论劳务关系与雇佣关系在雇主责任保险理赔中的异同

丁国斌

(江苏渔港监督局浏河分局，太仓 215431)

论劳务关系与雇佣关系在雇主责任保险理赔中的异同

丁国斌

(江苏渔港监督局浏河分局，太仓 215431)

为解决保险人在不记名雇主责任保险理赔中可能错把劳务当雇佣的问题，本文从案例入手，分析了雇佣合同、劳务合同的不同概念与特征，对两种合同的区分方法及雇主的不同的侵害赔偿责任进行了分析，提出雇主对劳务提供人同样有可保利益，雇主只有以此利益投保雇主责任险才能获得保险赔偿。同时对不记名雇主责任保险进行了探讨，提出了恢复记名保单、特殊情形下的不记名保单进行补救等措施。

雇佣合同； 劳务合同； 保险； 理赔

中国渔业互保协会(以下简称“互保协会”)开设了整船满员不记名雇主责任保险。雇主因不同任务需要有多种用工形式，一是与雇员签订雇佣合同，如船东雇佣渔工从事海洋捕捞、养殖生产；二是与他人签订承揽合同，如船东为修理渔船、船舶专用设备签订修理合同；三是与提供劳务人签订劳务合同，如船东与提供劳务人签订的清扫船舶垃圾、船舶修理时外请民工为船舶刷油漆、雇人装卸渔货、搬运渔需物资的劳务。雇主为防范风险，对从事出海捕捞、养殖等生产劳动的雇员会以自己承担的赔偿责任为标的投保雇主责任保险，对临时提供劳务人、承揽合同中的承揽人是不会以其赔偿责任为标的投保雇主责任保险的。对于雇主因为提供劳务人意外伤亡且承担赔偿责任后向保险人请求保险赔偿的问题，保险人在理赔时就要准确区分雇主与提供劳务人之间签订的合同性质，厘清不同合同下雇主的赔偿责任，正确判断提供劳务人是否属于不记名雇主责任保险标的的对象，否则就会错误理赔。

2014年9月，船东张某在互保协会投保了整船满员不记名雇主责任保险，2015年4月张某联系船厂修船，因清理船上杂物、垃圾的需要，与邻居杨某谈妥清扫船舶垃圾的劳务。4月20日渔船进厂上排，21日杨某上船清扫，22日杨某被倒塌的构件砸伤，送医抢救无效死亡。张某对杨某家属给予赔偿后，即向互保协会声索赔偿。张某认为，杨某是自己雇请来从事船舶垃圾清理的雇员，自己投保了互保协会的不记名雇主责任保险，且对杨某承担了赔偿责任，协会应当按照保险约定赔偿自己的损失(以下称“本案”)。互保协会理赔中有三种意见。第一是同意赔偿，主张雇佣关系成立，其理由如张某所说，事故发生在船上，尽管船在岸上，应当给予赔偿。第二是不同意赔偿，认为雇佣合同不成立，根据协会满员不记名雇主责任保险条款，保险赔偿只针对发生在生产作业期间的保险事故，杨某尽管是在船上发生了意外，但船在岸上，不是生产作业期间，协会不应赔偿。第三种意见认为张某与杨某签订的是承揽合同，承揽人杨某应当对意外伤害负责，张某不应赔偿，也没理由向互保协会申请赔偿。

判断张某与杨某之间的合同性质是保险人保险理赔时首先要解决的问题，这就要探讨如何区分雇佣关系、劳务关系，分析不同关系下雇主的赔偿责任。

1 张某与杨某合同性质辨析

劳动合同因主体一方特定为单位，这就与劳务合同、雇佣合同区分开来[1]，张某与杨某签订的不是劳动合同。《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。交付工作成果是承揽合同的标的，而完成一定的劳动是劳务合同、雇佣合同的标的①《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成……”，可见劳务合同的标的是“提供的劳务”,雇佣合同就是雇佣劳动，其标的也是“提供的劳务”。，这就让承揽合同与劳务合同、雇佣合同区分开来。

1.1 承揽合同辨析

我国民法理论认为，承揽的劳务须物化为有形财产才视为履行了合同[2]，承揽合同的标的具有特定性，承揽人为定作人完成一定的工作，定作人在验收工作后支付约定报酬[3]。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。这就界定了承揽合同的范围，本案中杨某提供的清扫船舶垃圾的劳务，其外在形式不具有“加工的产品与数量”、“定作的物件”、“修理器材”、“复制的模型”、“测试、检验的结论”等承揽合同标的特定性要件，张某与杨某签订的合同不是承揽合同，本文不讨论承揽关系下定作人的责任。

