对建立我国商业使用人制度的思考

摘 要：对于商业使用人制度各国商事法律大多有所规定，日本新颁布的公司法也系统制定了公司使用人制度。我国民商法没有对商业使用人制度进行系统规定，但随着现代经济的日益发展，尤其在我国市场经济的主导地位日益强大的今天，企业主无法事必亲躬，商业使用人已成为商事活动中的重要存在。介于我国正在编纂民法典，对商事法律也在完善之中，因此很有必要在商业使用人上多考慮一下，以尽快赶上发达国家法制建设的步伐，为商事交易提供更有利的保障。

关键词：商业使用人 日本商法 制度思考

商业使用人问题在我国法律学术中不是新生概念，但是究其深度，我国对此没有太多研究，当然这也跟我们对商业使用人的立法态度有关，跟我国商事立法制度有关。伴随着经济高速发展，企业主体不断增加，规模不断扩大，为了使经营更加合理高效，势必要借助于别人的力量。正如美国学者麦克尼尔所指出的，人类生活的大部分事务必须由那些并非凭借自己的资格，也不是凭借自己对事务的固有权利，而是凭借从别人那里获得权力行事的人来进行下去。[1]所以，各发达国家的商法，都对商人的辅助人制度，尤其是商业使用人制度做出了周到安排。日本将这一制度规定在商法总则中，建立了完整的商业使用人制度体系， 很值得我们学习。

一、商业使用人概念。

（一）我国对商业使用人的概念

1、商业使用人的概念。针对商业使用人，我国学者大致有两种定义：一种是位于商事辅助人概念下的商业使用人，即把商事辅助人分为商业使用人和商事代办人两类，商业使用人是根据与特定企业主签订的委任或者雇佣合同，在企业内部，以企业成员的身份并代理企业主从事营业活动的人，也可称为商业雇佣人。[2]另一种即是商事辅助人的别称，即商辅助人又称商使用人，指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人，它将商事代办人定义为商中间人，商使用人定义为商辅助[3]。我个人更偏向于第一种定义方式，因为不论代办人或使用人，均是以加快交易速度，保护交易安全为目的设立的，都为商主体服务，所以个人感觉在此统称为商事辅助人更为简洁、通俗易懂。以下我对我国商业使用人的理解也均以此为据展开。

2、商业使用人的特征。一是商业使用人与商主体之间存在雇佣合同或者委任关系，从属于特定的商人，为商人的营业活动从事辅助性工作。与企业不存在雇佣或者委任关系的内部人员如公司董事，执行业务的股东或者合伙人等不是商业使用人；与企业不存在雇佣或者委任关系，但向企业独立提供辅助的人，如代理商、行纪商、居间商、仓储营业商、承揽运送商、商业银行和商业保险，也不是商业使用人。二是商业使用人享有对外营业的代理权，即在商主体授权范围内，以自己独立的意思决定是否及如何实施营业行为。可以说，商业使用人的营业代理权是商人内部职员能够成为商业使用人的必要条件，否则充其量只是为商人从事内部事务的雇员，而不是拥有营业代理权的商业使用人。在企业内部，技术人员、工人、搬运工、清洁工、会计等等，虽与商主体存在雇佣或委任关系，但缺乏营业商的对外代理权，所以不属于商业使用人。三是商业使用人具有雇佣关系和代理法上的双重地位，即对内属于企业雇员，对外得独立对外代理委托人。

3、商业使用人的种类。一是经理，也称经理人，指有权代表企业主，实施与营业有关的一切裁判上或者裁判外行为的商业使用人，具有概括性：经理享有从事并代理企业主为一切与商事经营有关事务的权利；法定性：经理的对外代理权产生于法律规定；不可限制性：经理权范围由法律直接规定，不能由企业主随意变更；企业主若限制经理权，应视为企业主与经理之间的内部关系，不得以此对抗善意第三人。二是店长和店员，开设商店是当前最重要的营业方式商店负责人为店长，其余为店员或非店员受雇者，在此，店长拥有对部分事务的总括代理权以及对特定事项的代理权，但该项代理权仅限于营业上的代理权，不包括诉讼上的。

（二）外国法律对商业使用人的定义

外国诸如日本、德国、美国等经济强国都对商业使用人制度做了详尽规定，其中日本不仅是经济强国，也是当代世界法律制度最为发达的国家之一，2005年新颁布的日本公司法典，在总则编中使用专节对公司使用人做了规定，对我国法律制度的完善很有借鉴意义。

