武装冲突中针对妇女性暴力的法律问题研究

曲亚囡 杨斯婷

大连海洋大学，辽宁 大连 116023

武装冲突中针对妇女性暴力的法律问题研究

曲亚囡*杨斯婷

大连海洋大学，辽宁 大连 116023

在世界各地发生的武装冲突中，女性经常遭受强奸、性奴役、强迫怀孕等不法行为，性暴力长期以来逐渐变成武装冲突的一部分并且经常被作为战争武器而使用。本文以武装冲突中针对妇女的性暴力犯罪为视角对性暴力进行界定，深入分析其产生的原因以及武装冲突中性暴力所构成的几类罪行，目的是呼吁国际社会加强对性暴力犯罪的惩治，充分发挥国际刑事司法机构的作用，打击武装冲突中一切针对妇女性暴力的国际罪行，保护妇女和儿童免受此种行为的侵害。

武装冲突；强奸；性暴力犯罪；国际刑事司法机构

一、引言

根据联合国的数据，自武装冲突开始以来，刚果民主共和国有超过20万名妇女遭受了强奸；波黑冲突期间，有2至5万名妇女被强奸。①强奸等性暴力行为不仅仅导致女性肉体的受伤，比如感染性传播疾病、意外怀孕等，更重要的是会导致女性遭受精神上的巨大损害，羞耻感、负罪感、恐惧感、被孤立甚至屡遭强奸，这种损害的后果往往会持续很久并且几乎难以弥补。以前国际社会对武装冲突中妇女性权利的保护，更多的是从人权和社会学的角度来批判这种行为，但随着前南刑庭、卢旺达刑庭和国际刑事法院的设立以及2002年《罗马规约》的生效，为国际社会惩治武装冲突中的性暴力提供了法律依据。

二、武装冲突中性暴力和强奸的界定

1863年《利伯守则》第44条规定：所有针对被侵入国家民众所实施的肆无忌惮的暴行……所有的强奸、致伤、致残或屠杀本地居民，都是被禁止的。1949年的《日内瓦公约》与1977年的《附加协定书》中都是明确要求禁止强奸，严禁任何方式的性暴力行为。2002年的《罗马规约》规定“强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何其他形式的性暴力作为针对任何平民进行攻击的一部分构成危害人类罪”，这也是国际法上第一个将强奸等性暴力行为列为可予惩罚的法律依据。强奸以及其他性暴力作为一种滔天国际罪行为国际社会所不能容忍，那么究竟该如何界定性暴力与强奸？

(一)性暴力的界定

性暴力一词并没有国际公认的定义。到底何为性暴力犯罪以及什么年龄的人有能力同意性行为这些问题均没有国际公认的标准。卢旺达国际刑事法庭审判庭在“阿卡耶苏案”中认为性暴力是“在强迫的情况下对一个人实施的任何具有性色彩的行为”。②世界卫生组织将性暴力定义为“不考虑当事人双方之间是何种关系，无论在何种情形下任何人通过强迫的手段使另一方与其发生任何形式的性行为或者企图发生性行为，以及令人厌恶的性暗示或性骚扰等行为”。③还有学者认为性暴力，是指“任何人故意或有计划地在行为、言语和态度上对别人的身体作出有性意味的冒犯，令对方产生恐惧、受威胁或者羞辱的感觉的行为。”④

(二)强奸行为的界定

我国刑法第二百三十六条规定了强奸罪，纵观世界各国刑法，几乎所有国家都将强奸作为犯罪予以惩罚。国际法上，对于强奸罪的界定，在“福荣季亚案”中，法庭依据各个国家的具体规定与实践经验，对强奸罪的构成做出了如下详细界定：(1)性侵入，无论多么轻微；(2)对受害者或第三者使用强迫、武力或武力威胁。⑤从这个界定中能够看出，在行为主体上，该罪只是针对于男性，即由男性主体对女性主体实施的一种性侵犯活动，而不包括同性之间或者是女性对男性实施的性侵犯活动。在行为方式上，则更加侧重于实施强奸者的控制优势，即只要是通过使用强迫、武力或武力威胁的方式，就符合该犯罪构成。也就是说，犯罪人通过利用自身的控制优势，在违背对方意愿的情况下与对方发生性交行为，即使没有使用暴力也同样构成强奸行为。

