大数据来了，法律你准备好了吗

靳伟华

“得数据者得天下”，从乌镇互联网大会上传出的这句话告诉我们，一个真正的大数据时代已经走来，它将以超出我们想象的魔力推动技术与生产力的发展，推动社会进步和变革。当数据引领经济，包围生活，法律如何及时到位，以保护创新和规制各方行为？

2016年12月2日，来自全国各地300多位法律界理论与实务部门学者专家，云集美丽的华东政法大学长风校区，参加由上海博和律师事务所与上海法学会刑法学研究会主办的第七届博和论坛，就大数据背景下的刑法理论与实践进行深入探讨，以谋求刑法理论兼刑事司法理论的进一步完善。

大数据给法律人

带来了机遇，也带来了担忧

致力于探讨刑法理论和实务前沿问题的博和法律论坛，在走过了七个年头后，已经发展成为一个国内知名的法律共同体论坛。今年之所以聚焦“大数据”，是因为随着物联网以及互联网、智能终端和云技术计算的发展，大数据在重塑人们思维方式的同时，已开始对国家安全、社会经济、文化和个人生活都产生了不可忽视的现实影响。

而置身法律界的人士更是得风气之先感悟到了大数据将对刑法理论、刑事立法、刑事司法以及刑事辩护可能产生的重要影响。上海市律师协会刑委会主任、维权委主任、上海博和律师事务所主任林东品认为：大数据与法律的结合对刑法理论的研究提供了时政研究，为实现刑法方向提供了方向指引，为形成操作规范提出了更明确的标准与准则，而对于我们律师来讲，对于大数据的运用更意味着今后辩护方法有了更丰富、更可靠的数据支撑。但与此同时，大数据的广泛运用包含着较为普遍的缺陷，将不可避免地会引发更多、更先行的犯罪，这势必会对我们传统的刑法理论体系带来冲击，这些问题同样需要我们予以重视。比如，这些数据在处理时的安全问题，如何平衡数据的创造价值与数据使用风险之间的关系，都是我们需要探讨的。

大数据时代是充满无限生机的时代，也是一切皆有可能发生的时代。上海市法学会专职副会长施基雄认为，大数据及其运用的迅速发展，已经引起了法学、法律界的广泛关注，不同专业的法律人从各种不同的视角对这场大变革进行深入思考和广泛讨论，可以说大数据时代完成了以数据为中心的一系列观念、方式、应用的技术变革，这种广泛性、根本性的变革，必将引起人类生产、交往方式的变革、社会管理方式和结构的变革以及法学领域的研究方法、思维方式的变革。

目前，大数据的应用已经在用户推广、案件分析、风险控制等诸多方面站稳脚跟，成为提高法律服务的效率有效工具。上海市司法局副局长王协肯定“大数据将成为法律服务市场的一片蓝海”，但大数据的运用本身带来了数据的所有权、使用权、隐私保护、数据安全等创新法律问题急需解决。

大数据下，

司法部门办案方式的悄然革命

大数据的应用，最直接的感受者莫过于一线的司法办案人员和审判人员了。会上，来自上海市高级人民法院刑一庭副庭长、刑法学博士徐世亮向与会者介绍了目前我国审判工作运用数据平台的最新情况。

他说，信息化实际上已经渗透到审判工作的方方面面，而其对审查案件最有用的有三个方面，第一个是C2J法官办案智能辅助系统；第二个是裁判文书分析系统，该系统可以发现人工不易查出的一些逻辑上的漏洞，遗漏诉讼请求、法律条文等等错误，通过智能化分析一些大的错误在裁判文书中基本可以避免；第三个是执行信息系统，通过全市法院的执行大数据的信息分析，它能够和相关部门的数据联网之后，能够全景式勾勒出被执行人各方的情况，他有没有财产？他的财产可能在什么地方？从而提高执行效率。

C2J办案系统是上海法院在创建智慧法院的过程中，借助B2C电子信息模式，依托法院局域网以案件办理为主要结点，由法院直接向法官提供全方位、多角度、互动式法律资源支撑的系统。法官可以通过这个系统查询到与自己在办案件相类似的案由或者是相类似的案件，进行参考以及与这个案例全部的相关法律解释、法律规章，极大提高了法官的办案效率。