1、日本商法上的商业使用人概念及特征。日本商法上的商业使用人，是属于商事辅助人的一种， 是指原则上根据雇佣合同而从属于特定商人，以享有营业代理权为前提，为商人对外开展营业活动从事辅助性工作的人。

2、日本商业使用人的特征。一是商业使用人对商人的从属性，即属于商人（企业）内部人员，商业使用人的这一特性主要通过雇佣合同来确立，因而他们不是独立的商事主体，有别于作为独立的商事主体辅助商人营业活动的其他商事辅助人。二是商业使用人也同样拥有营业代理权，即拥有代理商人能够对外开展营业活动的权限。三是商业使用人的职责，就是辅助商人对外开展营业活动，即代理商人与第三人发生交易关系。商法在某种意义上正是为了促进此类交易活动的顺利发展，保护交易安全才设立了商业使用人制度。如果不具备这一重要特征，无论是何种级别的商人内部负责人，只能是雇员而不能称其为商业使用人。[4]

二、商业使用人制度立法现状。

（一）我国法律对商业使用人的立法现状

新中国成立初期，受苏联法观念与立法模式的影响，商法被作为一种资本主义的法律制度受到排斥。随着我国改革开放的深入，社会主义市场经济的理念逐渐成为了主流意识，商法被重新引入。商法作为调整市场经济的法律制度，在整个法律体系中占有非常重要的地位。由于我国诸多学者和立法者更倾向于民商合一理念，没有单独的商法典，商法学的研究也长期依附于民法，所以商业使用人制度在我国长期缺失。 但是随着国际经济全球化、市场一体化进程的加快，我国的市场经济得到较快发展，我国的商事活动获得了极大的繁荣，商事主体呈现出多元化趋势，经理人、店铺使用人等商业使用人在我国的现代化的经济活动中更是随处可见。围绕这类使用人而产生的民商事纠纷的解决，出现了没有法律适用的尴尬局面。我国《公司法》从规范经理人的职权方面对商业使用人中经理人制度做出规定，但这些规定仅仅从公司组织机构的角度进行规定，并且都以列举使用人的职权为目的，与商法中所说的经理人和经理权还有一定差异。

（二）日本商业使用人制度的立法现状

日本商法从自身本质功能角度出发，为了顺利开展经营活动，实现营业目的，保护交易安全，对商业使用人制定了全面系统的规定。在商法总则中对商业使用人制度进行规定，不仅能够方便所有商事主体的适用，而且也为其他有关商事主体的特别法进一步细化制度规定，更加有效地使用这一制度提供了一般法规范。[5]此外，商业使用人制度以商人就其营业活动，可設立享有部分或全部总括性营业代理权的使用人为主要内容，满足了现代商法与商事活动对交易简便迅捷的要求，这是民法以外由商法规制商业使用人的必要性所在。[6]

日本商法根据商业使用人代理权限的范围，将商业使用人划分为经理人、代办人和店铺使用人等三种类型。

1、经理人。日本商法上的经理人，是指由商人或者其代理人选任的，享有能够代表商人实施一切与营业相关的诉讼上或者诉讼外行为权限的商业使用人。经理人拥有与营业相关的总括性代理权，同时也必须要履行相应的义务，如竞业禁止、营业禁止义务等。日本民法中规还定了表见代理的一般规则，表见经理人制度加大了对善意第三人的保护力度，更有利于交易安全的维护。

2、代办人。日本商法第25条第 1 款规定：被委任处理某类或者特定事项的使用人，有权实施与该事项相关的一切诉讼外行为。这里，被委任处理某类或者特定 事项的使用人，即为代办人。根据日本商法的规定，代办人享有与委任事项 有关的一切诉讼外权利，关于代办人的义务，日本商法没有作出明确规定，通说认为，应类推适用日本商法第23条的规定，承担与经理人相同的特别不作为义务。

3、店铺使用人。日本商法第26条规定：以出售、出租物品等（指出售、出租等与此类似的行为，下同） 为目的的店铺使用人，视为其有权对该店铺中的物品实施出售等行为。店铺使用人的营业代理权属于典型的表见营业代理权，即使是事实上没有雇佣关系的店内雇员，也应类推适用店铺使用人的规定，但交易相对人有恶意时，不在此限。

（三）与日本商业使用人制度的对比。

与日本商业使用人制度相比较，我国还不存在系统性的商业使用人制度，就现有制度而言，相同点是都规定了商业使用人的代理权，例如经理人制度中的总括性营业代理权，竞业禁止义务以及营业禁止义务等等，不同点主要有以下几个方面：

