非法经营罪与侵犯著作权罪之辨析

范婧雯

摘 要：非法经营罪与侵犯著作权罪在司法实践中出现了很多问题，界分两者首先应当明确两者的法律特征以及犯罪构成，并且对相关司法解释有正确的理解。非法经营罪所针对的为非法出版物，这与涉及著作权保护的侵犯著作权罪有本质上的不同。

关键词：非法经营罪 侵犯著作权罪 司法解释

一、非法经营罪与侵犯著作权罪的法律特征

（一）非法经营罪的构成

非法经营罪是典型的行政犯，脱胎于1979年刑法第117条规定的投机倒把罪。非法经营罪由于“经营”本身含义的广泛性，一步步被扩展成一个几乎没有限制的罪名，事实上已经成为投机倒把罪废除后的一个新的口袋罪。

“违反国家规定”体现了非法经营罪的定罪量刑是采用空白罪状的模式，即对构成非法经营罪行为的判断需要参照相关国家规定才能确定。刑法对于“国家规定”的解释也排除了地方人大及其常务委员会制定的地方性法律和决定，也排除了国务院各部委发布的部门规章和地方政府规章。

实施了非法经营行为，还要求行为达到情节严重的程度才有可能构成非法经营罪。对于非法经营罪情节严重的认定标准，刑法上并没有具体规定。司法实践中基本上也是以非法经营罪的犯罪数额作为认定情节是否严重的标准，但犯罪数额并不是唯一标准，在具体处理案件中还需要考虑具体案件的犯罪动机、目的、手段、形式、危害后果等。

经营行为必须是扰乱市场秩序的，经营行为又必须是一种以获利为目的的行为。经营行为是非法的，违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定或国务院制定的行政措施、发布的决定和命令。同时经营行为还必须达到情节严重的程度。

（二）侵犯著作权罪犯罪构成论

在刑法语境下“复制发行”包括了复制行为、发行行为以及既复制又发行的行为。但在现实生活中单一的复制行为入罪的可能性是很小的。当行为人既有复制行为又有发行行为，当满足以营利为目的、违法所得数额较大或情节严重等要件时，应当认定为构成侵犯著作权罪。现行著作权法将著作权许可使用权分为了专有许可使用权和非专有许可使用权。在认定侵犯著作权罪时，首先应当分析具体案件的许可类型，明晰其是否属于“未经许可”的情形。

对“违法所得数额”的认定应当以非法经营数额或销售数额为标准来判定。

违法所得数额较大或情节严重作为构成侵犯著作权罪的重要客观要件，应当对“违法所得数额较大”有正确的认识。

二、非法经营罪与侵犯著作权罪的适用困境

实践中在处理涉及非法出版物的犯罪行为时，究竟认定为侵犯著作权罪还是非法经营罪常常存在一些分歧。

（一）非法经营罪与侵犯著作权罪理论上理解的偏差

侵犯著作权罪与非凡经营罪同属刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，对两个法条之间关系该如何理解，理论上理解的偏差最终导致了实践上适用的分歧。

有观点认为，侵犯著作权罪与侵犯非法经营罪属于想象竞合，应实行“从一重罪处罚”的原则。有观点认为侵犯著作权罪与非法经营罪属于法条竞合，且认为非法经营罪涵盖侵犯著作权罪，两个法条之间表现为特别法与普通法的关系。

（二）非法经营罪与侵犯著作权罪实践适用上的偏差

非法经营罪与侵犯著作权罪相比，入罪标准较低但法定刑幅度较高。两罪在取证方面的差异也导致适用上的偏差。查处盗版侵权出版物一般有版权、公安、文化等执法部门单独或者联合执法，查抄的贓物要经版权鉴定部门鉴定。尽管我国刑法规定了侵犯著作权罪，但司法实践中大多数侵犯著作权行为却以非法经营罪来定罪，这样的处理方式无形之中架空了侵犯著作权罪，使侵犯著作权罪被虚置，一定程度上影响了国家打击知识产权犯罪的力度与形象。

三、非法经营罪与侵犯著作权罪的界分

非法经营罪由于近年来扩张适用所体现的“口袋罪”特质也被学界所诟病。纵观因经营非法出版物而构成非法经营罪的案件与构成侵犯著作权罪案件不难发现，时常会出现相似甚至相同情节却构成不同罪、最终不同罚的尴尬局面，因此深入研究非法经营罪与侵犯著作权罪的区别在实践中显得尤为重要。

（一）对现行法律、司法解释的正确理解

让非法经营罪与侵犯著作权罪产生密切联系并导致实践诸多分歧的根源在于最高人民法院1998年公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。根据该解释的前后逻辑关系可以发现，享有著作权的作品不能成为非法经营罪的犯罪对象。该解释对非法经营罪的规定是侧重于出版物的程序问题上进行打击，即非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。

根据司法解释能够发现，当行为人复制发行他人制作的录音录像、出版物的行为构成侵犯著作权罪，当复制发行的出版物不存在侵犯著作权问题时，才有可能构成非法经营罪。非法经营罪所针对的出版物是国家禁止出版的，不存在著作权的问题。

（二）对涉及非法出版物行为的正确处理

对于非法经营罪的适用应当明晰“非法出版物”的定义。非法出版物是非国家批准的出版单位出版的在社会上公开发行的图书、报刊、音像出版物以及违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物。非法出版物本身并不受著作权的保护，只有针对非法出版物才有可能构成非法经营罪。对于非法出版物的行为，应当严格按照非法经营罪的入罪标准进行判断，符合“非法经营”“情节严重”等入罪条件的，应当认定为非法经营罪。

刑法第225条所规定的非法经营罪既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。在适用时应当格外谨慎，应当准确把握其与侵犯著作权罪等罪的界限。非法经营罪的滥用势必有违刑法谦抑性原则，会造成刑罚的过剩。

参考文献

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