(三)武装冲突中强奸等性暴力行为认定的发展

几个世纪以来，武装冲突中针对妇女的性暴力行为都被默许为不可避免的。二战期间，冲突双方均犯有大规模的强奸罪，但纽伦堡和远东两大国际军事法庭均未认定这种性暴力属于犯罪。直到1992年，前南斯拉夫境内发生妇女遭受大规模强奸，安理会才宣布这种行为是必须予以解决的罪行，至此性暴力才开始得到国际社会和联合国安理会的关注。承认性暴力是一种国际罪行本身就是国际刑法发展一个里程碑。随后，前南刑庭、卢旺达刑庭以及后来的国际刑事法院开始审理触犯性暴力罪行的案件。

三、武装冲突妇女性暴力产生的原因

如前文所述，性暴力的范围要明显宽于强奸的范围，强奸只是性暴力的一种具体表现形式。除了强奸这种具体的行为，还包括性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育等，因此可以将性暴力视为武装冲突中普遍

使用的一种旨在全部或部分摧毁一个目标群体的非法政策、战术或战略。武装冲突中针对妇女的性暴力产生的原因主要有两个，及社会原因和法律原因。

(一)社会原因

相对于和平时期，武装冲突期间社会结构瓦解，社会秩序处于混乱中，因此冲突时期的强奸率高于和平时期。同时武装冲突中发生的性暴力行为明显不同于在战争过程中所附带发生的强奸等性行为，因为后者是因为放纵、追求享乐以及性诱惑等，例如家庭性暴力、性交易等，仅仅因为对象是一名女性而直接针对其使用的暴力性犯罪，它常常被描述为对女性的一种歧视行为。在后来的发展中，这一范围又被扩大到包括男人和男孩。机构间常设委员会对此认为这是“基于社会赋予的男性和女性之间的(性别)差异，违背他人意愿实施任何有害行为的一个综合性行为”。⑥然而，武装冲突中发生的性暴力行为，通常是一种有目的、系统地实施的行为。前南境内人权形势特别报告员指出，武装冲突中的强奸与性暴力的目的是为了“侮辱、羞辱、贬低或威胁整个群体”，⑦其往往与为实施某一战略目标或者人们对此一贯的缄默隐忍相联系。在武装冲突中，性暴力经常被视为摧毁一个国家或团体的有利武器甚至被当作鼓舞士兵的战利品。前南斯拉夫冲突期间，强奸等性暴力行为就被当作是为种族清洗政策服务的主要用具，作为一种战争武器而使用的。在冲突期间，这种行为往往被该武装组织的领导层所纵容或鼓励。一方面，这种行为可能被领导层用于安抚或者奖励士兵；另一方面，可能被系统或者广泛地用于恐吓、侮辱、恐怖活动等最终获得战略信息。

(二)法律原因

尽管强奸等性暴力行为屡次发生，但由于妇女和儿童天然的弱势群体地位使得她们更容易成为性暴力的侵害对象，而她们本身却无法对犯罪实施者提起诉讼来维护自身权益。以前南斯拉夫问题国际刑事法庭为例，在开展对强奸等性暴力犯罪的诉讼时，其过程都是十分艰辛的。很多诉讼都是在国际妇女组织和女权主义学者的共同施压下才得以提起。在1994年的卢旺达审判中，起初也并没有对冲突期间发生的性暴力行为提起诉讼，经过妇女团体的呼吁，法庭才对起诉书进行修改，增加了对犯罪行为人的性暴力罪的指控。这种现象纵容武装冲突中性暴力犯罪逐渐变成一种隐性的犯罪，在犯罪者得不到应有惩罚的时候无形之中就使得这种行为更加猖狂。换言之，起诉难为武装冲突中的性暴力长期存在起了推波助澜的作用。此外，强奸等性暴力犯罪的受害者，在很多情况下都是不愿意或者是无法提供有关证据，证实自身遭受到伤害同时证实对方的犯罪行为，因为这不仅会使她们在作证时遭遇到二次伤害，更重要的是她们考虑到自身的身份被曝光，从而可能遭受到外界的歧视或者是武装团体有关人员的报复。