1、承载法律不同。日本商业使用人制度是存在与日本商法中，是公司法等其他分支法律的基石，我国没有商法典，《民法通则》中也没有对商业使用人的规定，我国商业使用人制度大多出现在《公司法》中。

2、制度存在意义不同。日本商业使用人制度被用作商事活动中的基本制度，其他公司法、劳动法等法律中规定具体商业使用人制度都要在此立法原则的基础上进行，我国《公司法》等分支立法中所规定的商业使用人制度仅仅是针对其所涉及的某一方面进行具体制度规定，不存在纲领性作用，这就造成依据空白，基石不稳的现象。

3、日本商法中加大了对善意第三人的保护力度，制定了商业使用人上的表见代理制度，更有利于交易安全的维护，在经理人任职的终止的规定中，《日本商法》第506条还规定在商个人的情况下，商人的死亡不能成为经理人终止任职的理由，从而更有力的保障交易安全。

三、对建立我国商业使用人制度的思考。

（一）商业使用人制度的价值存在

制定商业使用人制度是为了给商事交易活动的顺利进行提供便捷的制度安排。商法以保障交易的简便、迅捷为原则，商法制度的设计旨在使商主体在商事交易中力求以最短的商业周期、最低的交易成本、最小的资源消耗等实现经济利益的最大化，商业使用人制度就很好地体现了商法的这一原则。[7]

日本商法对于商业使用人的规定，立法宗旨在于促进交易活动的快速顺利进行，并对交易相对人的权利进行有效保护，并非涵盖有关商业辅助人法律关系的整体，所关注的是辅助商人对外开展营业活动的这部分商业使用人的权利义务关系，以他们所拥有的代理权为中心制定规范，日本将商业使用人制度放在商法典的总则编中，并使用专章对此做了系统的规定，奠定了它在整个商事法律中的基础规范作用，从而为公司法、劳动法等专项法律的制定指引方向。日本这一商业使用人立法方式在本土得到很好的效果，从侧面反映出它是顺应时代发展，协助经济增长的，对我国有很好的借鉴意义。

（二）构建适合我国商业使用人制度的法律体系

1、我国没有专门的商法典，但我国《民法通则》内容丰富，民法典也在编制之中，围绕商事所存在的商事主客体，商事活动等都遵循我国民法原则，我国商业使用人制度作为商事活动中的基础可以规定在民法相关章节中。民法作为基础法， 关注的是商业使用人成立的基础关系如雇佣关系、 委任关系等，调整商业使用人、商人以及交易第三人之间的财产关系和人身关系，保护民事主体的合法权益，维护社会秩序。

2、作为一项规定商事活动的基本制度，我国也可以考虑制定一部商法典，将其作为使用人制度的基础放入其中。商法典作为一部现在发达国家中必备的法典，要成为经济强国，我国也需要有一部专门的商事基本法来规定商业使用人的代理权的发生、变更、消灭及其范围，保障商事交易活动的顺利开展，维护交易秩序安全。

3、劳动法、公司法作为商法的分支，应将商业使用人的具体制度列入其中。劳动法关注商业使用人与商人之间劳动合同的订立、 履行和变更、解除和终止，以及劳务派遣等，保护商业使用人的合法权益；公司法注重经理人代理上的权利与义务，保护商主体与商业使用人之间的关系。

综合以上三点，我国商业使用人制度从民法、商法到劳动法、公司法，都可以找到自己的制度基点，共同构成规范商业使用人制度有效运行的法律制度体系。这样，各相关法之间分工协作，不仅能够为保护商人、商业使用人以及交易第三人提供有效的制度支撑，很好地平衡商事交易活动相关人之间的利益需求，而且能够有效地维护交易秩序，保证交易活动的安全、快捷。

参考文献

[1] 「美」麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第72页。

[2] 曾宪义 王利明.商法学原理与案例教程[M].中国人民大学出版社.2006.1.81-84.

[3] [4]范健.商法[M]高等教育出版社 北京大学出版社.2010.45-51.

[5] 王作全.日本商法上的商业使用人制度及其启示[J].甘肃政法学院学报， 2010.（ 06）

[6] 解 萌.论商法上的商业使用人制度——以日本商法上的制度安排为视角[J]攀 登（双月刊）. 2016 年第 5 期2016 年10月出版.

[7] 王作全.商法学（ 第三版） [M]. 北京大学出版社.2011.

作者简介：庞英华（1985-），女，汉族，山东济宁人，法学硕士，就读于黑龙江大学研究生院，研究方向：民商法学。