉及相应的物和其他非人格化的自然要素，这些自然要素如果能形成法律中的关系，它们也是依赖于人格化的主体而存在的。离开了人格化的主体，这些关系形式就不复存在。在行政处罚中所涉及的金钱、财物必然依赖于人格化的主体如公民或者法人。那么，这些必须依赖人格化的东西而存在的物或者金钱都是外在的，而与人格化的东西有关联的都是内在的。基于此，笔者认为，行政法学的认知基础应当是内在化的。因为，行政法认知基础所涉及的并不是那些非人格化的物或者由那些非人格化的物构成的关系形式，而是仅仅依赖人格化的主体所形成的相关关系。以私权作为行政法学的认知基础而论，私权本身包括了相应的主体，包括了相应主体所形成的一定的关系形式。在学界，人们往往忽视了行政法中有关内在性与外在性的关系，有时甚至错误地把外在性的东西认为是内在性的东西，有时则将内在性的东西误认为外在性的东西。行政法学的认知基础之所以在我国学界没有引起足够重视，与人们将它作外在化的处理是有密切关系的。这表明我们强调行政法学的认知基础内在性有着重要的行政法学研究价值。

第四，行政法学的认知基础具有行政法学认知的基质性。近年来，在诸多学科的研究中，人们总愿意用终极性这个概念，它指的是一种达到极致的现象，是不能够再有所发展的现象。如果作为上限的话，就到此为止。而如果作为下限的话，则是不会再有别的起点，它是首要的起点。我们说行政法学的认知基础具有行政法学研究中的基质性，便与学界所普遍使用的终极性的概念非常相似。终极性的概念作为发展的趋势，则是最后的阶段。但我们所讲的行政法学的认知基础的基质性与这种上限性的东西是没有关联的。即是说，行政法学研究的基质不是要表明它在行政法学研究中已经到了最高或者最后阶段，我们所说的基质性是就行政法学研究中的底限而论的。就是说它是行政法学研究中的最为基础的东西，在它之下不可能有其他的东西。从这个角度讲，行政法学研究的基质又可以用哲学上的第一性原理来解释。行政法学研究中的认知基础是第一性的，而后续的研究则是第二性的。目前人们对行政法中诸多问题的解释常常带有论证循环的嫌疑，如我们说行政行为要具有合法性，它就应当体现公共利益，而体现了公共利益的行为因此也就具有了合法性。这实质上在合法性和符合公共利益之间是一种循环的论证方式。因为没有将合法性和公共利益两者之间谁作为基础，谁作为被决定的东西厘清。进而言之，我们在一个路径研究下强调合法性的首属性，在另一场合则强调公共利益的首属性，这就必然会使行政法问题的研究陷入循环论证。我们强调行政法学的认知基础的重要性就可以防止和避免行政法学中的循环论证。这是因为，认知基础是行政法学所有问题的起点，而非中间环节或者最后环节。

二、行政法学的认知基础断裂之分析

行政法学研究尤其我国行政法学研究如果说存在什么致命缺陷的话，那么下列三个方面则是不可以忽视的。第一个缺陷是行政法学研究视野的相对狭隘。法学研究是以法现象为核心的，这似乎没有争议，有学者认为：“行政法学是一种积极性的，理念性的科学，以宪法、习惯法、正式法律和法规命令以及行政机关和法院的实践为根据，对现行有效的行政法进行系统性、结构性和解释性的研究，以揭示行政法的精神和理论。” 〔8 〕即是说，法学作为一个总的研究领域，必须紧紧围绕一国的实在法现象展开，这种实在法现象可能与正在生效的法律有关，也可能与已经不发生法律效力的法有关，但无论如何，它们都应当是实在法范畴的东西。与之相适应，部门法学的研究也应当围绕本部门法的现象展开，从某种角度讲，正是由于存在着复杂的部门法现象，才构成了复杂的部门法的法学体系。通常情况下，一国在构建它的部门法的法学体系时，所依据的是国家层面对部门法作为实在法的分类。例如，我国将部门法分为七个范畴，部门法学的研究也就可以有七个学科，这是一方面。另一方面，学界对部门法学的划分也不一定完全对应于国家通过官方行为而作的部门法的划分，因为无论如何，部门法学的研究属于科学范畴的东西，而国家对部门法通过官方手段所进行的划分则是实在法范畴的东西。部门法学的研究同样存在如何处理部门法现象的问题，如果一个国家的部门实在法都是有限度的，都是可以进行定量分析的，如果部门法学的研究将着眼点仅仅限制在一国实在法的范围之内，它就存在着视野上的狭隘性。以我国行政法学研究而论，这种狭隘性是客观存在的，在一定程度上成了制约我国行政法学发展的一个重要因素。行政法学是公法学的范畴，而在一个国家公法体系中并不仅仅存在行政法一个部门法，例如宪法就是典型意义上的公法。这就表明行政法学的研究也应当涉及宪法这一实在法的内容。行政法是调整行政管理关系的，苏联学者在这个问题上的表述就非常具体：“行政法规范是苏维埃国家为调整国家管理领域的社会关系而制定的行为规范。” 〔9 〕而行政管理关系极其复杂，它包括诸多范畴和领域，包括诸多法律的和非法律的成分，例如，管理中的技术，管理中的手段等。而我们的研究仅仅限定在行政实在法之内而忽视了行政管理中的其他内容，这就必然使行政法学的研究存在视野狭窄的问题。遗憾的是，我国行政法学研究视野的狭隘性确实存在着，这从行政法学者对行政法的研究中可以得到佐证。 〔10 〕第二个缺陷是行政法学研究理论基础的相对单薄。行政法学理论基础的研究早已有之，早在19世纪，英国的行政法学研究就对该问题有浓厚兴趣，诸多学者展开了卓有成效的研究并取得了相应的成就。例如，卡罗尔在分析英国行政法的理论与基础时，就有这样的法哲学层面上的论断：“司法理论一直未能构成英国政治思想的主要部分，人们始终认为法律是一个与政治思想和主张无涉的中立世界。虽然特定的法律和特定的法律裁判可能一直在认可毁誉参半的政治后果，但司法制度的总体特征和法律的一般假设几乎难以在有关国家的政治特征和目标的讨论中被考虑。” 〔11 〕其中自然公正以及由自然公正所派生的越权无效等就属于行政法学理论基础的内容。这个内容后来被学者们形象地称为行政法学的控权理论。这可以说是有关行政法学理论基础的最早研究。而苏联学者们将行政法界定为行政管理法，突出行政法在行政管理过程中的调控性能，学者们便用管理论来形容社会主义行政法的理论基础。有学者对苏联行政法管理论的内容作过这样的描述：“苏联行政法是苏维埃法的一个部门，它是调整社会主义国家执行及号令机关在其活动过程中发生的关系的各种规范的总和。执行及号令机关的这种活动，在社会主义国家具有组织下和创造性，并以列宁和斯大林的国家管理原则为基础依照法律来实现。” 〔12 〕无论是英国对控权论的研究，还是苏联对管理论的阐释都有着较厚实的法哲学基础。他们都用较为科学的原理来解释他们所提出的理论基础，这就使得这两种理论基础有较长的历史延续性。20世纪90年代以后，我国学界也展开了对行政法理论基础的广泛研究，产生了诸多超越控权论和管理论的新的理论基础，如“平衡论”、“服务论”、“人民政府论”、“公共利益本位论”等。 〔13 〕这些理论基础的提出几乎成为当时中国行政法学研究中的一道风景线。然而，这些理论基础并没有在中国行政法学研究中得到进一步的延续和升华，有些甚至被人遗忘，有些仅仅在个别大学的课堂教学中被提及。之所以会造成这种理论基础惨淡的现象，其中非常重要的原因就在于这些理论基础本身的单薄性。一方面，这些理论基础在提出时都没有进行很好的概念界定，仅仅涉及这些理论基础有什么，而没有从一开始指出这些理论基础是什么。在笔者看来，我国行政法学的理论基础仍然是行政法学研究中的短板，这都是由概念界定、构成方法、体系构成方面的不足导致的。第三个缺陷是行政法学研究方法论的不足。行政法学研究的方法论究竟在行政法学研究中扮演什么角色是一个仁者见仁、智者见智的问题，有学者否认研究方法在学科体系中的重要性，德国法理学家拉德布鲁赫就曾尖刻地指出：“就像因自我观察而受折磨的人大多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。” 〔14 〕并未刻意地强调研究方法会制约该学科的发展，而绝大多数学者对研究方法在某一学科中的地位还是比较认同的。笔者注意到这样一个现象，那就是凡是成熟的行政法学的学科体系，凡是能够在行政法学研究中构建学科体系的行政法学家都有相应的方法论作为支撑。有些行政法学家之所以能够取得较大成就，与他们拥有一定的方法论是分不开的，甚至特有的方法论构成了特有的行政法学体系，特有的方法论塑造了特有的行政法学家。 〔15 〕以此而论，行政法学方法论并不是可有可无的东西，它对于一个尚未构建起科学的行政法学科体系的国度而言必不可少。我国行政法学的学科体系与其他部门法相比并不显得厚实，因为我们的概念系统还没有完全形成，解释方法还没有完全形成，学科要素还存在着较大争议等。 〔16 〕所以，与其他法治发达国家相比，我国更需要厚实的方法论。而现在，我们在方法论方面存在非常严重的缺陷，人们常常将其他学科中的方法论套用到行政法学研究中来，也常常将其他国家行政法学研究所使用的方法论套用到我国行政法学研究中来，这都表现出了我国行政法学研究方法的不足。上述三个方面的缺陷的形成与行政法学的认知基础的断裂密不可分。通过下列论述就可以对此有很好的阐释。

第一，局限于用政府管理认知行政法学的认知基础断裂。由于我国行政法建立在管理论的理论基础之上，这便导致人们对行政法的认知大多局限于政府管理之中。就是说，人们认为行政法所有问题的研究都应当从政府管理展开。行政实体法建立在政府管理之上，而行政法学研究也建立在对政府管理的思考之上。我国传统行政法学研究中，有关行政法的界定始终与行政管理或者政府管理勾连在一起，认为行政法是行政管理活动过程中的部门法，行政法是调整行政管理关系的部门法，人们解读行政法问题都会陷入政府管理的泥潭之中。2013年党的十八届三中全会提出了社会治理的概念，将原来的社会管理升华为社会治理， 〔17 〕这在一定程度上冲击了传统行政管理的概念。因为在传统行政管理中，政府行政系统是主导因素，而其他社会主体则是管理的从属者，居于被支配的地位。而社会治理的概念则使得治理过程主体之间有着平等的关系形式，如果我们能够沿着这些思路来认知行政法，将它作为行政法学的认知基础，那对我国的行政法学体系的构建会有巨大的进步意义。然而，近年来，人们对行政法问题的认知并没有从社会治理的认知基础展开，似乎还停留在政府管理的层面上。之所以这样说，是因为到目前为止，还没有学者能够在行政法学研究中丢弃政府管理的概念。更为重要的是我们并不认为政府管理作为行政法学的认知基础已经失去了它的时代的合理性。就我国2015年颁布的《法治政府建设实施纲要》而论，仍然下意识地将政府管理作为行政法治构建的基础，这实质上是因为将其作为认知基础而造成的。无需证明，在当代法治国家建设的大背景之下，政府管理作为行政法学的认知基础必然是认知上的断裂，因为它已经和人们所追求的行政法现象与行政法体系是两张皮，而非一个水乳交融的体系。

第二，局限于用平衡理念认知行政法的认知基础断裂。上文提到，20世纪90年代在我国行政法学研究中诞生了一个新的理论基础的解释方法，那就是平衡论。 〔18 〕它是对行政法理论基础的研究。其基本含义是在行政法现象中存在着互相依赖又相互矛盾的两个方面或者两个主体，一方是行政主体，另一方是行政相对人，它们存在于行政管理和行政法现象这个统一体中，它们之间的关系决定行政法这个统一体的状况。即是说，它们如果能够协调相处，行政法现象则有稳定性和连续性，反之，它们如果存在对立和冲突，行政法现象的统一体则会遭到破坏。这应当说是行政法理论基础的合理解释。然而，这个解释仅仅停留在哲学层面上，因为在行政法治实践中，行政法的统一体即便在行政主体绝对武断和绝对专制的情况下，它仍然能够存在，而且在我国的行政事实是，行政权越是武断，行政权就越膨胀，行政法的统一体就越牢固，并不存在行政法两主体之间失衡的情形，行政法治被破坏的情形。同时也要看到，该理论在当时历史条件下对作为弱势一方的行政相对人地位的提升是具有积极意义的。那么，行政主体与行政相对人之间是否应当实现真正意义上的平衡呢？在笔者看来这种平衡是不存在的，而且是不应当存在的。我国宪法明文规定国家一切权力属于人民，而且从现代行政法发展的趋势来看，给付行政和服务行政已经成为法治发达国家行政法的主流。在给付行政和服务行政的理念之下，行政主体必须无条件地或者积极主动地为包括行政相对人在内的社会主体提供服务，提供利益。党的十八届四中全会在行政权的顶层设计中也强调了给付行政的重要性和必要性。基于此，我们可以说平衡论的解释方法可以停留于哲学层面上，但不能够停留于行政法治实践中。要说明的是，诸多学者在对行政法学问题进行研究时，仍然将平衡理念作为认知基础。以2014年修改《行政诉讼法》为例，诸多学者就通过平衡理念来主张行政诉讼制度中新的制度模式。事实上，现行的行政诉讼制度即修改后的行政诉讼制度或多或少体现了这样的平衡精神。显然，通过上面的论证，行政法治并不是以行政主体与行政相对人的平衡为基础和先决条件的，而我们不适当地将它作为行政法学的认知基础，是认知上的又一个断裂。

第三，局限于用行政秩序认知行政法学的认知基础断裂。社会秩序作为法律制度的关联问题在诸多思想家的著作中都有论证。最有代表性的人物是哈耶克，他认为，法律与社会秩序有着天然的联系，它或者是社会秩序的反映，或者是法律的追求目标。就是通过法律规范来构建相应的社会秩序。 〔19 〕哈耶克将与法律有关的社会秩序分成两种不同的类型：第一种类型是国家通过强制性的法律规范形成一定的社会秩序。这样的社会秩序加进了诸多人为因素，这也是使这种社会秩序行政化的特点之一，就是国家通过行政的手段构成一定的社会秩序。第二种类型则是受自然法制约的社会秩序，也就是说，某个社会秩序的形成不是由国家通过强力而构造的，国家在这个社会秩序形成中能够起到一定的作用，但它的作用仅仅在于确认已经存在的客观秩序。换言之，有些社会秩序是由于历史的原因而形成的，它具有自然属性和人文属性，实在法对这种类型的社会秩序也是能够调整的，也是需要进行调整的，这样的社会秩序是哈耶克更加倡导的社会秩序。一国的实在法若与这样的社会秩序存在逻辑关系，它就具有正当性和合法性，反之，则不具有正当性和合法性。哈耶克的理论细化了社会秩序的概念，使我们能够将社会秩序中的行政秩序与自然秩序予以合理区分。现在撇开哈耶克的理论回到我国有关行政法学的认知基础的问题上，有些学者往往抽象的用行政秩序认知行政法问题，学的就是说，他们认为行政法学的研究的基础应当是行政秩序，行政法的功能也在于构造行政秩序，当然，可以进一步通过行政秩序构造社会秩序，这个认知从表面看具有正当性，然而，即便我们将社会秩序而不是行政秩序作为行政法学的认知基础，那也限于泛化和抽象。因为其他部门法何尝不是建立在社会秩序的基础之上呢，其他部门法的认知何尝不是社会秩序呢？我们不用社会秩序来认知，而仅仅用行政秩序来认知行政法问题，那将是相当危险的。这有可能使行政法最终成为国家行政职权的行为结果，而不是规范行政职权的规范体系。