当然，事实上世界上没有完全一样的两个案件，法院在判决案件的时候必须在一般正义和个体正义之间找到平衡，这不是数据量化能够解决的。

而对于检察工作来说，向大数据靠拢的信息化手段也在办案中也得到了逐步应用。上海市人民检察院侦监处处长陈茜茜介绍说：目前，全国检察机关已开始运用统一的软件系统，检察机关办案工作分解为108个流程在办案平台上面予以体现。无论是嫌疑人的基本情况、诉讼流程还是案件全过程的记载，都可以在这个软件中间留痕，实现了检察大数据的生产、聚集一体化。在这个基础上最有意义的就是对这些数据的一种分析，分析的意义就在于能够体现这个数据反映一个地方区域性、地区性、动态性的犯罪者形态发展。

“比如我们今年比较关注的拍卖中的诈骗犯罪，是什么样的原因导致了这些被害人被拍卖领域的一系列假象所迷惑？我们在大数据分析基础上向上海市政府相关部门提出了的一些建议，引起了重视。”陈茜茜认为怎样借助于大数据发挥两法衔接平台的作用，做到刑事司法和行政司法相衔接是她最为关注的点，因为这不仅形成执法合力，更体现国家治理能力，以构建起政府的诚信体系。

大数据时代的

风险社会与风险刑法

大数据时代的到来，必然会带来新的社会风险，而新的风险发生，法律又必然会做出一定的改变。

上海市人民检察院副检察长龚培华发言说，刑法作为社会保护的最后手段，我们要研究，首先，刑法要有保护性，要促进社会发展，因为大数据是富有创造力的，我们如何使它的创造力得到有效的发挥，得到应有的保护，这是我们刑法联系实践需要思考的。同时，我们也不能忽略它的破坏力，要从理论和实践层面来防范大数据可能带来的对我们整个社会的管理的冲击、对社会稳定的冲击。

面对大数据时代的社会风险，刑法的积极回应却引起了不少学者和法律工作者的担忧。上海博和律师事务所高级合伙人、刑法学博士王思维律会上与大家分享了他的一些反思，他认为考察我国刑法的一些变化，特别是刑法修正案八、刑法修正案九，可以看到刑法的立法趋势发生了一些变化，比如，刑法的机能发生了一些变化，我们曾经说刑法是一部保障性法律，而今天刑法越来越主动地进入到社会管理，例如将带有社会风险性质的诚信类犯罪纳入了刑法体系。刑法曾经是结果导向的一部法律，而今天我们越来越转向风险导向。王思维说：“著名的刑法学家李斯特曾经说过：‘刑法是刑事政策不可逾越的鸿沟，我想这样一句话完全可以代表我们今天所选择的刑法立场。”

风险刑法又称预防刑法是随着网络社会的发展，随着恐怖主义犯罪的死灰复燃，特别是一种网络恐怖主义这样的事件给社会、给公众带来的危害近年来而被西方法学界提出的，认为刑法要实现从传统刑法向风险刑法的转型。风险刑法给法律界带来很大的争议。来自中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、最高人民检察院公诉厅原挂职副厅长刘仁文认为，假如预防性刑法普遍渗透到刑法理论中，渗透到我们的立法、司法和我们的实践中，大家可想而知它的后果是什么。我们始终不要忘了，对于犯罪的打击重要，对于公权力的约束同样重要。

对此，华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长李翔则认为，大数据在防控当中有两个风险：一是数据处理过程当中的风险，在数据处理过程当中，一些信息在处理过程中一不小心就泄露出去了，这是数据处理过程中，二是信息本身的风险，具体表现为国家安全利益和政治利益以及商业利益和公民个人性隐私等各个方面的问题。那么，作为一种刑法的应对，现在确实有存在由责任刑法向预防刑法转变，因为一旦产生实害，可能它的危险作为社会很难控制它，因此我们要将保护或者惩治犯罪提前。

本届论坛还就《应对与规制：大数据时代的数据犯罪及个罪适用》《运用与创新：大数据时代的刑事司法与刑事辩护》等话题展开了深入探讨。法律界大咖们的精采对话，让会场飞溅着思想火花。

中国刑法学科奠基人之一、华东政法大学功勋教授苏惠渔教授为论坛作了总结发言。他提出，“大数据时代”这个名词本来似乎不是法律问题，但又与法律关系密切。所谓的大数据时代是随着现在科学技术的发展，人们对客观存在的数据怎么认识运用的问题。数据可以干好事，也可以干坏事。在刑事案件中，辩护要搜集大量的信息，形成有效的证据链，这是办好事，而数据犯罪则是办坏事。博和论坛提出的，大数据时代怎样将大数据与刑法的理论和实践结合起来，将是一个逐步发展的过程。