1.2 劳务合同辨析

张某与杨某签订的是劳务合同，不是张某所投保的不记名雇主责任保险所对应的雇佣合同。雇佣当从广义和狭义进行区分，狭义上的雇佣就是用货币购买劳动力[4]，雇主提供劳动场所和条件，雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动②2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定。。广义的雇佣是以劳务供给本身为目的的合同，由提供劳务合同的一方当事人提供劳务服务，接受方支付报酬而建立的民事权利义务关系[5]。如何区分雇佣关系与劳务关系，可以从劳动时间要求区分，即雇佣关系的存续时间长，一般长则数年，短则数月；而劳务关系时间比较短，如本案中杨某为张某清扫船舶垃圾就是一次性的、较短时间的劳务合同；还可从二种合同的主体不同这一特征来区分，即劳务合同的双方主体多元化，雇佣合同中的雇员只能是自然人。但时间长短不能对合同性质作出肯定判断。当双方主体均为自然人时，甄别这二种合同的性质就有困难，笔者以为可辅助下列手段加以区别。

1.2.1 从人身关系平等性区分

雇佣关系双方地位不平等且有隶属性。表面上雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系[6]，但事实上不平等，雇员出卖劳动力一经确定，雇主就有权要求雇员按照他的安排从事工作，接受管理、服从指挥，雇佣关系是强制性劳动关系[6]，这种隶属关系存在人身依附性。而劳务合同主体双方地位平等，不存在一方强迫另一方的劳动关系，劳动者提供劳务，用工者支付报酬，劳务合同下的雇主与提供劳务人不存在人身依附性。本案中杨某完成清扫船舶垃圾的劳务无需张某支配、管理，与张某签订的完成劳务的合同是债权债务关系，具有对人性，不具有人身性。

1.2.2 从生产资料提供主体区分

雇佣关系下雇主要提供工作场所，还要提供劳动工具。劳务关系下，劳动工具是提供劳务人自备。在张某与杨某的劳务合同中，工作场所在张某的渔船上，而劳动工具如专业的清扫工具，如割刀、吊机、运输工具均应由杨某自备。当然，不排除杨某也没有清扫垃圾的专用工具，请求张某提供的情形，这是劳动工具借用、租用合同，而不是张某提供生产资料。

1.2.3 从劳务能否转让区分

我国法律没有雇员提供劳务必须亲自履行的规定。我国台湾“民法”第484条第1款规定，受雇佣人非经雇佣人同意，不得使第三人代服劳务。一定意义上，从事雇佣的行为有技术要求，雇佣所需的劳务涵盖劳务人的技能，若请其他人代服劳务，不一定符合雇主的要求，可能违背达成雇佣合同时的合意；同样雇员因雇主不同而提供不同的劳务，若不经雇员同意变更雇主，雇主将其及劳务转让给第三人，也违背雇佣合同之目的。劳务是债法上的关系，按合同法是可以转让的，本案中的杨某与张某签订的劳务合同是可以转让的，杨某可以自己完成，也可以转让给他人完成，与现实生活中包工头转包合同标的性质一样，有可替代性。

综合上述可以判断张某与杨某之间的合同性质是劳务合同。劳务合同下杨某意外死亡，张某是否应该承担赔偿责任，应该承担何种责任，法律自有规定。

2 雇主承担赔偿责任的探讨

雇佣关系下的雇主责任与劳务关系下的雇主责任是不同的。

2.1 雇佣关系下的雇主责任

我国与多数国家一样，法律规定雇佣关系下的雇主责任采取过错责任原则或过错推定原则。

(1)雇员在从事雇佣劳动过程中导致第三人伤害情形

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第九条规定，雇主要承担赔偿责任，有二种责任形式，其一是雇员主观上没有过错的，雇主单独承担赔偿责任；其二是雇员主观上有过错的，雇主和雇员承担连带赔偿责任。

(2)雇员在从事雇佣劳动过程中导致自己伤害情形

根据《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》的规定，雇主应当承担赔偿责任。这是因为，雇主与雇员的关系不仅受《合同法》调整，还受劳动安全保障法调整，雇主必须确保雇员的劳动安全。雇主与雇员之间的雇佣关系决定了雇员应当服从雇主的管理与指挥，雇主即使没有故意或者过失也推定他存在过错而承担责任。

2.2 劳务关系下的雇主责任

(1)劳务提供人导致第三人伤害情形

劳务提供人在提供劳务过程中导致第三人伤害，根据《侵权责任法》第三十五条第一款的规定，当由雇主承担赔偿责任。本案中的杨某在劳动过程中如果导致他人死亡、伤残，张某应承担赔偿责任，这是法律规定的推定过错责任[7]。