第四，局限于用公权性能认知行政法学的认知基础断裂。公权与私权是两个范畴的东西，是人们在分析权力或者权利概念时经常使用的。 〔20 〕所谓公权，就是那些与公共属性有关的权力，在通常情况下，它的主体是公共机构，而在有些情形下，社会个体也可成为公权主体，也是公权主体的构成部分之一。而私权则属于私人个体所享有的权利，它不是公共权力的范畴，仅仅归于作为个体的私人和作为法人的私人所有。虽然对公权和私权的界定和分类存在争论，但人们常常认为调整私权关系的属于私法，而调整公权关系的法律则属于公法。行政法被普遍界定为公法的范畴，所以，行政法的基础就建立在公权之上，进一步讲，公权是行政法的存在基础。诸多学者认知行政法时，首先将公权及其性能作为认知的基础，这在某种程度上讲，也是行政法学的认识基础的一种断裂。康德认为，公权与私权并不是两个完全对立的事物，而是权力的一种转换形式。他认为，所有权利的基础都在私权之上，正如他所说的，私权属于固有权利。而公权则是后来获得的权力。“权利的体系又可以被看作是那种不言而喻的理论，即道德上与他人交往时，可以作为责任去约束他人的一种力量。这就是，在与他人的关系中，提供一种法律上的行动权限。从这个角度看，这个体系可以分为天赋的权利和获得的权利。天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例。获得的权利是以上述法律条例为根据的权利。” 〔21 〕也就是说，公权是通过私权转化而来的，两者不是泾渭分明的关系，而是渐进式的关系。霍布斯也曾经提出，没有人为了追求纯粹的公共利益而放弃自己的权利。此论断非常深刻地表明公权是相对抽象的权力，而私权则是具体的权利。那么，如果我们仅仅用公权及其性能来认知行政法问题，用公权及其性能解释行政法现象，那实际上割断了权力的基础。法国《人权与公民权利宣言》第1条规定：“人人生而拥有且保持自由上一律平等。社会差别只能基于对公共利益的考虑。”第2条规定：“每一种政治联合体的目的均在于保护自然的与不可剥夺的人权。这些权利是：自由、财产、安全与反抗压迫。” 〔22 〕这些规定被认为是公民的天赋权利，实质上，在《人权与公民权利》宣言中，所要构建的是一种社会个体和公共机构相互交织的权利体系，而不仅仅是公权和私权的权力划分。基于此，笔者认为私权与公权存在着逻辑上的联系，不可以截然分开。而对行政法问题的认知，如果忽视了私权，将注意力集中在公权上，那就是认知上的断裂。令人遗憾的是，我国学界在行政法学的认知基础的框定上，似乎都是从公权及其性能出发的。

三、行政法学的认知基础之价值

成熟的行政法学体系至少在下列三个方面应当有所突破和强化。一是行政法哲学。所谓行政法哲学就是观察和分析行政法问题的方法论和有关的行政法的观点。在法律学科中，法哲学是一个独立的范畴，它区别于法理学和部门法学研究，是从相对较高层次对行政法问题的观察。法律作为一个总的体系，可以成为法哲学。换言之，法哲学能够对法作为一个总体的现象进行认知。那么，部门法是否存在相应的哲学呢，具体地讲，有关部门法的哲学上的研究是否能从法哲学的概念中独立出来呢？应当作出肯定的回答。这主要因为，部门法有其哲学并不是什么新鲜事，在各个部门法学的研究中，我们都看到了相应的法哲学上的研究，也看到了有关民法哲学、刑法哲学、国际法哲学等部门法的哲学论著。 〔23 〕而从学科构建上讲，部门法哲学应当是一个客观存在。因为它能够从部门法的法理学中独立出来，与部门法的法理学相比，它是更加形而上的研究，更加前规范的研究。 〔24 〕这两个方面都表明部门法哲学的存在应当是客观的，至于它与一般法哲学是什么关系则是另一范畴的问题。我们注意到，在行政法学研究稍微成熟的国家都有相应的行政法哲学。例如，美国学者对美国行政法中存在的诸种范式的研究就是行政法哲学问题。与法治发达国家相比，我国有关行政法哲学的研究还相对比较滞后，我们至少还没有形成行政法哲学的课程体系与行政法哲学的学科体系，有关行政法哲学的论著也是少之又少。 〔25 〕若我们不能构建起成熟的行政法哲学，那么，行政法的学科体系就是不完善的。我们可以把行政法学的研究分成三个阶段：一是行政法上规范的研究，就是行政法法典和行政法规范之上的有关行政法问题的思考；二是行政法典则和规范的研究，当然也包括行政法实施和执行的研究，这个范畴的研究实质上就是一般意义上的行政法学所研究的问题；三是行政法下规范的研究，就是行政法规范与社会过程发生能量交换的研究。该研究可以构成行政法分析学：“行政法规范实质是一种社会控制机制，若行政法规范以社会控制为其功能，那么，行政法规范的位次就高于它们要控制之社会事态的位次。行政法规范所规制的下位社会事实和下位社会问题正是行政法分析学研究的重点。” 〔26 〕由此可见，完整的行政法学科体系不能没有行政法哲学，而行政法哲学必然就会涉及行政法学的认知基础。可见，行政法学的认知基础从一开始就对行政法学的整个学科体系有着制约作用。二是行政法文化。在法学界，有关法律文化的研究并不少见，有学者甚至指出：“当代法学最重要的一个问题的特点是称作‘法的文化适应的研究。” 〔27 〕该研究的对象是法律的相关文化要素，包括法律在发展过程中的知识积累、法律与其他社会现象之间的关系等。与一般法律文化不同，行政法文化应当是有关行政法问题的知识积累，它涉及行政法与民族精神、与历史体统、与客观基础、与主观基础等关系的形式。这些东西在我国行政法学研究中作为个别的研究是有活力的，这些个别研究同样是行政法文化的内容。然而，从总体上看，我们还没有行政法文化的概念，更没有对行政法文化的专门思考。基于此，笔者认为，我国有关行政法文化的研究相对比较薄弱，行政法文化还没有形成完整的知识体系，这使得行政法学很难在部门法学研究中获得较高的地位，因为它的知识积累是不够厚实的。而行政法学的认知基础与行政法文化也有着密切关联，我们只有树立了正确的行政法文化，才能够认识到行政法学的认知基础的重要性和它的价值。反过来说，行政法学的认知基础也能够促成行政法文化的积累和推广。三是行政法元理论。所谓行政法元理论可以被理解为行政法的最为基础的理论，可以被理解为构成行政法学最原始的理论，可以被理解为决定行政法学其他理论的那个理论。如果将这几个方面视为行政法元理论的基本特征的话，则我国有关行政法的元理论相对缺失。我国行政法学的理论体系究竟怎样构成至今还没有形成共识，有关行政法教科书在构思行政法学理论体系的过程中会涉及行政法的概念、行政主体、行政行为、行政程序、行政救济等理论构成。但我们注意到，我们目前所涉及的这些理论都不具有原创性。换言之，它都是从其他国家的行政法学理论中借鉴过来的，有些甚至是直接拿过来的。 〔28 〕这样的非原创性很难与行政法元理论的概念相契合。同时，行政法学所涉及的相关理论之间究竟是什么关系，用什么样的理论能够将所有这些理论整合在一起也不得而知。例如，我国行政法就包括了两个不同的元素，一是规范行政主体的，另一个则是规范行政相对人的，这两种相互对立的规范性怎样在行政法规范体系中同时存在，怎样在行政法中得到很好的整合，都存在诸多的悖论。如果有一个行政法学的元理论，如果行政法学的元理论比较成熟的话，这些问题都将不复存在，行政法学中的敏感问题会得到非常合理的解释。行政法学的认知基础便是行政法学元理论形成的前提条件，上面我们提到过行政法学的认知基础是行政法研究的起点，或者用现在较为时髦的话来讲叫作始点。在这个出发点上，如果没有犯错，那行政法的后续问题都能够得到合理处理。总体上讲，我国行政法学研究还处于发展阶段，在这个阶段上行政法学的认知基础如果能够得到澄清，它就有着非常大的理论和实践价值。进一步讲，行政法学的认知基础的价值可体现于下列方面。

第一，树立科学行政法观的价值。行政法观的概念在学界尚未有人提到过，应当说行政法观并不完全是行政法哲学范畴的问题，行政法哲学中可能包括了一定的行政法观，但行政法哲学是对行政法来龙去脉和其精神实质的建构，它并不必然与人们对行政法的态度关联在一起。而行政法观则是一个行政法态度问题，以此而论，行政法观也不是行政法学的方法论问题，行政法学的方法论与行政法观有着一定的重合性，但它们不能完全予以等同。因为行政法的方法论可以被归入科学层面，它涉及人们用一定的科学原理对行政法问题的分析和解读，在这种解读中，可能会涉及行政法的价值问题，但这并不是行政法学方法论的核心。行政法观作为人们对于行政法的态度，它包含着一定的价值判断，包含着一定的意识形态，也包含着一个国家已经形成的有关法治的指导思想。以我国法治和法制与行政法的关系而论，后者是有关用行政法制度对社会机制的规范和控制，它在大多数情况下是国家通过行政法规范将一定的社会人群和一定的社会区域予以框定，所以人们将这样的行政法制称为刀制，就是用相对粗暴的方法对社会的治理，这可以说是一种行政法观。前者则是用公平的方法制定行政法典则和规范，同时将这种公平的典则和规范运用到社会治理中来，治理过程体现了公平和公正，人们将这种治理过程称为水治。在水治的行政法治理过程中，行政法的本质在于对行政权力的限制而不是对行政权力的扩展，在于对行政相对人权利的保护而不是对行政相对人权利的约束。由此可见，水治是另一种行政法观。我们注意到，我国学界诸多学者在构思行政法学科体系中，有些没有任何行政法观，就仅仅根据行政法典则的状况来阐释行政法问题，他们没有任何意义上的行政法态度。有些则在行政法观上犯了这样或那样的错误，诸多学者更愿意用管理理念来设计行政法学科体系，并促成行政法的社会管制职能，这实质上都是在行政法观上出了问题。笔者提出行政法观的概念是想唤起学者们在研究行政法问题的过程中，有一个鲜明的态度，有一个与社会公众所祈求的精神相契合的气质。行政法学的认知基础如果能够得到认可和推广，便具有这样的价值。还以私权作为行政法基础的内容之一为例，如果学者们能够将私权作为行政法研究的起点，那么他们就必然会有一个鲜明的行政法态度，那就是私权及其保护的最大化。

第二，形成科学解释逻辑的价值。我国行政法治的形成和发展被诸多学者称为政府推动型。 〔29 〕所谓政府推动型是指行政法的规范体系和行政法的实施体系以及其他体系的构成都由政府自上而下进行设计并予以推进。在这个过程中，政府是整个行政法体系形成和运转的发动机，没有它的运转，行政法及其治理体系就无法形成。当然，这种政府推动型与哈耶克所提出的社会秩序的自然形成是相互对立的。我们可以从正的方面肯定这样的政府推动型，因为它可以在短期内促成行政法典的制定和行政法的实施。我们也可以从负的方面对这种政府推动型作出评价，它带有强烈的主观性，而且把复杂的社会机制模式化了，将复杂的治理方式标签化了，这也是我国行政法治在某些方面遭到公众不认同的原因之所在，也是我国行政法治内部存在不和谐的原因之所在。 〔30 〕我们可以将这种政府推动型视为我国行政法治的一种逻辑，与行政法治的这种逻辑相适应，我国行政法学研究也似乎是这样的逻辑，研究所遵循的也是预设大前提、预设大概念、预设大的价值判断的研究方法，而不是用归纳的方式对行政法学中的具体问题进行提炼，进而得出相对科学结论的路径。从另一个侧面讲，我国行政法治的政府推动型是由行政法学研究的这种预设大前提所决定的，至少可以说这种演绎性的行政法学研究的逻辑与政府推动型的行政法学的逻辑是一脉相承的。党的十八届四中全会关于依法治国的体系构造中已经注意到了行政法治的这种政府推动的弊端， 〔31 〕而让行政法治的其他参与主体也能够在形成新的行政法秩序过程中起到积极作用，这实质上是对传统行政法治逻辑的反思。既然我国行政法治已经反思了这样的逻辑，那行政法学研究更应当对传统的解释逻辑进行反思，不要人为地去构造行政法的学科，而要有意识地构造行政法科学。毫无疑问，行政法科学与行政法学科是完全不同的两回事，如果说行政法学科所走的是人为设计的逻辑，那行政法科学则是在人们的正确认知下自然发展起来的，是对这种自然发展的东西予以肯定而已。之所以会在我国行政法学研究中形成这样的相对错位的逻辑，不能不说与我们忽视行政法学的认识基础有着千丝万缕的联系。行政法学的认知基础是客观的，由此对行政法学的认知及其体系构建也必然走的是科学化的道路，而非学科化的道路。行政法学认知基础的这个价值我们无需展开，需要强调的是，我国行政法学研究需要新的解释逻辑。

第三，使行政法问题的分析具有底土的价值。孟德斯鸠指出：“这些法律应该量身定做，仅仅适用于特定的国家；倘若一个国家的法律适用于另一个国家，那是罕见的巧合。” 〔32 〕这是孟德斯鸠对法现象从哲学层面上所作的分析，虽然他的这个分析具有一定的局限性和绝对性，而这种局限性和绝对性的形成与其所处的特定历史时代是分不开的。也就是说，在孟德斯鸠那个时代，仅仅能够作出这样的分析——这个分析却是相对合理的。这是因为，法律的本土化是法律的主流，而法律的交融化则是法律的支流。孟德斯鸠的论断对我国行政法学研究有非常深刻的启示作用。从全球范围看，行政法现象呈现出了相当复杂的格局，有学者对欧洲行政法的分析就提出了三种行政法模式，即是说，欧洲在文化相近、地域相近、社会关系相近的情形下，行政法竟然存在这三种不同的模式。 〔33 〕而从另一个角度看，行政法也可以存在于两大法系下，或者用两大法系的特征来框定行政法的特性，我们可以将英美法系的行政法与行政法治中的判例相联系，可以将大陆法系的行政法与成文法相联系。同时还注意到，有些国家侧重行政法的程序性方面，有些国家则强调了行政诉讼法在行政法中的核心地位。有学者甚至指出：“没有任何法律规定行政法的意义，学术上对行政法有不同的理解，没有共同接受的概念。” 〔34 〕令人遗憾的是，我国学者甚至于我国行政法治在处理这些复杂的行政法现象时，常常出于自己研究中的偏爱而选择相关的理念和制度，这便使我国行政法在一些方面充分体现了管理的特性，在另一些方面则体现了控权的特性。在行政法的这个制度构建中，可能借鉴了大陆法系的行政法制度，而在另一个制度构建中则可能吸收了英美法系的制度乃至运作方式。当我们作出这样的吸收和借鉴时，并没有对其进行科学的论证和解读，这种反映在行政法治实践中只是问题的一个方面，其在行政法学研究中所呈现出来的非驴非马性则更加突出。如果我们能够接受孟德斯鸠本土化的理论，就会用属于我们自己的思考方法来认知问题。行政法学的认知基础作为行政法学研究的始点，它为行政法学认知的研究提供了底土，我们的研究离不开这些底土，如果某一个行政法学论点超越了这些底土，它就失去了在我国行政法治中的价值。遗憾的是，我国行政法学的认知基础还没有成为我国行政法学研究的主流。所以，行政法学理论中的零散化、碎片化甚至相对冲突的格局还可能会持续较长时间，这对我国行政法学科体系的形成和对行政法治的推进极其不利。笔者提出通过行政法学的认知基础解决行政法底土的问题，就是让行政法学的认知基础体现整合行政法学科体系的价值。

第四，使行政法学与行政法治相契合的价值。科学研究与制度运作之间的关系应当是一个或然性的问题，即是说，涉及制度构造的科学研究可以与现实中存在的构造一致起来，通过研究促成制度构造及其制度运作的发展。两者也常常会表现为两张皮，即相应的学科研究是一种状况，而制度构造则是另一种状况。换言之，成熟的学科研究在这种情况下并没有必然促成高水平的制度运作。有人在总结20世纪90年代之前相关国家的经济学及其经济制度构造时就发现，在20世纪90年代之前，波兰有着成熟的经济学体系，其经济学体系甚至在全球处于相对领先的地位，但经济制度和经济运作则是相当落后的。而在一些国家，并没有成熟的经济学理论和经济学体系，但经济制度的运作则是相对成熟和有效的。这种现象发生在经济学领域，那么法学领域是不是也存在这样的现象呢？从理论上讲，这种现象也可能出现。具体地讲，成熟的行政法学体系并不必然促成成熟的法律体系，因为学术研究属于大多是民间性的，它在被制度构建吸收之前，它仅仅是一种理论，仅仅是一种观点，而制度的构造既可以吸取这样的观点，也可以完全对相关的观点不予理会，这是我们从总体上讲对行政法学与行政法实在之间关系的评判。同时必须指出，行政法学是法律学科的组成部分之一，没有人会将法学问题归入形而上学的范畴之中。质而言之，法学研究属于实用学科的范畴，就是通过研究它能够产生优良的行政法治制度，能够带动行政法治制度的良好运作，如果不是这样，那行政法学的研究就成了古典意义上的形而上学学科。这就使得研究的成本有所增加，所以笔者认为行政法学的研究应当与行政法治予以契合，尤其是高水平的行政法学研究成果应当被转化为行政法治实在。〔35 〕但就我国近年来的行政法学研究来看，究竟有多少行政法学研究得到转化是一个问题，仅从直观上看，尚未转化的研究成果是处于数量上的绝对优势的，只有一小部分成果得到了转化。这中间可能存在两个方面的原因：一个是我国行政法治实践还不能够接受一些超前的甚至理性的行政法学研究成果；另一个则在于这些研究成果本身就只具有学术价值，本身就是空中楼阁，或者无源之水、无本之木。这两个方面的原因都说明，我国行政法治没有重视相关的认知基础，而我们的认知基础则有可能发生了一定程度的偏差。如果我们通过厘清行政法学的认知基础进而倡导人们根据行政法学的认知基础思考行政法问题，构建行政法的学科体系，就能够使行政法学与行政法治相契合。这种契合既是行政法治发展所必需的，也是节约研究成本所必需的。

四、行政法学的认知基础之构成

行政法学的认知基础构成的框定要处理好下列关系：一是与法学的认知基础的关系。行政法是法的构成部分之一，它存在于一国法律和法治大体系之中，可以被视为一国法的体系的一个支系统，我们在框定行政法学的认知基础时，必须处理好与法学作为一个总的学科的认知基础的关系。法学究竟以什么作为认知基础，在学界有不同的争论。马克思有关经济基础与上层建筑关系的原理表明了法的存在是有其客观基础的，它是被决定了的东西：“如果说国家和公法是由经济关系决定的，那末不言而喻，私法也是这样，因为私法本质上只是确认单个人之间的现存的、在一定情况下是正常的经济关系。” 〔36 〕按马克思的理论，决定法的那个基础就是经济基础，既然法作为一个社会现象，有着决定它的基础，那么法学中的认知便不能从法的基础中游离出去。行政法学的认知基础的研究也要考虑法学作为一个总的学科的认知基础，但同时我们不能够将法学的一般认知基础与行政法学的认知基础画等号，不能够简单地将法学的认知基础视为行政法学的认知基础。马克思在有关部门法的理论中谈到了任何一个部门法都有其存在的直接基础，这就防止和避免了所有部门法都用经济基础来解释的片面解释逻辑，例如婚姻家庭情况决定了婚姻法的存在，犯罪与刑罚情况决定了刑法的存在，这生动地说明了行政法学的认知基础与法学的认知基础有一定的关联性，但两者并不具有完全的同质性。法学的认知基础属法哲学或法理学的范畴，而当学者们从法哲学和法理学的视野分析法学的认知基础时，并不一定直接涉及行政法学的认知基础问题。笔者注意到法理学中有关法学的认知基础的研究似乎更愿意从民事法律和刑事法律这两个比较明显的法律部门进行阐释。例如，凯尔森在分析法律义务的概念时就指出：“法律义务不过是法律规范对某种行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是作为一个不法行为、成为制裁条件的那种行为相对立的（相反的）行为。法律义务是不为不法行为的义务。它是国民服从法律规范的义务。” 〔37 〕这就更加提醒我们，行政法学的认知基础的研究一定要对法学的认知基础有所超越，有所深化。二是与公法学的认知基础的关系。公法与私法的区分似乎是存在的，只是在不同的法学体系中，公法与私法区别的主观诉求存在着程度的不同。即是说，在有些法学研究的认知体系中，人们认为公法与私法的区分是必需的，而且有着巨大的理论价值和实践价值，而在另一些法学研究体系中，人们则不主张刻意地将公法与私法予以区分，也不刻意地强调它们之间差异的价值。例如，英国公法学者戴西就不认为公法与私法的区分那样明显，他甚至认为在公法实践中，无论涉及公权力或私权利，司法权力都应当是同一的，法律的运作程序也应当是统一的。“在英格兰境内，不但无一人在法律之上，而且每一人，不论为贵为贱，为富为贫，须受命于国内所有普通法律，并须安居于普通法院的管辖之下。” 〔38 〕无论公法与私法区分价值的理论认知是强烈还是平淡，不可否认的事实是，完全可以从理论的基础上将公法与私法及其界限予以划分。有学者就对公法与私法的区分作了下列论述：“公法则采取了一种与私法完全不同的观念。在公法范围内，完全否定私权自治的思想，政府的作用绝不限于保护私权，相反，公法所特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。” 〔39 〕这个论断较为科学地界定了公法的范畴和属性以及私法的范畴和属性。事实上，在我国，关于公法和私法的理论认知也是普遍存在的，前些年就有学者提出了在中国建立统一公法学的理论主张，按该主张，公法是有确定的法律部门的，以这些法律部门为对象的公法学也是客观存在的，而且也延续了传统公法的范畴，系规律中的关系，即上下垂直线之生活关系之法律体系之谓，亦即规范国家与个人关系之法律，属于公法，如宪法、行政法、刑法等。 〔40 〕而行政法是公法的组成部分，这似乎也是共识，行政法是规范行政权的国内公法。 〔41 〕那么，公法学既然能够成为相对独立的法学部类，它就应当有着自己的认知基础，这个认知基础与行政法学的认知基础究竟是什么关系呢？能不能将公法学的认知基础套用到行政法学的认知基础中呢？在笔者看来是不可以的。因为在公法学的学科中包含了诸多较小的学科体系，如宪法学乃至刑法学、国际法学等。要强调的是，公法学的学科究竟怎么构建也存在着这样或那样的见解。一些学者就将公法紧紧框定在宪法学与行政法学之中，而另有学者则认为除宪法学行政法学之外，刑法学、国际法学以及与之相适应的有关程序研究的法律学科也属于公法学的范畴。无论如何，在公法学的范畴内行政法学只是其中的一个部分，有关公法学的认知基础与行政法学的认知基础绝对不是完全对等和重合的，所以行政法学认知基础的框定应当注意到与公法学认知基础的关系。一方面公法学认知基础中的相关内容可以作为行政法学认知基础，例如正当法律程序就是当代公法学的基本认知基础， 〔42 〕而该认知基础同样也可以作为行政法学的认知基础，因为行政法治的精神之一就是对正当程序的追求。另一方面，行政法学应当有区别于公法学的自己独有的认知基础，否则的话，我们将无法区分行政法学与其他公法学的关系，无法给行政法学及其精神气质一个合理的解释。三是与宪法学的认知基础的关系。宪法与行政法的关系是行政法学研究中不能回避的问题，诸多学者在对行政法学的学科体系进行分析和构型时，都会对行政法与宪法的关系，行政法学与宪法学的关系作出分析，一些分析是非常经典的。例如美国学者古德诺就提出了宪法规定一国政治和行政体制的基本轮廓，而行政法则是对它的具体化，进而指出行政法是小宪法，尤其要指出，在一个极端上，行政法包括宪法普遍原则和制度。 〔43 〕而德国学者奥托·迈耶则认为：“宪法灭亡，行政法长存”， 〔44 〕这实质上也是对宪法与行政法关系的独到见解，至于该见解有多大的合理性我们暂且可以不予讨论。而英国法学家戴西主张法律的一体化和普遍化，尤其所提出的英国只有宪法没有行政法的论点更是引起了人们的热议。 〔45 〕总而言之，宪法与行政法的关系在行政法学人看来是绝对不可以回避的，是必须给予高度关注的。无论人们认为宪法与行政法的联系密切也罢，抑或行政法与宪法的联系不那么密切也罢，宪法与行政法的关系都是至关重要的。在我国和其他一些国家，就常常将宪法与行政法交织在一起构建学科体系，甚至进行专业设置。 〔46 〕在行政法学认知基础内容的框定中，就必然会涉及宪法学的认知基础在这其中的地位，即是说，宪法学的认知基础是否也是行政法学的认知基础呢？或者行政法学的认知基础是否独立于宪法学的认知基础呢？这个问题同样非常复杂，正如行政法学与公法学的认知基础关系一样，宪法学的一些认知基础也可以成为行政法学的认知基础，如宪法学研究的公共权力分配的基础问题，既是宪法学的认知基础，也应当是行政法学的认知基础。同时我们要强调行政法学的认知基础区别于宪法学的认知基础，所以我们不能将这两者相等同，这其中的道理无需展开讨论。通过对上列三方面关系的正确处理，我们可以将行政法学的主要认知基础作出下列阐释。

第一，私权作为行政法学的认知基础。像人们对法律作出公法与私法的区分那样，学者们也将权益体系分成公权与私权，这种区分已经成为法学研究中的基本问题。私权是归于社会个体所享有的，所反映的是社会个体之间的权益关系。而公权则反映的是国家权力机构之间的权益关系。上面我们已经提到康德等思想家关于公权与私权关系的理论，并指出在它的理论中私权是基础性的权力，而公权是转让的权力。这个理论被现代诸多法治发达国家视为法律制度乃至公共制度的基础，在法国的《人权和公民权宣言》和美国的《独立宣言》中所提出的天赋人权实质上并不是基于对公权的认知，而是对私权的认知。之所以这样说，是因为天赋权利的权利对象是社会个体，就是这些权利必须充分体现在一个一个的社会成员身上，离开了这些单个的社会成员，这种天赋权利也就难以存在。天赋权利作为社会个体权利还可以用另一思想方法来解释，英国的边沁和密尔实质上都秉持这样的解释方法，那就是功利的解释方法。他们认为包括公法制度在内的法律制度建立在功利原则之上，必须满足最大多数人的最大利益。边沁在《政府片论》一书中指出：“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准。” 〔47 〕而政府的建构就必须符合这个功利原则，他进一步指出：“现在，这个我们要重新提起的另一个原则，除了功利的原则外，又能够是别的什么呢？这种原则为我们提供了我们需要的理由，只有这个原则不用依赖任何更高的理由。这个原则本身就是解决任何实践问题的惟一和完全充分的理由。” 〔48 〕他的意思是说一个好的政府、一个好的法律体系必须为绝大多数社会成员带来精神或者物质上的利益，而这种物质或者精神利益究竟如何判定呢？那就是快乐和痛苦原则，凡是社会系统感受到快乐，那就满足了功利原则，反之，凡是社会系统感受到痛苦，那就没有满足功利原则。具体地讲，一个公法体系或者一个公共机关给社会系统带来了痛苦，那么这个公法体系就是不良的，这个公共职能机关也是不善的。反过来说，公法体系若给社会系统带来了快乐和幸福，那么就是良法或者良法统治。这个功利原则的最大亮点就在于将公共权力的判定标准由抽象的社会群体具体到了社会个体身上，因为快乐的感受和痛苦的感受都是通过社会个体而实现的，如果离开了社会个体，这些痛苦和快乐就没有办法得到证明，这也是一些法治发达国家强调私权重要性的法律逻辑。笔者认为，这个论证过程是科学而严谨的，而行政法学涉及行政法的价值问题，行政法的最终的价值应当是社会个体或者快乐或幸福，所以行政法学的认知基础首先是为私的权利，而不是为公的权力。在这个问题上，我们必须有所强调，因为在我国长期以来，人们在行政法乃至其他公法体系构造中都用公众权利淹没了私人权利，这才引起了我国2004年的修宪中回归私权的修改方略和修改内容。

第二，正当程序作为行政法学的认知基础。法律的正当程序是现代公法的核心问题之一，所谓法律的正当程序是指：“在刑法中，被告有权得到公正的审判，这意味着对任何指控给予特别优先的注意；有准备辩护的机会；有请律师的权利；有提交证据和交叉询问的权利；有得到陪审团裁决的权利和提请无偏见的法官进行审判的权利。在美国法律中，上述价值观也扩展到了个人之间的民事诉讼中，以及其权力可能影响个人权利或自由的行政机构的决策中。” 〔49 〕由此可见，法律的正当程序不仅仅涉及程序问题，更为重要的是它涉及公共机关与社会个体的关系问题。就是说公共机构若要介入社会个体的空间，必须受到严格的条件制约，而不能够有任何的专制和武断。正当程序作为公法中的核心命题经过了不断的发展和修正，例如早在美国建国之前，《马萨诸塞州宪法》第12条就有规定：“任何人不得因为犯罪或者过错受到惩罚，除非对他而言这一惩罚是确切且清晰的、现实且正式的；不得被迫进行指控或者提供对其不利证据；每个主体都享有提供所有可能对其有利的证据的权利；享有当面对质对其不利证词，并自行或者自由选择的法律顾问进行充分辩护的权利。非经与其他地位相同之人的裁判或者依据国家法律，任何人不得逮捕，入狱，剥夺其财产，豁免或者享有特权，通过贿赂获得免于起诉，放逐或者剥夺其生命、自由或财产。” 〔50 〕这实质上是正当程序的雏形，后来美国宪法第五修正案和第十四修正案对这问题作了进一步的修正和拓展。到目前为止，正当程序已经形成了相对完整和科学的内容，例如公共机关当然也包括行政系统，没有经过法律程序剥夺公民的自由、财产，还如公共行政机构在行政执法中，不能够将运动员与裁判员的身份统一于一体，即是说公共行政机构只能担任裁判员，而不能同时成为运动员，还如公共行政机关在面对行政相对人时，必须相同情况相同对待，而不能够相同情况区别对待等。 〔51 〕这实质上是宪法所确立的平等原则在公共行政中的运用，还如公共行政机构在职权行使中，应当积极地为行政机关与其他社会个体创造利益，这就要求行政法治实施中，行政系统必须将效率与效益予以有机的统一，将效率和程序予以有机的统一。总而言之，正当法律程序与现代行政法治的关系如此密切，以至于如果离开了正当程序，行政法治就离开了动力和方向。我们要强调的是，正当法律程序在法治发达国家还在不断地发展，不断地注入新的时代精神内容，给付行政在法治发达国家的普遍化就是正当程序原理在新的时代格局中的升华。给付行政之所以升华了行政程序的内涵，关键在于行政权的本质以及程序正义。简易地讲，行政权是为公众提供公共服务的权力，而程序正义则包含着秩序，必须讲效率和效益。笔者注意到，我国政府也已经对程序正义和给付行政的关系作了准确的认知和处理，2016年6月27日李克强总理指出：“繁苛管制必然导致停滞与贫困，简约治理则带来繁荣与富裕。” 〔52 〕应当说，我国行政法学的认知已经引起了对正当程序的注意，但我们还没有将其认定为行政法学的认知基础，以我国法治实践中政府对行政执法机关的要求为例，我们所强调的是“程序正当”而不是“正当程序”， 〔53 〕这表面上是文字表述的顺序差别，但从另一方面反映了我们还没有对正当法律程序有足够的理论和实践上的认知，这是我国行政法学研究首先必须解决的问题。