(2)劳务提供人导致自己伤害情形

劳务提供人在提供劳务过程中导致自己伤害，根据《侵权责任法》第三十五条第二款的规定，雇主应承担过错赔偿责任，即根据双方各自的过错承担相应的责任[5]。至于他们之间的责任大小如何分配，原则是参照《人身损害赔偿解释》的规定，如受害人对损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；受害人有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中杨某在完成劳务的过程中意外死亡，张某是否要承担责任，要根据张某存在的过错事实(如选人错误)及过错程度(如错误指挥)来判定，如果张某对杨某没有过错，张某就不承担杨某死亡的赔偿义务。例外情形是《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款的规定，没有过错但法律规定应当承担民事责任的，也要承担赔偿责任。

本案中，杨某不懂船舶结构，张某存在用人错误；张某也没有对清扫船舶垃圾注意事项、工作危险履行告知义务，最终法院判决张某承担一定的赔偿责任。

2.3 劳务关系下雇主责任有保险利益

张某对杨某的赔偿责任是劳务合同下的雇主赔偿责任，劳务合同下的雇主责任同样有可保利益。

(1)劳务关系下雇主对劳务提供人有可保利益雇佣关系中，雇主被认为是保险法上的对雇员有保险利益的人，可投保雇主责任保险。综合上述分析，雇主对提供劳务人有损害赔偿责任，决定了他对提供劳务人也有保险利益，也可以以提供劳务人为对象购买雇主责任保险，张某对杨某有可保利益。

(2)劳务关系下雇主以购买雇主责任保险为声索赔偿的前提。雇主责任保险是以被保险人即雇主的雇员在受雇期间从事业务时因遭受意外导致伤、残、死亡或患有与职业有关的职业性疾病而依法或根据雇佣合同应由被保险人承担的经济赔偿责任为承保风险的一种责任保险[8]。雇主责任与雇主责任保险责任不同，雇主责任是雇主对雇员损害承担的赔偿责任，是法定的责任；雇主责任保险的责任是雇主与保险人之间约定发生了保险事故后，保险人对雇主承担的赔偿保险金义务的责任，是约定的责任。保险人承担保险赔偿责任有三个要件，其一要有保险合同关系；其二雇主承担赔偿责任或者赔偿责任确定；其三雇主承担的责任范围也是雇主责任保险所约定的保险范围。张某向死者杨某的家属赔偿了损失，因张某没有向保险人以杨某为标的购买保险，没有向保险人申请索赔的保险关系。张某虽然与保险人存在先前的不记名雇主责任保险，但张某无法提供诸如船员户口簿、出海船员名录等证据证明杨某是他请来从事出海生产的、投保不记名雇主责任保险时的雇员，没有保险关系的赔偿请求，互保协会当然拒绝。

张某向互保协会声索赔偿的理由是不充分的，也是对不记名雇主责任保险标的的错误理解所致。

3 不记名雇主责任保险的局限与规范

本案中，保险人内部有不同争议，这与互保协会的不记名雇主责任保险设计不周全有关。

3.1 不记名雇主责任保险设计的局限

在渔业互助保险中，为方便雇主在投保时因雇用的渔工尚未确定，雇主又有投保的需求，开设了整船满员不记名雇主责任保险，这种“方便”是以剥夺在雇员发生了“陆上事故”后雇主的赔偿请求权为代价的。

针对本案中第二种观点，保险人认为杨某发生事故不是在“海上生产作业”期间发生，而是“陆上事故”。在一些省份的渔船雇主责任保险中，省渔船雇主责任保险条款规定“陆上事故”是除外责任，协会不予赔偿。笔者认为这是不公平的，保险人不能机械地理解“在岸上发生的死亡事故或者伤残”，更不能违背雇主责任保险的本意排除自己的责任，雇主对雇员承担雇主责任不仅包括雇员在船上从事劳动作业这一过程中，还包括船在码头、港内停靠、停泊期间、在船厂修理期间等从事雇主安排的劳动期间。雇员只要是在受雇佣期间按照雇主的安排从事一切劳动(甚至是在上下班途中)都应当理解为雇员从事雇主安排的“在船上工作”的劳动期间。只要在这个期间内发生的保险事故，互保协会都应赔偿，只要其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也应当认定为“从事雇佣活动”①2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。。互保协会把“陆上事故”作为除外责任的目的是排除雇员超出雇主授权范围、不是从事雇主安排的任务在陆上发生的意外。

互保协会开展的整船满员不记名雇主责任保险条款设计上把“陆上事故”排除在保险责任范围外，以“陆上事故”为由拒绝赔偿，而不是从雇主责任保险的要件出发，违背雇主责任保险本意，这种条款设计存在缺陷。以本案为例，互保协会拒绝向张某赔偿的理由，是因为劳务合同下张某没有购买雇主责任保险，张某与互保协会之间不存在保险基础关系，故笔者不同意协会赔偿，而不是因为事故“发生在船上，而船在岸上”。协会赔偿应当审核是否符合雇主责任和雇主保险责任要件，而不是在保险条款中增加一个除外责任。