第三，行政机制作为行政法学的认知基础。行政法学的研究首先面对的是行政权的问题，正因为如此，学者们在行政法学科的体系构造中往往都首先对行政权作出这样或那样的解读，甚至在有些行政法教科书中，行政权的评述中占了相当大的篇幅， 〔54 〕足见行政权在行政法学研究中的重要地位。行政权存在于现代公共行政机制之中，对现代行政公共机制的研究从一定意义上讲是行政法学研究的起点，这也是我们将其作为行政法学认知基础的原因。行政机制是一个非常复杂的系统化的问题，凡是有成文宪法的国家都首先必须处理这个问题，它要将行政机制放置在政治机制总的框架之内，让其成为政治机制的有机构成，政治机制的不同状况，也决定了行政机制的不同状况。例如在三权分立的政治体制下，行政机制和立法机制与司法机制保持了某种平衡，而且保持了某种界限，即行政要受到立法和司法的约束，同时行政也不能干扰立法和司法，而立法和司法也不可以渗入行政的领域中来。总而言之，三者关系的区分是非常微妙的，有学者就认为：“从这个角度看，就像从职能分立的角度看一样，在巅峰以下的权力如何处理并不重要，重要的是这三个宪法指定的行为者中的每一个与权力行使的关系，是否能保证它们之间有效独立和相互依赖的继续。” 〔55 〕而在我国所设计的人民代表大会的政治体制之下，行政权与审判权、检查权都是国家权力的组成部分，它们都受制于立法权，没有立法权的授权行为，它们不享有制定规则的权力，它们同时要对立法权负责。行政权、审判权和检察权之间则是一种分工负责和相互支持的关系形式。除了这个总的机制之外，我国强调协商民主，这区别于西方国家的代议民主，我国的协商民主在诸多方面都有所体现，例如政治协商会议的参政议政形式就是协商民主的重要内容。近年来，行政过程中的合作治理也在某种程度上体现了协商民主的精神。行政机制是现代宪法必须予以设计和处理的问题，除了从政治体制上对其进行设计之外，行政机制内部也存在着相应的机制构成。例如，如何进行行政决策，如何执行法律，如何与其他社会主体进行能量交换等。我们要强调的是，行政机制内部的构成本身就是一个法律问题，而不是简单的行政关系问题，不是简单地通过行政上的指挥与命令而形成的非理性关系，而是通过行政法典则将上下级之间、平行机构之间的关系予以规范和强化的问题。在行政法典则里面有一个行政编制法，它的重要功能就是对行政系统的机制进行法律上的强化，行政法学的认知基础的这一构成在我国行政法学研究中似乎没有被忽视，然而在这个问题中我们也有诸多的偏向。上面笔者在分析行政法学的认知基础断裂时，曾指出，政府压力是其断裂之一，即是说，笔者如果将行政机制与政府管理的概念不加区分，那就有可能导致该认知基础的断裂。行政机制作为认知基础是中性的而不具有政府管制等价值判断，这是必须予以强调的。

第四，公共利益作为行政法学的认知基础。近年来，我国学界关于利益问题的研究非常普遍，它几乎成为行政法学和其他公法学的热点问题之一。例如，人们关注的有关公共利益、公众利益、社会利益、国家利益、集体利益、群体利益等相关的利益概念。这些利益概念之所以会引起人民的普遍关注，主要因为行政系统在行政法治中与这些利益之间存在着这样或那样的复杂关系形式。利益问题在我国公法中的普遍化有着深刻的历史和文化背景，在计划经济年代，人们似乎不太重视有关的利益问题，因为国家利益和公共利益的概念可以将其他的利益概念予以取代或淹没，而且可以说社会个体若在计划经济年代过分关注了属于它应该有的那一部分利益，那就会在行政法治中成为不光彩的事，所以在那个大的社会背景下，利益关系并不那么复杂。社会主义市场经济体制在我国的推行则改变了传统的人们对利益诉求和利益状况的格局，一方面人们认为社会个体对利益的追逐并不是法律上的恶，而是法律上的正当行为，所以有个体的利益诉求，有群体的利益诉求等。在笔者看来，行政法学对利益关系的关注并不是坏事，它反映了我国的行政法学研究逐渐趋于理性化，在诸多的利益诉求中，在诸多的利益格局中，有一个敏感的利益倾向是我们不得不予以重点分析的，那就是行政系统的利益问题，当人们关注公共利益、社会利益、个体利益等社会的利益概念时，行政系统则普遍认为或者向社会公众宣示自己是没有利益的，自己是公共利益的代表者而不是特定的利益群体，这才出现了在行政法学理论中有关行政机关人格否定说的理论。 〔56 〕该理论认为行政机关因为没有法律上的独立意义，也就没有法律上的独立人格。那么究竟如何看待行政系统关于自己没有利益的这种主张呢？一些学者尖刻地指出，行政系统本身就是一个自利系统，它除了行使公共权力之外，也有着自己的利益诉求，在行政法治中，有一个非常危险的问题，那就是行政系统用自己的利益绑架公共利益，给自己的利益贴上公共利益的标签。有学者对行政系统这种自利性作过这样的评述：“作为个体的官员成员可能心怀私欲，或者至少是自我放纵的，他们总是利用其对机关事务的垄断权力来最大限度地增加个人利益。这些政府官员之所以能够在编制预算的过程中行使他们的这种垄断性权力，部分原因是他们拥有更多接近信息的机会，尤其是他们比其经费提供者更了解服务性生产的实际成本。” 〔57 〕可以肯定地讲，行政系统在体现公共利益方面在近年来出现了这样或那样的问题，行政法治中的地方保护主义、部门保护主义，行政法治中的钓鱼执法等，都是由行政系统不正确地解读利益关系所造成的。行政系统在西方国家被称为公共系统，它们之所以要对行政加上公共的限定词，主要是强调行政系统必须充分体现公共利益和公共意志。在我国宪法制度中，行政系统同样必须代表公共利益，同样必须以公共利益作为其权力运作的始点乃至终点。然而利益问题本身就是非常复杂的，本身就交织了诸多非理性的个体的或者其他外在的因素，这才使得行政法学的研究也罢，行政法治也罢，对公共利益的处置都显得那样艰难。基于此，笔者认为将公共利益作为行政法学的认知基础便是顺理成章的。

五、行政法学的认知基础之合理运用

（一）关于利用行政法学的认知基础树立良好行政法学风的问题

行政法学的学风问题在我国似乎并没有引起人们的重视，然而，该问题无论如何也不是行政法学研究中的一个小问题，因为它关涉整个行政法学的状况，关涉行政法学与行政法治的关系等。可以肯定地讲，不好的行政法学风不会产生优秀的行政法学研究成果，不好的行政法学风也难以对行政法治的发展作出有益的促进。俄国思想家赫尔岑著有《科学中华而不实的作风》这样的论著，其对科学研究中华而不实的研究作过全方位的批判， 〔58 〕认为科学中华而不实的作风所影响和制约的不仅仅是学术问题，更为重要的是它会制约社会的发展和进步。由此可见，科学研究中华而不实的作风是非常有害的。我国行政法学研究在学风问题上是否存在华而不实或者其他不良学风呢？笔者对该问题虽不敢作出完全肯定的回答，但至少我们能够引起对该问题的重视，而这必然会有利于在新的历史条件下形成新的行政法学风。事实上，我国行政法学研究中存在诸多学风上的不规范问题，例如有些研究视野相对狭隘，就是仅仅从行政实在法的圈子之内研究行政法问题，有人将我国的行政法学定性为注释法学，就说明了学风上所存在的封闭性，因为仅仅将我们的研究封闭在行政实在法的圈子之内。在行政法学研究中还有一种现象，就是没有把行政法学问题与公众对行政法治的诉求予以有机的处理，有些研究仅仅为行政高权及其运行提供佐证。例如在行政法的教科书中就强调行政权的优先性，强调行政法关系的单方性等，这实质上就是通过行政法学研究为行政高权提供学理上的支撑。如果将公共利益作为判断标准的话，这实质上也是学风上的问题。笔者还注意到，我们的行政法学科体系存在着严重的同质化倾向，之所以会造成这样的同质化，与研究中的模式化处理是密不可分的，这同样也是学风问题。从目前我国行政法学研究的总体情况看，行政法学风并不十分理想。如果能够强调行政法学的认知基础的重要性，能够对私权、正当程序、行政机制、公共利益等行政法学的认知基础引起高度重视，并将行政法学研究的始点回归到这些认知基础中来，那我们就必然能够树立良好的行政法学风，这对于正在走向成熟的我国行政法学而论是一件幸事。

（二）关于利用行政法学的认知基础建构科学方法论的问题

人们普遍认为，社会科学研究当然也包括行政法学的研究受两种因素的支配，一种是主流价值观的支配，另一种则是科学方法论的支配。前者是指一个国家对学术研究所确立的相应的指导思想，该指导思想必须符合该国的意识形态和相应的主流价值观。人们认为，这个范畴的东西带有强烈的价值判断，因为它预设了大前提，它从一开始就设置了是与非的标准，一个国家的社会科学不能没有这样的支配要素，哪怕在发达国家其学术研究同样有着属于它们自己的主流价值观。后者则指的是学术研究中技术层面上的东西，就是对科学所证明的并能够产生效益的方法论。例如，20世纪80年代在全球范围内风靡的控制论、信息论等，以及近年来所出现的新的流行于信息化社会的诸多方法论。笔者认为，我国的行政法学研究在前者的遵行上是比较好的。换言之，我们的行政法学研究受到了我国主流价值观的很好的指导，例如由三位一体的原则来框定行政法治的大原则， 〔59 〕就是将党的领导、人民当家作主和依法治国作为法治的总的原则确立了下来，在这个确立的过程中，行政法学界起到了非常积极的作用。与此相比，行政法治的研究中科学方法论则显得相对滞后，在行政法教科书和相关的学术论文中，所提到的一些研究方法都显得比较陈旧，例如谈的比较多的是实证方法、分析方法、比较方法等，它们虽然具有合理性，虽然是行政法学研究的好的传统，但它们并没有什么新鲜感。在目前“互联网+”的时代格局下，科学研究方法日益更新，而行政法学研究则对此反应迟钝。行政法学的认知基础概念的提出就已经突破了我国行政法学的传统研究，因为它使行政法学研究有了更大的视野，更重要的是它使行政法学研究回到了原地，从最基本的问题入手，这样的话，诸多新的研究方法的运用便是必然的。当然，行政法学新的研究方法的运用，新的研究方法的构造和选择也不能够完全游离于研究中的主流价值观之外。如何处理好两者的关系是我国行政法学研究之后应当重点解决的问题。

（三）关于利用行政法学的认知基础完善行政法学分析技术的问题

2010年我国宣布中国特色的社会主义法律体系已经建成，这不仅仅是对我国法律体系形成的一个判断，更为重要的是它提出了法律建设中的一个命题，也就是法律规范及其体系在法治建设中的功能的问题。这个宣示出来之后，我国学界和实务部门就认为中国已经进入了法治国家。然而，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定首先认可我国的法律体系已经形成，但同时指出，我国的法治体系尚未形成，我国离建成法治国家还有很长的路要走，这实质上是说法律体系是一回事，法律体系的后续运行则是另一回事。这同时使我们联想到我国行政法学的状况，我国的行政法学及其体系构建基本上将侧重点放在了行政法的规范体系上。例如通过行政法教科书很好地解读了行政组织法、行政程序法和行政救济法的内容，通过教科书对行政主体、行政行为、行政诉讼、行政赔偿等丰富的行政法学概念作了注解。但是我们的教科书并没有对行政法规范在行政法治实践中运行的状况作出技术上的分析，正是基于这样的状况，笔者曾主张我国应当建立一个行政法分析学的体系。笔者指出：“即行政法规范制定以后的运行状况的研究，就是在国家政权体系内部行政法规范制定以后进入社会过程及其在社会过程中运行状况的研究。” 〔60 〕即是说，行政法规范与社会系统的关系是要进行技术上的分析的。如果缺失了这种技术上的分析，行政法的学科体系就是不周延的。我国近年来的相关行政法文件和其他法律文献都已经注意到了这个问题，例如在我国行政强制法中就确立了行政强制设置的后评估问题；在对我国依法治国进行顶层设计时，也提到了行政决策的合法性审查问题、行政决策的后评估问题、行政决策的终身问责问题，这实质上都已经具有了行政法分析技术的雏形。随着我国行政法治和行政法学的发展，行政法学需要更多的科学的分析技术，行政法学的认知基础的研究就有利于完善新的分析技术，例如对于行政法规范在运行中是否代表了公共利益，是如何体现公共利益的，就可以采用统计的方法、规范的方法、比较的方法或者其他更加先进的方法进行分析。行政法学的认知基础中的几个关键因素都为我们完善这样的分析技术奠定了基础。它对我国行政法学面貌的更新具有非常积极的意义。

（四）关于利用行政法学的认知基础丰富行政法学知识的问题

笔者此处所讲的行政法学知识是一个相对综合的概念，它既包括行政法学研究者所具有的知识结构，又包括整个行政法学作为一个宏观的学科体系所涉及的知识。不同的部门法学有着不同的部门法知识，不同的法学研究者也有着不同的内在和外在知识，这些知识与该学科有着必然的联系。通常情况下，此两方面的知识厚实，该学科的成熟度也就越高，反之此两方面的知识越单薄，该学科的成熟度也就越低，这是一个正比例的关系。与其他部门法学相比，行政法学所需要的知识可能更加多元和多样，这主要是由行政法现象决定的。与其他部门法相比，行政法很难制定统一的法典，它包括诸多的法律典则和规范，人们常常用法律群的概念来描述这个部门法的特征。尤其在部门行政法中，涉及数十个这样或那样的管理领域，这是一方面；另一方面，行政法学与其他部门法也存在着非常密切的关系，如行政法与民法就存在着非常复杂的关系形式，诸多民事权利的确定常常依赖于行政法。 〔61 〕行政法与刑法也有着密切的关系，尤其在我国将行政法理解为管理法，这就使得行政法与刑法在一定范围内是姊妹法的关系。例如行政处罚中的治安处罚就与刑法中的有关条款衔接在一起，两者仅仅是量上的区别。 〔62 〕而行政法与公共行政、与政治机制、与社会管理等都勾连在一起，如果行政法学人和行政法学科紧紧将知识结构局限于行政实体法之内，就必然不能够回答行政法学与行政法治中的一些复杂问题。以此而论，行政法知识的丰富性是必须予以强调的。而行政法学的认知基础为我们拓展行政法知识奠定了基础，如果我们在行政法研究中对私权问题、正当程序问题、公共利益问题等有所关注，那就自然而然的丰富了行政法学研究中的知识。总体而论，我国行政法学研究中的知识并不显得那样厚实，这是由诸多因素所决定的。如何丰富行政法学中的知识关系到行政法学是否能够在多元化的法学研究中获得一席之地，而行政法学的认知基础的合理运用则与行政法知识的运用是正向关系。

（五）关于利用行政法学的认知基础形成和建构行政法科学的问题

在学界，人们都知晓行政法学科的命题，也知道行政法学科应当包括什么内容和具有什么范畴等，行政法学科应当有两个重要的特性，至少就我国来讲是这样的。第一个特性是行政法学科是对一国行政法实在的反映，尤其是对一国行政法规范体系的反映，即是说，行政法学科是对一国行政法体系的构造，这种构造具有明显的静态性，因为它有特定的材料，甚至是有特定的数据等。深而论之，静态性是行政法学科的重要特性之一。第二个特性是行政法学科并不一定与科学的行政法发生必然的联系，因为在行政法科学之中，它包括了丰富的科学的方法论，它必须使行政法现象沿着科学的轨道运行，并以科学的标准对其进行评判，与之相比，行政法学科则不追求相应的科学属性，我国行政法学的这两个特性是非常明显的。上面已经指出，行政法学体系并不包括对行政法规范运行的分析，当然也很少包括对行政法规范来源的探寻。但是，行政法学作为一门学科，是应当具有科学属性的，应当用科学的眼光进行考察，并使它尽可能贴上科学的标签。若从科学化的角度展开，行政法学的问题就必须回答行政实在法是怎么来的，以及行政实在法会怎么样，而不仅仅是对当下的行政实在法进行构造。深而论之，科学化的行政法学应当有三个板块：第一个板块就是行政法的上规范研究，就是有关行政法来龙去脉的研究，这个研究应当属于行政法哲学问题；第二个板块是有关行政实在法的研究，该研究就是现在所形成的行政法学科体系，目前有关行政法学的研究，尤其行政法学的教学几乎都集中在这个板块上。但要强调的是这个板块是科学化的行政法的一个构成而已，它并不代表行政法学的全部；第三个板块则是下规范研究，所谓下规范研究，就是对行政规范制定之后，处在运行环节的研究，广义上说也是行政实在法的内容，但是行政实在法并不能完全对其有所包容，因为它涉及社会系统对行政法的评价，涉及行政法之外的内容非常之多，而行政实在法无法容纳这些内容，这个板块就构成了行政法分析学。只有上列三个板块的有机结合才能够使行政法学最大程度地科学化，我们可以说，目前的行政法学主要是学科化的而非科学化的，行政法学认知基础如果能够引起行政法学的广泛注意，如果能在行政法学中被广泛运用，它就能将行政法学研究中的三个板块串联在一起，从而使得行政法学超越现在行政法学科化的现状而成为真正意义上的科学。

行政法学的认知基础研究

关保英*

内容摘要：行政法学的认知基础是指研究行政法问题以及对行政法学科进行构建时所依赖的那些最为基础的因素。它有助于树立科学行政法观，形成科学解释逻辑，使行政法问题的分析具有底土根基，使行政法学与行政法治相契合。然而，长期以来，我国行政法学研究局限于用政府管理、平衡理念、行政秩序、公权性能等来认知行政法，致使行政法学研究视野相对狭隘、研究理论基础相对单薄、研究方法论不足。为此，应当通过厘清行政法学的认知基础进而倡导研究者根据行政法的认知基础来思考行政法问题。并利用行政法学的认知基础树立良好行政法学风，建构科学方法论，完善行政法学分析技术，丰富行政法学知识，形成和建构行政法科学。

关键词：行政法学 认知基础 科学行政法观 行政法学研究

*上海政法学院教授，博士生导师。

本文系“上海市高原学科（行政法）”、“中央财政支持地方高校建设专项（行政法）”资助项目。

〔1〕[英]W.Ivor.詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第149页。

〔2〕法律社会学理论的出现对传统部门法划分理论有一定的冲击和挑战，科特维尔就指出：“法律是不同形式的‘社会性或‘群体生活的和谐、有秩序的表现，因此，法律的特征根据它所代表的不同形式的社会性的性质和它所调节的社会或社会集团的不同类型而大有不同。法律可以是有组织化的有序体，也可以是无组织的松散体，这是预先就已确定，为某一目的而制定或者说纯粹根据直觉产生的。”参见〔英〕罗杰·科特维尔：《法律社会学导论》，潘大松译，华夏出版社1989年版，第45—46页。由此可见，法律部门的划分已经不仅仅是调整对象的问题。换言之，随着人们对法律问题的认知，或者说随着法律与社会系统的关系不断深化，法律部门划分的标准也可能越来越多元。

〔3〕〔日〕大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第258—259页。

〔4〕关保英：《行政法学》（上册），法律出版社2013年版，第143页。

〔5〕关保英：《比较行政法学》，法律出版社2014年版，第85页。

〔6〕部门法的研究面对的直接的东西是部门法的规范及与这些规范有关的社会关系，在这个研究过程中，人们常常以直接的东西为研究的始点和终点，而忽视了间接的东西，甚至有人认为，部门法是不需要有相关的法哲学的，因为法理学和法哲学不能解决部门法的认知问题。而在笔者看来，这是一个极其错误的论点，任何一个部门法都有它所面对的直接的东西，而这些直接的东西有着与之相适应的解释方法和相关的理论认知，它们虽然是间接的，但它们是由该部门法的第一性的东西决定的，而不是说，所有部门法有一个统一的东西。因此，我们认为，行政法学的研究除了将注意力集中在直接的东西上之外，还应当有哲学上的，思想方法上的分析。

〔7〕〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），许明龙译，商务印书馆2014年版，第9页。

〔8〕〔德〕汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第101页。

〔9〕〔苏联〕II.T.瓦西林科夫：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第17页。

〔10〕党的十八届四中全会在对我国依法治国进行顶层设计时指出，我国虽有法律体系，但尚未形成法治体系。这其中的一个重要原因就在于我们的法律人共同体，当然也包括法学研究人员，将研究的重点放在了法律规范上，而没有将研究的视野向规范之外进行拓展。以行政法学的研究为例，有关行政权分配的研究，有关行政权与相关国家权力关系的研究，有关行政预测的研究，有关行政决策的研究，有关行政法规范效果的研究等就出现了极大的滞后性，这种下意识的缩小研究视野的格局制约了行政法治的发展，若其他部门法学也有这种情况的话，便制约了整个法治的发展。

〔11〕〔英〕卡罗尔·哈洛、理查德·罗斯林：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第32—33页。

〔12〕〔苏联〕克拉夫楚克：《国家法·行政法》，王庶译，法律出版社1955年版，第10—12页。

〔13〕参见杨海坤、关保英：《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社2004版，第1—2页。

〔14〕〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。

〔15〕参见前引〔5〕，关保英书，第54页。

〔16〕行政法的学科构造是一个极其复杂的理论和实践问题，在我国究竟应如何构造行政法的学科体系存在着非常大的争议和困惑，笔者认为，这既有认知体系的问题，也有行政实在法本身的问题。从认知的角度看，我国行政法学尚未形成系统性的根源系统和方法论，从实在法的角度讲，我国行政实在法缺少一些关键性的法律典则，例如缺少行政编制法、统一的行政程序法等。同时，存在于行政法实践中大量部门法中究竟如何整合在行政法的部门体系中，也是很难解决的问题。在有些国家，部门行政法不是行政法的规范构成，进而很难成为行政法体系的内容，而我国在这个问题上存在着认识上的最大分歧，我国立法机关在法律部门的划分上虽然给了行政法一席之地，但这个行政法概念中是否包括部门行政法则没有予以明确。毫无疑问，规范政府行为的行政组织法、行政程序法、行政救济法与规范行政相对人的部门法并不具有同质性，因此，我国行政法的体系构建还需要相当长的时间，还需要学界的不断努力。

〔17〕该概念在《中华人民共和国国民经济与社会发展第十三个五年规划》中作了进一步的拓展，包括：“提升政府治理能力和水平、增强社区服务功能、发挥社会组织作用、增强社会自我调节功能、完善公众参与机制、健全权益保障和矛盾化解机制。”

〔18〕有学者对该理论的内容、历史发展和主要贡献作过较为详细的分析和评价。参见章志远：《行政法学总论》，北京大学出版社2014年版，第60页。

〔19〕参见〔英〕哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第210页。

〔20〕参见〔意〕米拉格利亚：《比较法哲学》，朱敏章译，长沙商务印书馆1940年版，第197页。

〔21〕〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2012年版，第49页。

〔22〕〔德〕格奥尔格·耶利内克：《人权与公民权利宣言》，钟云龙译，中国政法大学出版社2012年版，第21页。

〔23〕诸多部门法的法哲学已经达到了非常高的境界，除了有该部门法的总体的哲学分析之外，还有该部门法相关制度和问题的哲学分析，如民法学中有关债的法哲学分析，有关侵权的法哲学分析；刑法学中有关刑事政策的法哲学分析，有关犯罪的法哲学分析，有关刑罚的法哲学分析等；诉讼法中有关庭审的法哲学分析，有关执行程序的法哲学分析。

〔24〕参见关保英：《行政法分析学导论》（上卷），商务印书馆2011年版，第60页。

〔25〕长期以来，我国行政法学在形而上方面有着非常大的研究短板，诸多学者将研究的方法集中于形而下，仅仅分析行政法中的具体问题或者微观问题，这些分析常常与行政法规范和行政法典予以契合，常常与行政系统的行政执法予以契合。例如，有关行政行为尤其具体行政行为研究的论著就相对较多，虽然这些研究解决了或者有可能解决行政法治实践中遇到的具体问题，但在笔者看来，这些研究都缺少相应的学术价值和品位，诸多所谓的学术论文实质上是有关行政法治的工作报告，这也是导致我国行政法学难以与其他部门法学相提并论的重要原因。

〔26〕前引〔24〕，关保英书，第65页。

〔27〕〔捷〕维克多·纳普：《当代学术通观》，何林发译，上海人民出版社2004年版，第1011页。

〔28〕我国行政法学及其体系构建缺少原创性理论，这是不争的事实。造成这种现象的原因有诸多方面，其中包括行政法学较之其他部门法历史相对较短，包括我国的行政法治和追求的运作与政治机制没有很好的划清界限等。更重要的是，我国的行政法学研究基本上不是按照我们自己的道路走过来的，例如，新中国成立初期的行政法和行政法学就照搬了苏联的模式，改革开放以后，在有些问题上以大陆法系的行政法为蓝本，而在另一些问题上以英美法系的行政法为蓝本，这种多头的行政法移植进路必然会造成行政法治和行政法学非此非彼的状态。

〔29〕政府推动型的称谓基本上概括了我国行政法治发展的套路，政府推动的发展套路有它的优势，它可以在较短的时间内，对我国的行政法治作出顶层设计，正如党的十八届四中全会对我国执法中所作的顶层设计那样，而且这种套路使行政法治的发展有一定的效率。同时，我们也应当看到，政府推动型由于所走的是自上而下的道路，遵循的是自上而下的逻辑，这就使得诸多行政法问题很难沿着归纳的逻辑向前发展。事实上，行政法治中的诸多问题可能首先出现于基层，出现于具体的法律运作过程中，如果能从具体问题、微观问题再推导出相对较大的原理，演绎出相对较大的制度，将弥补演绎逻辑所带来的不足。基于此，笔者认为，行政法治发展应当与相应的归纳逻辑统一起来，将归纳逻辑作为政府执法的补充。

〔30〕参见关保英：《论和谐社会中的法治和谐》，《社会科学战线》2007年第3期。

〔31〕《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律的专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为引导、规则约束、权益维护作用。加强在华境外非政府组织管理，引导和监督其依法开展活动。”

〔32〕前引〔7〕，孟德斯鸠书，第15页。

〔33〕这三种模式是“法律一体主义模式”、“法律分立主义模式”和“行政监督模式”。参见〔英〕戴维·米勒、韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第10页。

〔34〕王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第38—43页。

〔35〕近年来我国学界已经关注了法学研究成果的转化问题，那么，法学研究成果如何转化为法实在，行政法学研究成果如何转化为行政法实在也是一个包含着丰富内涵的问题。不能简单地将法学研究成果的转化理解为最终成果一定要转化为某种制度、规范和调控方式，若某种法学研究成果很好地转化为法治理念或者法律适用的方法论，那也是一个很好的转化。

〔36〕〔德〕马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社1972年版，第248—249页。

〔37〕〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2012年版，第105页。

〔38〕〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第237页。

〔39〕〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东译，知识出版社1984年版，第107—109页。

〔40〕谢瑞智主编：《法律百科全书（行政法）》，台湾三民书局2008年版，第17页。

〔41〕杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第28—29页。

〔42〕正当法律程序或者说法律的正当程序在现代公法体系中有着十分重要的价值，它是从美国宪法第五修正案和第十四修正案发展而来的。它的基本含义是，任何公共权力要介入私人空间、要渗透到社会系统中，都必须遵守严格的程序规则，都必须在权力相互制约的情况下进行运作。支撑这种制约就必须遵守法律规范和法律认可的程序规则，从一定意义上讲，法律程序的概念催生出了现代行政程序法。

〔43〕〔英〕A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》，刘刚、江菁等译，商务印书馆2008年版，第527—528页。

〔44〕〔德〕奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，前言。

〔45〕戴西的论点有一定的认识上的基础，那就是法治的一体主义。戴西强调法律至上，而作为法律，尤其是公法核心部分的宪法，已经对公权力的体系进行了构造，对公权力的运行进行了规范，凡是涉及公权力的都可以归结到宪法中来。以此而论，他的论证具有一定逻辑性。然而，现代法治的内涵越来越精细，越来越具体，显然，以宪法取代和统摄行政法是不科学的，也不利于公法对行政权力的规范。

〔46〕我国硕士点和博士点的设置是将宪法与行政法放置在一起的，统一称之为宪法学与行政法学点。近年来，该设置模式已经遭到了诸多学者的质疑，诸多学者认为宪法与行政法应当作为两个专业进行设置，而不是放置在一起。

〔47〕〔48〕〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平译，商务印书馆1995年版，第157页。

〔49〕〔英〕戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所译，中国政法大学出版社1992年版，第210页。

〔50〕前引〔22〕，格奥尔格·耶利内克书，第25页。

〔51〕参见罗传贤：《行政程序法论》，台湾五南图书出版股份有限公司2004年版，第44页。

〔52〕2016年5月9日，李克强总理在全国推进简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话。

〔53〕《全面推进依法行政实施纲要》规定：“程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”