3.2 不记名雇主责任保险操作存在的风险

整船满员不记名雇主责任保险就是雇主责任保险，互保协会以整船满员不记名雇主责任保险作为一个保险品种经营，存在以下硬伤。

3.2.1 雇主利益得不到保障

因为是整船满员不记名保险，互保协会曾拒赔过一起雇员在到修船厂的路上因路滑电瓶车侧翻导致骨折的陆上案件。互保协会不是以雇主责任保险赔偿三要件为理由，而是以“陆上事故”是除外责任为由拒绝赔偿，剥夺了雇主利益。雇主反映有员工在船上工作了十多年，以前记名投保时因伤残协会赔偿过，现在办不记名保险了，发生事故却不能得到赔偿，还是办记名保险好。

目前，由于保险金额不断上升等原因，互保协会内部停止整船满员不记名雇主责任保险呼声也越来越高，一些办事处也已恢复记名保单。

3.2.2 扩大风险范围

出海生产的雇员都有技术要求，雇主随时雇用渔工，不办理保险批改，协会不知道雇员是否经过技能培训，势必扩大了风险范围。

3.2.3 存在道德风险

整船满员不记名雇主责任保险为雇主临时用工(除出海生产、养殖外)提供了申请索赔的理由，留下隐患，如同本案；不记名雇主责任保险可能会引导某些人铤而走险故意准备虚假材料，骗取保险金；协会将花费更多的精力和财力去调查发生事故的雇员是否满足赔偿条件。

3.3 不记名雇主责任保险规范措施

整船满员不记名雇主责任保险应恢复其是一种保险方式的本来面目，规范操作。这样不仅明确雇主责任保险标的的对象，防范风险扩大和道德风险，而且有助于保险人准确判断雇主所投保的雇主责任险所对应的合同性质，防范再次发生类似案件。

3.3.1 恢复记名保单

恢复记名保单是防范因标的不明确而带来的区分合同性质困难的方法。

3.3.2 特殊情形下的不记名保单的补救

遇有雇主投保时雇员不确定情形，可以签发不记名的保单。但是，当雇员确定后，雇主应该出具船员名单表，如实告知船员的身份信息；当雇员发生变动时，还应当按规定办理批改手续。

4 结束语

互保协会在保险理赔时，针对不记名雇主责任保险理赔存在错把劳务当雇佣的问题，必须正确区分雇佣合同与劳务合同。在劳务合同下，雇主没有以发生伤亡的劳务提供人为标的投保雇主责任险，互保协会当以雇主责任保险赔偿要件为理由拒绝赔偿。不记名雇主责任保险只能作为一种形式，不能作为一个保险品种，应尽快完善保险条款，修改除外责任范围，规范运作雇主责任保险，保障雇主利益，防范道德风险。

[1] 国务院法制办公室. 中华人民共和国侵权责任法注解与配套[M]. 北京：中国法制出版社 ,2010：52-53.

[2] 王桂国. 承揽合同若干法律问题探究[J]. 河北：河北法学, 2008，26(增刊)：61-65.

[3] 法学辞典编辑委员会编. 法学词典[M]. 上海：上海辞书出版社, 1984(增订版)：642-643.

[4] 中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编. 现代汉语词典[M]. 北京：商务印书馆, 2005: 493-494.

[5] 国务院法制办公室. 中华人民共和国侵权责任法注解与配套[M]. 北京：中国法制出版社, 2010：51-52.

[6] 法学辞典编辑委员会编. 法学词典[M]. 上海：上海辞书出版社,1984：923-924.

[7] 杨立新. 中华人民共和国侵权责任法精讲[M]. 北京：知识产权出版社,2010：160-161.

[8] 栗芳，许良勤. 保险学[M]. 北京:清华大学出版社,2006：133-134.

Study on the similarities and differences between the labor relationship and the employment relationship in the employers′ liability insurance claims

DING Guo-bin

(LiuheSubstationofBureauofFishingPortSuperintendence,Taicang215431,China)

In order to solve problems of mistaking labor service for employment in the blank employers′ liability insurance claims, this paper clarified the different concepts and characteristics in both the employment contract and the labor contract from detailed cases. Methods to distinguish the two contracts and the different liabilities of employers were analyzed. It was pointed out that the employer had the same insurable interest to the labor service provider, and the employer could obtain the insurance compensation only if he had insured the employer′s liability insurance in this interest. The unidentified employer liability insurance were also discussed and some measures such as resuming the named insurance policy and remedying the blank insurance policy under specific circumstances were put forward.

employment contract； labor contract； insurance； claim

2016-08-29

2016-10-09

丁国斌(1965-)，男，汉，江苏张家港人，工程师。E-mail:ntdgb@163.com

2095-3666(2017)01-0013-06

10.13233/j.cnki.fishis.2017.01.003

F 326.4

A