〔54〕以《法国行政法》为例，其用专篇介绍了国家行政，在国家行政的评介中重点介绍了法国行政权的机制，行政权的状况，以及行政机关的职权范围等，这样的介绍是对后续行政法问题的铺垫。参见[法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第73—107页。

〔55〕〔美〕彼得·H.舒克：《行政法基础》，王诚等译，法律出版社2009年版，第199—200页。

〔56〕行政机关是否具有法律人格在学界有两种学说，一种称为“人格说”，另一种称为“人格否定说”。前者认为行政机关在行政法上应当具有独立法律人格，这是它履行职责和承担责任的前提条件，后者则认为行政机关没有独立法律人格，其是代表国家行使职权的，如果赋予行政机关法律人格，则有可能将行政系统塑造为一个自利系统。在笔者看来，第一种观点应当是正确的，我们常常用行政主体的概念代替行政机关的概念，而行政主体的概念之中就包括了行政机关的法律资格问题，即是说一个行政主体是能够以自己名义从事法律行为的主体，事实上，凡是行使行政权的机关如果有严格的法律人格，有明晰的主体资格，它就会对行政权的实现负有完全的责任，至于行政机关行使行政权是代表国家而为之的，这是另一范畴的问题。总而言之，行政机关人格说与人格否定说需要在法理学和法哲学层面上论证。

〔57〕〔美〕B.盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱明、夏宏图译，中国人民大学出版2013年版，第21页。

〔58〕参见〔俄〕赫尔岑：《科学中华而不实的作风》，李原译，商务印书馆1983年版，第48—52页。

〔59〕三位一体的社会主义法治理念是指我国的法制建设必须坚持党的领导，人民当家作主和依法治国的有机统一，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对该理念有进一步的强化和拓展。例如，提出了实现依法治国目标必须坚持的五项原则，这五项原则是坚持中国共产党的领导、坚持人民主体地位、坚持法律面前人人平等、坚持依法治国和以德治国相结合、坚持从中国实际出发。

一、《民法总则草案》之规定与说明

《民法总则草案》（以下简称《草案》）于2016年6月27日送交全国人大常委会审查，其中第16条规定了胎儿的法律地位：“涉及遗产继承，接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”

我国立法对胎儿法律地位早有规定，《继承法》第28条[胎儿预留份]规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的预留份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条第2款，专门对该法第28条作了说明：“应当为胎儿保留的继承份额没有保留的，应从继承人继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。”

《草案》第16条与《继承法》第28条的规定对象相同，但文字明显不同。如观点相同，仅是表述不同，为什么采用不同表述？如修改了观点，修改在什么地方？为什么修改？

《草案》所附《说明》就第16条指出：“自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，原则上不具有民事权利能力。但是为了保护胎儿的遗产继承、接受赠与等权利，有必要在需要对胎儿利益进行保护时，赋予胎儿一定的民事权利能力。据此，草案在继承法规定的基础上明确：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”

引文采用了《民法通则》之“民事权利能力”概念。《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”所谓 “民事权利能力”，只能理解为民事领域的权利能力。这意味着存在非民事领域的权利能力，可称“非民事权利能力”，法理上应指“政治权利能力”。公民权利能力不能分割，享有权利能力即享有完全权利能力，包括民事领域和非民事领域（或称政治领域）。《民法通则》第9条可简单表述为：公民权利能力始于出生，终于死亡。据此，胎儿无权利能力，没有例外。

可以发现，《草案》作者认为：（1）自然人权利能力始于出生、终于死亡，仅是“原则”规定，存在例外。（2）由于胎儿享有“遗产继承、接受赠与等权利”，必要时必须赋予其权利能力。（3）关于胎儿的法律地位，《草案》与《继承法》的规定一致，但《草案》比《继承法》更明确。

中国法学会副会长王利明教授的解释是：“作出这样的规定，主要是从两方面对胎儿权益进行保护。第一，从继承的角度，要为胎儿保留必要的份额，体现了特留份制度。第二，造成侵权之后，例如在出生前因不当行为导致胎儿的出生缺陷等，胎儿出生之后可以独立请求赔偿。” 〔1 〕王教授指出了《草案》第16条文义以外的法律效力，实际上提醒人们：应注意该条对《继承法》第28条所作文字修改之法律意义。

《草案》第16条及其《说明》涉及一系列法理问题，需要澄清。

二、胎儿传统法律地位

（一）胎儿传统保护模式

胎儿是人的生命的原始阶段，毫无疑问，法律必须保护胎儿。除试管培养期外，胎儿依附于母体，是一个存活于母体中的非独立生命，从而产生了问题：保护胎儿，是将胎儿作为法律主体保护，还是作为其母体的组成部分保护，即通过保护母亲保护胎儿？

胎儿尚未进入人的阶段，因此，历代法律均未明确、直接地规定胎儿为主体。但立法者们又不愿意将胎儿视为其母体的一部分，于是通过各种奇思妙想，创建了一些特殊制度。传统立法有两种保护模式：

1.绝对主义：胎儿无论将来是否活产，在某些情况下，现在即享有权利能力

意大利著名法学家彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》中指出：“……对于某些法律后果来说，还溯及出生前的一段时间，并且考虑尚未出生但已怀于母体中的人。甚至在我们论述的某些文献中，胎儿似乎同新生儿处于完全同等的地位。尤里安说道：‘母体中的胎儿一般来说被市民法视为处于物的自然状态之中。这听来同一句民间俗语相符合：‘胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿。同罗马人表述的一般原则一样，对这些准则必须谨慎地去理解，并在接受时给予适当的限制；按字面去理解是不真实的，而且同罗马人宣布的另一些准则是相矛盾的，这些准则否认即将出生的婴儿具有人格。真正的原则是这样的：胎儿从现实角度讲不是人，因而，由于它仍然是一个潜在的人，人们为它保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时而不是从出生之时起计算。保罗说：‘涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在它出生以前这对他人毫无裨益。” 〔2 〕

权利能力是法律主体之标志。罗马法既没有将胎儿完全等同于新生儿，也没有完全否认胎儿的主体资格，而是在所谓涉及“利益”时确认其权利能力。学界将罗马法的这一原则概括为：主体资格始于出生，但“关于胎儿的利益视为已经出生”。 〔3 〕例如：“继承开始时已受孕的胎儿，不失继承的权利；女奴所生的子女，如她在怀孕到出生前曾一度取得自由权的，就是自由人；堕胎要受刑事制裁，受死刑宣告的孕妇，要在胎儿出生后才能执行；孕妇临产前死亡的，应救出婴儿后再埋葬火化。为了保护胎儿的利益，可设置‘胎儿保佐人。” 〔4 〕“如果母亲在怀孕后但在分娩前丧失了自由或市民资格，子女在出生时仍是自由的并且是市民。即使父亲在子女出生前丧失了产生于元老职位的特权，但只要在妊娠时他仍保留着这种特权，它就仍完好地保留给子女。” 〔5 〕

古人曾辩论“安知鱼之乐”，在逻辑上，前提是承认“鱼之乐”。同理，辩论如何保护“胎儿的利益”，前提是承认胎儿有自己的利益，即区别于其母亲或父母亲的利益。

民法学界经常使用“利益”一词，但未明确界定，导致一系列误解，如创造了“人格利益”、“精神利益”等不知所云的“范畴”。“利益”的本义就是好处，非法学范畴。利益须有归属，但不能归属利益本身，否则有违利益本义。法律规定了可支配稀缺资源的归属关系和归属程序，以定分止争。民法之归属，指可在对对象之全部支配方式中，任意选择支配方式。民法之支配，指在对象上实现自己的意志。在法理上，稀缺资源归属者即主体，归属之稀缺资源即客体，主客体关系是支配与被支配关系。民法确认之利益受民法保护，利益归属者可在法律许可的范围内，支配自己的利益，实即法律上之主体。

归属特定主体之稀缺资源，可交换者为主体之财产；不可交换者通称主体之人身，法理上可分两类：（1）主体不可欠缺，如生命、健康、姓名、肖像，是主体之人身，主体意志之载体，主体之存在形式；（2）主体可欠缺，包括荣誉，近亲属之人身性遗存，如姓名、肖像、隐私、遗体、骨灰等，准用人身之不可让与规定，似可称准人身。

民法平衡平等主体之间的利益关系，因此，民法之利益必须可以量化，属可交换之稀缺资源，也就是财产。简单地说，民法之利益即归属财产，有主财产。民事领域存在无主财产，不存在无主利益。需要指出，关于民法之“有主”、“无主”，通说亦存在误解，后文将作分析。

既为民事主体，当然有其客体，即归属自己之稀缺资源。严格地说，“关于胎儿的利益”中的“利益”，应包括财产和不可交换之稀缺资源。胎儿因受到伤害而发生赔偿请求权时，加害人所侵害者即非胎儿的财产，而是胎儿的人身。

可以得出结论：规定保护胎儿的“利益”，意味着承认胎儿是民事主体，有权利能力。因此，“关于胎儿的利益视为已经出生”，并非一般的“但书”——法律规定之例外，而是形式逻辑之“例外”：承认胎儿有利益，已经“视为出生”；“视为出生”前，胎儿不发生利益问题。严格地说，罗马法的“胎儿利益”原则是一种抽象否定、具体肯定的手法：胎儿虽然一般地无权利能力，但在需要将某一份财产归属胎儿自己，而不归属其母亲或父母亲时；或者，在需要将胎儿视为胎儿自己，而不视为其母体的组成部分时；胎儿就享有权利能力。本来，主体只有在关系归属自己之稀缺资源时，才需主张权利。因此，说白了，罗马法上述原则就是：特定稀缺资源无法归属胎儿时，胎儿即无“利益”；可能归属胎儿时，胎儿即有“利益”。或者，不需要将胎儿视为主体时，胎儿即非主体；需要将胎儿视为主体时，胎儿即为主体。

罗马法的“胎儿利益”原则为后世许多国家和地区所继承，例如，《德国民法典》第1条[权利能力的开始]规定：“人的权利能力，始于出生的完成。”但第844条[因侵害致死时第三人的赔偿请求权]第2款规定：“2.（1）如死者在受害当时，对第三人依法律有扶养义务或有可能负扶养义务的关系，而第三人因被害人被害致死而被剥夺其受扶养的权利者，赔偿义务人在被害人在其可能生存期间内应供给扶养义务的限度内，应向第三人支付定期金作为损害赔偿；……（2）第三人在被害人被侵害之当时虽为尚未出生的婴儿者，亦同。”第1923条[继承能力]规定：“1.得成为继承人者只限于继承开始时生存的人。2.在继承开始时尚未出生、但已孕育的胎儿，视为在继承开始前出生。”第1963条[胎儿为继承人时对其生母的扶养]规定：“1.在继承开始时继承人尚未出生者，其生母如不能自己维持生活时，得就遗产请求至继承人出生时为止的相当的扶养，或在有其他人被指定为继承人时，得就其子女的应继份请求至继承人出生时为止的相当扶养。2.在裁量应继份时应推定，将出生的子女仅一人。”

据此，胎儿无权利能力，但在请求损害赔偿、继承时，其实也就是涉及其“利益”时，享有权利能力。 1952年德国高等法院曾有判决：“一个婴儿的母亲在受孕之前由于医院方面的疏忽而使梅毒毒素进入了她的血液之中。随即，婴儿也受到了梅毒传染。法庭判决，胎儿有权在不受别人的疏忽造成的伤害的情况下被生下来。” 〔6 〕

《日本民法典》第1条之三[私权享有的始期]规定：“私权的享有，始自出生。”但第721条[胎儿的特例]规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”第886条[胎儿的继承能力]规定：“（1）胎儿就继承视为已出生。（2）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”第965条[继承人规定的准用]规定：“第886条（胎儿的继承能力）……的规定，准用于受遗赠人。”

我国台湾地区“民法”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已经出生。”

根据以上规定，胎儿无权利能力，但在继承、接受遗赠，请求损害赔偿时，享有权利能力，其实就是涉及其“利益”时，享有权利能力，但死产溯及受孕无权利能力，此为除外条款。

绝对主义模式的逻辑是：胎儿在涉及其“利益”时，为使其发生权利，必须使其发生权利能力。主张非法律主体可有法律上利益，不能成立。但主张发生权利以发生权利能力为根据，符合法理。然而，前引《草案·说明》认为：“自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，原则上不具有民事权利能力。但是为了保护胎儿的遗产继承、接受赠与等权利，有必要在需要对胎儿利益进行保护时，赋予胎儿一定的民事权利能力。”据此，胎儿并非有了权利能力而可以发生权利，而是因为享有权利，必须赋予权利能力。权利与权利能力的关系属法学常识，法学专业本科生即应掌握，《草案》作者的理解与其身份实在太不相称。如果说，罗马法的“胎儿利益”原则是通过抽象肯定具体否定的手法挑战逻辑，那么，《草案·说明》挑战逻辑就直截了当，毫无遮掩了。

2.相对主义：活产胎儿自受孕起享有权利能力

相对主义的模式如《瑞士民法典》第31条[出生及死亡]规定：“（1）权利能力始于出生，终于死亡。（2）胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《意大利民法典》第1条[权利能力]规定：“人的权利能力始于出生。法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件……”据此，胎儿活产，自受孕起享有权利能力，其实就是活产胎儿溯及受孕视为出生。

有学者称绝对主义为一般主义，相对主义为个别主义：“关于胎儿的权利能力有两种学说：一种是采纳罗马法的一般主义，认为胎儿如是活产者，于出生前有权利能力。……另一种说法是采取个别主义，仅就继承、损害赔偿、遗赠等重要的法律关系而言，胎儿可视为既已出生。” 〔7 〕

此说并不确切。根据绝对主义，胎儿仅在涉及“利益”时视为已经出生，实际上需要视为出生即可视为出生。根据相对主义：活产胎儿溯及受孕视为出生，活产以前并无权利能力。两者并非一般与个别的关系。

民事主体是民事关系当事人，离开民事关系，任何人均不能成为民事主体，均无权利能力。现实的民事关系总是具体的。根据现代法理，人生而平等，权利能力不能时有时无，所谓一般地享有权利能力，应理解为可发生各具体民事关系。换言之，可发生各具体民事关系，就是一般地享有权利能力。无论绝对主义还是相对主义模式，胎儿均可发生各具体民事关系，均属一般主义。根据绝对主义，胎儿以涉及“归属”自己之稀缺资源为发生权利能力之条件，实际上并无条件。根据相对主义：活产胎儿溯及受孕视为出生，活产以前并无权利能力，可称附条件一般主义。

（二）关于胎儿继承能力

关于胎儿的继承能力，学界有法定停止条件说和法定解除条件说。前者认为，胎儿的继承能力以出生为条件，活产溯及继承开始享有继承能力。后者认为，胎儿本来就有继承能力，死产溯及继承开始丧失继承能力：“从我国继承法规定的精神看来，是采用解除条件说。因‘遗产分割时应当保留胎儿的继承份额 ，这无异于承认胎儿降生前享有继承遗产的权利能力，即有继承能力。‘胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理，这就意味着胎儿死产时溯及继承开始时丧失权利能力。” 〔8 〕可以发现，所谓法定停止条件说，实即绝对主义模式；所谓法定解除条件说，实即相对主义模式。

需要指出：上述两说均以胎儿可有权利能力为前提。如规定胎儿无权利能力，两说均不成立。

三、权利能力法理根据误解

保护“胎儿利益”之绝对主义和相对主义模式，至今只见介绍，不见比较，似乎两者均能成立。如此现象十分罕见。需要指出，胎儿有无“利益”，可否有“利益”，取得“利益”有无条件，此类问题涉及权利能力之法理根据，此根据是民法理论的基础问题。在弄清楚此根据前，胎儿的上述问题是说不清楚的，而学界对此根据存在重大误解。

王利明教授于1994年领衔发表专著《人格权法新论》，在讨论死者名誉权问题时，分析了权利能力的法理根据：“谁享有权利，谁具有权利能力，不过是立法者根据统治阶级的利益和意志来确定的。在奴隶社会，奴隶不是权利主体，而只能作为权利客体；在封建社会，妇女不具有完全的权利能力。这些，一方面说明法律对权利和权利能力的确定是由统治阶级的意志所决定的；另一方面也说明，法律对权利和权利能力的确定，是随着社会的进步和文明的提高而不断变化和改进的。所以说，法律赋予死者名誉权并不违反民法学理论。从我国目前立法角度来看，民法通则虽然作出了公民的权利能力始于出生，终于死亡的规定，但法律的功能不仅仅在一般性调整上，还具有特殊的保护功能，这就是法律的原则性与灵活性相结合的特点。我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定，继承法关于胎儿权益的保护性规定，如果单纯从民法学理论上讲，与民法通则关于权利能力的一般性规定是相矛盾的。而立法者又偏偏作出了这相互矛盾的规定。这只能说明权利和权利能力是可以由立法者根据社会利益的需要而进行调整的。所以，如果立法者在民法通则修正案或未来的民法典中直接规定死者享有名誉权，是可行的。这样，保护死者的名誉，也就有了法律上的依据，学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了。” 〔9 〕

引文认为《继承法》第28条突破了《民法通则》第9条，实际上主张胎儿享有权利能力，只是没有说明第28条选择绝对主义模式还是相对主义模式，也没有说明作者采何种模式，原因可能是引文并非专门讨论继承问题。

王利明教授认为：“我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定……与民法通则关于权利能力的一般性规定是相矛盾的。”引文只能理解为：从“我国著作权法关于作者死后其著作权利的保护期限的规定”，可推论作者死后仍享有著作权。此说根据不足。

权利是法律确认的特定行为资格。所谓享有权利，指权利人可依法为特定行为，法律后果归属行为人；或者，其代理人、监护人可代其为特定行为，法律后果归属本人。

著作权非单一权利，而是权利组合，包括著作人身权和著作财产权。人身权与权利主体不能分离，财产权可以分离。作者去世后，著作人身权不发生，著作财产权通常因继承而移转。死者非现实的存在，而仅存在于人们的意识中，任何行为后果均不可能归属死者。通常所谓向特定死者表示哀悼，真实意思是对特定死亡之发生表示悲痛，并无行为相对人。作为非现实之存在，死者当然不能享有权利能力和权利，不能成为主体。任何主张死者享有权利的观点不仅违背常识，而且违背科学。《著作权法》规定，著作财产权保护期限终于作者死后50年，只能理解为：作者去世后，包括作者继承人在内之著作财产权人享有著作财产权的期限为50年，而非作者死后仍享有50 年著作权。

王利明教授的上述观点有相当的代表性，学界并提出新的理由，须进一步澄清。

《民法总论》（龙卫球教授著）认为：“我国学者多认为，我国《民法通则》第9条规定‘公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务，仅依此逻辑，既然权利能力消灭了，自然人死亡以后则应不再可以享有任何权利，对死者人格仍然加以保护不符合法律逻辑。不过，本书认为，这种看法其实也未必就符合法律逻辑。权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题，两者的法律根据并不相同。自然人权利能力之消灭，以死亡为根据，但人格权虽然因出生而产生，却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡，使权利能力消灭，权利主体不复存在，但只是使权利失去主体，并不是消灭了权利，否则无法解释财产权的继承问题，更无法解释著作权明确规定死后保护作者的署名权、修改权、保护作品完整权的事实。有些人格权利，其存在目的与本人生命有不可分割之关系，本人死亡则损及其目的，故该权利应随同消灭，如生命权、健康权、自由权，应随同人之死亡而消灭。但有的权利则并不如此，如名誉权、荣誉权、隐私权、姓名权、肖像权，它们的存在目的并不完全依附人的生命，涉及人类的整体尊严和善良风俗，故有延后存续和保护的价值，不宜使之随同人的生命终止而立即消灭。” 〔10 〕

引文认为：权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题，两者的法律根据并不相同。此说不能算错。权利消灭与权利能力消灭是不同概念。权利消灭分绝对消灭与相对消灭：绝对消灭指权利已不存在，如标的物毁损灭失，债务已清偿；相对消灭即权利移转。无论哪一种，权利人均已不享有该权利，但仍可享有其他权利，包括可能取得已经相对消灭的权利，如买回已经出卖的标的物。这意味着原权利人的权利能力并不消灭。而在文义上，权利能力消灭指权利人不再是法律主体，不能享有任何权利，无绝对相对之别。权利可法定发生，如侵权；也可意定发生，如订约；可法定消灭，如时效完成；也可意定消灭，如放弃。上文指出，主体死亡后，已非现实的存在，不发生享有权利能力问题，故不发生权利能力消灭问题。严格地说，在现代社会，特定对象可不发生权利能力，特定主体不能消灭权利能力。传统社会有“人格减等”、“民事死亡”等制度，部分或完全消灭权利能力，现代社会已不允许。

“权利主体不复存在”后，原财产权可通过继承归属他人，原身份权可因身份归属他人而归属他人，但原人格权不可归属他人。自然人去世后，其人身并非即时消灭，在相当长的一个时期内，将遗存在社会中，包括两个部分：一是有形人身遗存，即死者的尸体，遗骸和骨灰。二是无形人身遗存，即死者生前的姓名、肖像、名誉、隐私等。为定分止争，死者人身遗存必须规定归属，通常应由近亲属管理、利用，近亲属因此享有死者的人身遗存权。法律保护死者的人身遗存，并非保护死者的人格权，通常是保护死者近亲属对死者人身遗存的人身遗存权。视死者近亲属的人身遗存权为死者的人格权，或死者生前的人格权，显然不能成立。

引文将荣誉权与姓名权、肖像权、名誉权、隐私权并列，称“人格权利”。所谓“人格权利”，只能理解为人格权。所谓人格权，即具体主体作为一般主体而享有的权利——主体仅因人格即可享有，相对于身份权，即具体主体作为具体主体而专享的权利——主体不仅因人格，而且因身份方可享有。《草案》第100条规定：“自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”条文中，“自然人”前无限制词，包括荣誉权在内之所列权利应属人格权。引文与《草案》第100条一致。因关系《草案》，笔者顺便澄清如下：

荣誉权是荣誉权人利用荣誉参与民事关系的权利，仅为荣誉获得者享有，属身份权，非人格权。《民法通则》第102条规定：“公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”根据前半句，任何公民、法人均享有荣誉权，荣誉权为人格权。然而，只有获得荣誉称号的公民、法人才可能被非法剥夺荣誉称号。因此，根据后半句，荣誉权为身份权。第102条前后矛盾。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的司法解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”据此，荣誉权属人格权。一些学者认为荣誉权包含“获得荣誉的权利”：“荣誉权是公民获得荣誉称号的权利。” 〔11 〕“荣誉权是公民或法人获得并保持各种嘉奖的权利。” 〔12 〕其实，“获取荣誉的权利”应表述为“获取荣誉的资格”，也就是获取荣誉权的资格，属权利能力范畴。在法理上，民事主体通过自己的行为争取荣誉的权利，属人身自由权，非荣誉权。学界有学者主张荣誉权为人格权，可能由于视获取荣誉的资格为荣誉权的内容。有学者主张荣誉权为身份权，但又主张荣誉权包含“荣誉获得权”， 〔13 〕自相矛盾。有学者主张“荣誉称号获得权属于权利能力”，但又主张荣誉权为人格权，欠缺根据。 〔14 〕高等政法院校法学主干课程教材《民法学》（江平主编）中的人身权章节，系笔者所撰，原稿主张荣誉权为身份权，并批判了主张荣誉权为人格权的观点，但书中荣誉权部分从身份权章节移至人格权章节，而原稿主张荣誉权为身份权，批判荣誉权为人格权的论述却一字未删。如此编辑，应是尊重通说，又照顾作者，笔者十分感谢。 〔15 〕《草案》第100条对荣誉权性质的规定与《精神损害赔偿司法解释》一致，但违背法理。

四、“人身权延伸保护论”保护模式

1997年，王利明教授又领衔发表《人格权法》（“九五”规划高等学校法学教材），指出：“胎儿是否有生命，是一个颇有争议的问题。否定说认为，尚未出生的胎儿不具有民事权利能力和主体资格，而仅属母体的一部分。〕肯定说认为，胎儿虽未具有民事权利能力，但其已具有生命的形式。随着现代医学科学技术的发展，肯定说的主张渐占主流。胎儿（包括成功受孕的孕卵、胚胎）的客观上具有生命的形式，是不可否认的事实。但是，这种生命形式还不是生命权的客体，而是一种先期的生命利益，对于这种先期生命利益，法律予以保护，称之为先期生命法益。如果以胎儿的生命不是生命权的客体为论据，否认胎儿不具有生命的形式，是不正确的。但是，因此而认为胎儿的的生命与人的生命完全相同，没有区别，也是不正确的。因为胎儿的生命还不是成熟的生命形式，只是先期的生命形式。” 〔16 〕

据此，胎儿无权利能力，但有生命，此生命非生命权客体，而是先期生命利益，受法律保护，称先期生命法益。王利明教授修改了自己的观点，提出了保护“胎儿利益”的新理论：胎儿无权利能力，但有利益（学界习称权益、法益）。从上文分析可知，利益归属者即法律主体，王利明教授的新理论仍不成立。

主张胎儿非主体而有“利益”，属于所谓“人身权延伸保护论”：“民事主体人身权延伸保护，是指法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。” 〔17 〕此论影响甚广，原最高人民法院副院长唐德华主编、民事审判第一庭编著的《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》一书认为：“近代民事立法中一般均规定，自然人的民事权利始于出生，终于死亡，但同时也有对自然人的人身权作延伸保护的规定。也就是说，法律在保护自然人的人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后依法享有的利益，给予延伸保护。……自然人死亡以后，其姓名、肖像、名誉、荣誉受损的事实，不能视为其近亲属民事权利受损。法律和司法解释保护的，不是死者近亲属的民事权利。现代民法理论认为，自然人生命终止以后，继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权相联系的利益，损害这些利益，将直接影响到曾经作为民事主体存在的该自然人的人格尊严。” 〔18 〕

上文指出，死者非现实的存在，不发生利益问题，任何利益都无法“延伸”给死者。

胎儿是一个现实的生命，如果法律视其为母体之组成部分，胎儿即非主体，不享有任何权利和利益，无法把利益“延伸”给胎儿，不发生权利的延伸保护问题；如果法律将某项稀缺资源归属胎儿，而不归属其母亲、父亲或父母双方，意味着胎儿成为主体，而非母体之组成部分，享有权利，包括人身权和财产权，无需把利益“延伸”给胎儿，同样不发生权利的延伸保护问题。

可见，若为主体，本来就享有权利，无需为其“延伸”利益；若非主体，也无法为其“延伸”利益。所谓“人身权延伸保护论”违背基本法理，不能成立。

王利明教授原来认为胎儿有权利能力；后来虽认为胎儿无权利能力，但有法律上利益；实质上都认为胎儿是“利益”归属者。王利明教授一直赞成《继承法》第28条，他的观点符合第28条吗？

五、如何理解《继承法》第28条

学界认为，关于胎儿的法律地位，《继承法》第28条突破了《民法通则》第9条，有三种理解：（1）涉及胎儿“利益”时有权利能力，即绝对主义模式；（2）活产胎儿溯及受孕有权利能力，即相对主义模式；（3）胎儿无权利能力，但有自己的“利益”。第三种观点主张胎儿有“利益”，实际上承认胎儿有权利能力，逻辑上不能超越绝对主义或相对主义模式。

然而，《继承法》第28条与绝对主义或相对主义模式均存在区别。

绝对主义模式规定，涉及胎儿“利益”视为出生，因此，胎儿直接继承遗产，分割遗产时不发生保留胎儿遗产份额问题。《草案》第16条即绝对主义模式。

相对主义模式规定，胎儿活产始溯及受孕发生权利能力，因此，分割遗产时胎儿并无权利能力，不能继承遗产，为保护胎儿“利益”，只能保留遗产份额。由于胎儿能否活产尚未确定，此时遗产份额归属亦无法确定。

可就相对主义模式与《继承法》第28条作一比较：按相对主义模式，遗产分割时，保留胎儿遗产份额，但归属未定：胎儿死产，按法定继承办理，即归属被继承人的继承人；胎儿活产，溯及受孕归属胎儿，胎儿发生权利能力，成为主体。按《继承法》第28条，保留胎儿遗产份额，归属亦未确定：胎儿死产，按法定继承办理，即归属被继承人的继承人；胎儿活产，归属新生儿。由于《民法通则》第9条明文规定，公民权利能力始于出生，终于死亡，并无但书，胎儿不因保留遗产份额而发生权利能力，成为主体。

可以发现，相对主义模式与《继承法》第28条实际继承路径完全相同：分割遗产，为胎儿保留份额；胎儿活产，保留遗产归属确定。但法理完全不同：根据相对主义模式，胎儿因成为主体而取得遗产；根据《继承法》第28条，胎儿出生成为人后取得遗产。

当然，如此解释必须回答：遗产预留份额归属未定时，是否成为无主物？法律如何保护？

自罗马法以来，无主物一直指无所有人之物，也就是说，除无主物外，民法之物均有所有人，物上均有所有权。此说不能成立。

民法区分无主物与有主物，原因在于无主物适用先占原则，有主物则不适用。无主物的本质属性是：对无主物的任何支配，均不侵犯任何人权利，因此先占者可取得所有权。这意味着无主物上不仅无所有权，而且无任何权利；不仅无任何权利，而且任何人不享有占有排除请求权。无主物之“主”不限于所有人，其实是指权利人，不仅指物权人，而且包括占有排除请求权人。无主物其实是无归属物，即归属人范围未定，包括无归属人或无可期待归属人。

通说认为，共有是复数主体对同一物共享一个所有权，这是误解。权利是法律确认的行为资格，不能共有。从归属人是单数还是复数之角度，民法之物可分为单数主体归属物和复数主体归属物，前者即所有物；后者之中：各归属人对归属物享有份额所有权者为共有物，不享有份额所有权者为总有物。通说称共有和总有为多数人所有，并不确切。所有关系是归属关系的下位概念。物归属于单数主体为所有关系，归属于复数主体为共有关系或总有关系。共有物和总有物作为整体，均无所有权。归属人包括所有人、全体共有人、全体总有人。可期待归属人是根据原归属人意志可能成为归属人之人，如定向不定人捐赠之受捐赠范围成员，保留继承份额胎儿之母亲和其他继承人。

民法所谓有主物，其实是有归属物，即归属人范围已定，包括有归属人或可期待归属人：前者归属人已定；后者归属人未定，但归属人范围已定。归属人已定之物，包括所有物、共有物、总有物。归属人范围已定之物，包括信托财产，定向不定人之捐赠物，为胎儿保留之继承份额等。所有物以外之有主物均无所有人。其中：归属人已定者，包括共有物和总有物，当事人享有共有权或总有权。归属人范围已定者，当事人或可占有标的物，如定向不定人之捐赠物，为胎儿保留之继承份额，当事人享有占有排除请求权；或享有物权，如信托关系中受托人之信托财产权。因此，此类有主物虽无所有权，受法律保护。

民法物权理论有物权法定原则，通说解释为物权种类法定（通称类型强制），内容法定（通称履行固定）。此处之“内容”其实是指权能。现实物权总是具体物权，物权权能向来指具体物权权能，物权权能法定即具体物权权能法定。在文义上，所谓具体物权权能法定，即规定什么种类物权有什么权能。需要指出：权利种类法定，权能未必法定，如：《民法通则》将权利分为所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权，其中，债权权能未必法定。而所谓物权权能法定，实质上就是根据特定的物权权能组合规定物权种类。这意味着物权权能法定，种类必然法定。在法理上，物权法定的本义是物权权能法定，物权种类法定是物权权能法定的推论。信托关系中，受托人对信托财产之权利未被大陆法系物权法规定，无专门名称，但根据大陆法系信托法，该权利包含对信托财产之占有、使用、处分权能，应属物权，不违背物权法定原则。

可见，《继承法》第28条规定“保留胎儿的预留份额”，正是为了排除胎儿出生前直接继承遗产，区别绝对主义模式；而不作“活产溯及受孕视为出生”之类规定，正是为了排除活产胎儿溯及继承开始继承遗产，区别相对主义模式。概括言之，《继承法》第28条正是通过规定胎儿活产成为人后，与其他继承人享有平等继承资格，否定了胎儿的权利能力。有理由认为，第28条否定了胎儿有自己的“利益”。需要指出：“胎儿活产后”不宜表述为“活产胎儿”，前者指人，通常指新生儿，后者常被“溯及”活产以前。前引《草案·说明》认为，关于胎儿的法律地位，《草案》与《继承法》的规定一致，不能成立。

我国《刑法》第49条规定：“……审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这表明允许审判时孕妇的胎儿在母腹中生存并出生。但根据《民法通则》第9条，胎儿无权利能力，因此胎儿在母腹中并非作为主体存在，不享有权利能力。

六、胎儿不能成为法律主体

（一）主体以意志为根据

历代法律否认胎儿主体地位的理由是胎儿非人，此处之人当然指人类个体，似可称生命人，区别于享有法律人格的人类个体——自然人。然而，拟制主体非生命人，非生命人并非胎儿不能成为主体之充分理由。

上文指出，法律上之主客体关系是支配与被支配关系。主体即支配者，客体即被支配者。所谓支配，即在对象上实现自己的意志，只需服从法律。因此，主体必须有意志。欠缺行为能力人无法律上意志，其中：未成年人是社会的未来，法律必须保护；根据现代社会的伦理，成年之欠缺行为能力人也必须享有人的资格，受法律保护。立法因此创设监护制度，以监护人意志为其意志。没有监护人的意志，欠缺行为能力人的主体资格停留于法律条文，毫无意义。拟制主体无真实意志，但拟制主体是自然人支配稀缺资源之重要媒介，是交易者以出资额为限承担风险之必要构造，法律必须保护。立法因此规定，拟制主体须有法定代表人，法定代表人之职务行为意志构成拟制主体之意志，即拟制意志，区别于真实意志，但为法律所承认。法律上之意志是法律主体之灵魂、核心。所谓人格、主体资格、权利能力，均以意志为其充要条件和唯一根据。主体本质上是意志的存在形式。

德国著名法学家祁克曾指出，法律主体是与意思能力联系在一起的，但受到王利明教授的批判：“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起，然而，意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础，因此意思能力与主体资格没有必然的关系。奴隶社会的奴隶有意思能力，但不能成为法律主体，而在当代民法上，无意思能力的人（无行为能力人）却享有权利能力，具有主体资格。” 〔19 〕

引文所言都是事实，但只是表面现象。意思能力就是意识，意识必须通过意志形式表现于外。意识、意志是人类区别于万物之本质属性。在法理上，承认某事物有意思能力，就意味着承认该事物是人，必须享有人的资格即主体资格。奴隶有意思能力，但无主体资格，原因是奴隶的意思能力不为社会所承认。奴隶与牛马均被排除在社会以外，但在古代罗马，奴隶可参加主人的宗教活动，可以被解放为自由人，可以被主人立为继承人，继承其人格，死后其尸体和坟墓受到保护。 〔20 〕原因就在于奴隶是人，实际上有意思能力。此类待遇并非严格意义上的社会成员资格，但毕竟使奴隶与牛马的地位有所区别。历史废除了奴隶制度，赋予解放的奴隶以主体资格，没有赋予牛马以主体资格。原因就在于奴隶的意思能力得到了社会的承认，而牛马没有意思能力。因此，奴隶没有主体资格的事实，不是否定而是肯定了主体资格与意思能力联系在一起。

上文指出：在法理上，欠缺行为能力人以监护人的意志为自己的意志。因此，无行为能力人和限制行为能力人享有主体资格的事实，同样不是否定而是肯定了主体资格与意思能力联系在一起。

（二）监护制度不适用于胎儿

欠缺行为能力人可以成为主体，表明法律可以通过特殊技术手段——监护制度，使欠缺法律上意志之生命人成为法律主体。胎儿无意志，监护制度适用于胎儿吗？

法律的宗旨是在法律主体之间定分止争，成为法律主体的前提之一是可以单独承受自己的行为后果，包括取得权利和承担义务。监护是由特定人决定其他特定人生活方式的制度，决定人须有完全行为能力，称监护人；被决定人即欠缺行为能力人，称被监护人。监护人和被监护人均为法律主体，法律地位平等。欠缺行为能力人是独立的生命，监护人在法定范围内，以不损害被监护人权利为前提，行使被监护人权利，法理上视为被监护人行使自己的权利，取得全部行为后果。被监护人可单独承受自己的行为后果，此为监护制度的前提。

上文指出，除试管培养期外，胎儿是其母体的组成部分，非独立生命。如规定胎儿为主体，胎儿即享有权利。胎儿自己不能行使权利，必须为其规定监护人，由监护人行使胎儿权利，法理上视为胎儿行使自己的权利，行为后果必须归属胎儿。其中，无需通过母体承受之行为后果，如取得金钱，清偿债务，通常可直接归属胎儿；但必须通过母体承受之行为后果，如吸收食物、药物，只能间接归属胎儿。这意味着，在很多情况下，法律无法区分归属胎儿的行为后果与归属其母亲的行为后果，丧失了定分止争功能。

《草案》第16条无人身赔偿规定，但“涉及遗产继承，接受赠与等胎儿利益”的表述，含一“等”字，属开放性条款。前引王利明教授的第二个理由实际上认为，胎儿之伤害赔偿请求权属胎儿“利益”。需要指出，胎儿受到伤害，向来视为涉及胎儿“利益”。设出于母亲故意，如胎儿非主体，属自残行为，他人如不欠缺必要注意，无救济义务；如胎儿为主体，构成侵权，法律必须规定救济方式，但如何救济，如何区别于堕胎，难以解决。胎儿不能单独承受某些行为后果，此乃胎儿不能成为法律主体之真正理由。监护制度不能适用于胎儿。

世有连体人，可否推翻上述理由？连体人共有部分人身，无法单独承受许多行为后果，然而，在法理上，如连体人各方均有完全行为能力，共同承受行为后果必须协商一致，与胎儿情况完全不同。

（三）保护胎儿的法律含义

权利能力始于出生，是否不利于保护胎儿？需要指出，保护胎儿，并不等于保护“胎儿利益”。保护“胎儿利益”的前提是承认胎儿有法律上利益，即有权利能力，是法律主体。如规定权利能力始于出生，胎儿就不发生利益问题。在法理上，所谓保护胎儿，实际上是保护胎儿出生后的权利。因此，真正的问题是：规定权利能力始于出生，是否侵害胎儿出生后的权利？

胎儿如非主体，分割遗产时，法律可规定保留继承份额和遗赠财产，活产取得保留财产。

胎儿如非主体，向胎儿之赠与行为可否完成？关于赠与关系，立法或规定为要物合同，或规定为诺成合同。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与关系为要物合同。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”据此，赠与合同只需受赠允诺人允诺接受赠与，无需移转标的物占有，即可成立，属诺成合同。合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”据此，通说认为赠与允诺人享有“任意撤销权”，其赠与允诺无法律效力。受赠允诺人之受赠允诺亦无法律效力。此类关系不发生债权债务，非合同关系，称赠与合同名不副实。第186条第1款与第185条冲突。严格地说，民事主体为赠与允诺而不交付标的物，应称赠与允诺人，非赠与人；民事主体允诺接受赠与而未受领标的物，应称受赠允诺人，非受赠人；双方关系为赠与允诺关系，非赠与关系。可以得出结论：在法理上，赠与允诺协议关系非合同关系。

胎儿如非主体，不发生监护问题，母亲代为表示受赠允诺，赠与关系不发生；母亲代为受领标的物，赠与行为也不完成。但立法可规定：向胎儿之无偿给付，一律以胎儿活产为停止条件，并规定生效条件：动产赠与——母亲受领标的物；不动产赠与——预告登记；知识产权转让——权利登记；债权转让——转让人书面允诺。据此：附停止条件之无偿给付行为生效后，停止条件成就（胎儿活产）前，给付人不能撤销给付。停止条件不能成就（胎儿死产），给付不生效：动产可请求返还，不动产和知识产权可请求涂消登记，债权转让表示失效。胎儿活产，取得给付财产。

可见，规定权利能力始于出生，并不妨碍胎儿出生后取得出生前保留之继承财产和无偿给付财产。

胎儿所受伤害，出生前往往不易发现和鉴定，如影响出生后健康：伤害者为父母，无论胎儿是否主体，均不能以原告起诉。伤害者非父母：胎儿是主体，母亲可以胎儿名义起诉。胎儿非主体：母亲不能以胎儿名义起诉；如以自己名义起诉，亦无根据；如以子女名义起诉，子女的主体资格始于出生，出生前所受之伤害，是否构成法律上之责任原因？

英美法国家的判例确认：发现自己在胎儿时受到伤害之人，有赔偿请求权。学界的理由是：“每个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。” 〔21 〕然而，此类诉讼之原告并非胎儿，而是胎儿活产后之人。胎儿出生前后是同一主体吗？英美法学者没有明确回答。

加拿大最高法院法官拉蒙特曾在1933年的一次判决中指出：“如果认为一个婴儿在出生之后没有任何因出生之前的伤害提出诉讼的权利，那么，就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是出于自然公平的缘故，活着出生并且能够存活下来的婴儿，应当有权对对处于母亲子宫中时，由于错误行为给他造成的伤害起诉。”英国法律委员会在《关于未出生胎儿人身伤害问题的工作报告》中，专门引用并肯定了拉蒙特的判词。〔22 〕引文主张诉讼根据是“自然公平”，似嫌笼统，反映英美侵权理论相对粗疏。

需要指出，此类伤害行为事实上完成于胎儿出生前，但法理上构成对胎儿出生后健康之伤害；如伤害人欠缺必要注意，属侵害胎儿出生后之健康权，侵权行为完成应视为延长至胎儿出生之时，新生儿可以原告起诉；如导致死产，母亲可以本人名义请求健康损害赔偿，包括精神损害赔偿。设上游甲企业违法隐蔽排污，下游乙企业事后成立。如甲排放之污水造成乙企业损失，乙可请求侵权赔偿，甲不能以加害行为发生于乙成立前抗辩。在法理上，损害发生前之行为，如对损害之发生欠缺必要注意，均构成损害之责任原因。因此，规定权利能力始于出生，并不侵害当事人就出生前伤害对加害人之赔偿请求权，当然须规定时效，从医疗部门确认现有伤害发生于胎儿期间起算。

主体本质上即意志之存在形式。法律定分止争之适用范围限于法律主体，本质上限于意志。上文指出，所谓人格、主体资格、权利能力，均以意志为其充要条件和唯一根据。权利能力之存续期间即意志之存续期间，此即权利能力存续期间之法理，就生命人而言，只能始于出生，终于死亡，无任何“例外”之理由。“人身权延伸保护论”虽然否定胎儿和死者的权利能力，但延伸人身权意味着延伸权利能力，实际上自相矛盾。

保护胎儿，文义十分简单，但法理上涉及许多问题：作为主体保护，还是作为母体的组成部分保护？保护所谓“胎儿利益”，还是保护胎儿出生后的权利？胎儿可否有“利益”？胎儿有无“利益”？民法之利益如何界定？民法利益归属者可否非法律主体？法律主体是否必须可单独承受行为后果？权利能力存续期间之根据是什么？权利能力之法理根据又是什么？如此等等。主张权利能力始于出生，但涉及胎儿“利益”视为已经出生，表面上方便保护胎儿，但是否挑战形式逻辑？形式逻辑可挑战吗？遵循形式逻辑之解释可能相对复杂，但并不妨碍保护胎儿；挑战形式逻辑而发生之麻烦如何解决？

胎儿的法律地位是《继承法》无法回避的问题。《继承法》制定于20世纪80年代，当时的立法者不可能不了解胎儿法律地位的绝对主义和相对主义保护模式，但《继承法》均未采用，而规定了第28条，原因只能是：在法理上，公民权利能力始于出生，终于死亡，因此胎儿不能成为主体，无论“涉及利益视为出生”，还是“活产溯及受孕起视为出生”，均与上述法理存在无法掩盖的冲突。第28条在胎儿法律地位问题上坚持了形式逻辑，区别于千百年来的绝对主义和相对主义保护模式，是具有里程碑意义的创造。而所谓“人身权延伸保护论”，挑战逻辑，修补破绽，并无价值，反而在民法理论的众多混乱上增添了混乱。法律可有但书，逻辑没有例外。所谓法理，无非根据特定价值观念演绎之形式逻辑体系。可以断言：坚持形式逻辑，没有解决不了的法理问题；反之，违背形式逻辑，没有可以解决的法理问题。从笔者分析可知，《继承法》第28条可充分保护胎儿出生后的权利，主张第28条确认胎儿的“利益”，或有条件确认胎儿的“权利能力”，是对第28条的根本性曲解。《草案》第16条回到胎儿的绝对主义保护模式，牺牲逻辑追求“公正”，无说服力，反映了对民法基本理论的一系列误解，是一种退步。

〔22〕〔美〕彼得·哈伊：《美国法概论》，沈宗灵译，北京大学出版社1983年版，第91页。

〔23〕前引〔6〕，斯坦等书，第204—205页。

〔1〕《法制日报》记者对王利明教授的采访记录：《民法总则草案十大亮点解读》，《法制日报》2016年6月28日，第9版。

〔2〕〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第30—31页。

〔3〕参见周枏：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第99页。

〔4〕同上书，第117—118页。

〔5〕前引〔2〕，彭梵得书，第31页。

〔6〕〔美〕彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第204—205页。

〔7〕刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第114页。

〔10〕龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第300页。

〔11〕李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第571页。

〔12〕马原主编：《民事审判实务》，中国经济出版社1993年版，第214页。

〔13〕魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第672页。

〔14〕高富平主编：《民法学》，法律出版社2005年版，第78页。

〔15〕江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第300页。

〔16〕王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第49页。

〔17〕杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第298页。

〔18〕唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第42页。

〔19〕王利明等：《民法新论》（上册），中国政法大学出版社1988年版，第224页。

〔20〕参见前引〔3〕，周枏书，第129页。