四、武装冲突妇女性暴力涉及的国际罪行

二战之后成立的纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭，这两大军事法庭的审判主要都是针对那些发起侵略战争的战犯进行审理，而对强奸等性暴力犯罪的起诉和审判并不充分。但是有关记录表明，在纽伦堡审判中涵盖了大量强奸以及其他性暴力犯罪的有关证据，为后续联合国特设刑事法庭的建立奠定了基础并提供了可借鉴的经验。

(一)危害人类罪

《联合国前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》中第一次将有规划并且具有一定规模的强奸和各种性暴力都统统定义为危害人类罪。性暴力构成危害人类罪主体要求犯罪时年满十八周岁。在主观心理方面，要求行为人知道或者故意使其实施的性暴力行为作为广泛或有系统地针对平民人口攻击的一部分。在客观行为方面，首先要求性暴力行为是广泛或者系统的；其次要求行为人实施的性暴力所针对的对象是平民。在具备上述犯罪构成要件后，性暴力就有可能构成危害人类罪。

(二)种族灭绝罪

《防止及惩治灭绝种族罪公约》规定蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的性暴力属于灭绝种族行为。性暴力构成种族灭绝罪，其行为主体为一般主体，即犯罪时年满十八周岁就能够成为本罪的犯罪主体。在主观心理方面，本罪要求行为主体具体一般和特殊两种犯罪意图。一般犯罪意图与国内刑法的要求一致，即行为人明知自己的行为会导致危害结果的发生而实施该危害行为。所谓特殊的犯罪意图，就灭绝种族罪而言，行为人必须或多或少地知道或了解实施种族灭绝行为的某种计划或事态发展的必然趋势。当性暴力构成灭绝种族罪的一部分时，要求行为人具有“意图全部或局部消灭该民族、族裔、种族或宗教团体”的故意。在客观行为方面，性暴力构成灭绝种族罪最为重要的有三种客观表现形式，第一，“致使该团体的成员在身体或精神上遭受严重伤害”；第二，“故意使该团体处于某种生活状态下，以毁灭其全部或局部的生命”；第三，“意图防止该团体内的生育”。此外，性暴力构成本罪要求行为人侵犯的对象是某一特定的民族、族裔、种族或宗教团体成员中的一人或者多人。具备上述构成要件，性暴力即属于触犯灭绝种族罪的一种国际罪行。

(三)战争罪

联合国大会在《前南斯拉夫境内武装冲突地区中对妇女的强奸和凌辱》决议中强烈谴责在前南斯拉夫武装冲突地区强奸和凌辱妇女和儿童的行为，并将其确定为战争罪。在前南刑庭对科瓦奇案件、库纳拉茨案件的审判中，已经认定了武装冲突中实施性暴力构成战争罪。在阐述构成要件之前，首先应该明确的是，只有发生在武装冲突中并且和武装冲突本身有关联的性暴力才有可能构成战争罪，这也是战争罪与灭绝种族罪、危害人类罪之间最重要的区别，前两罪并不要求必须发生在武装冲突中。性暴力构成战争罪的构成要件如下：第一，在主体方面，本罪一般为在武装冲突中的军人或者执行军事任务的人，有时也包括处于武装冲突环境中的平民。第二，在主观心理要件上，除一般犯罪故意外，要求行为人知道武装冲突的事实存在。第三，在客观行为上，性暴力构成战争罪的客观表现即发生在武装冲突中的强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕等其他形式的性暴力。同样，同时具备上述构成要件性暴力即有可能构成战争罪。

五、武装冲突中针对妇女性暴力的对策建议

武装冲突中的性暴力不仅会导致国家责任，就其本身而言就应当承担个人刑事责任。《罗马规约》第25条明确规定实施了规约规定的罪行的人应当承担个人刑事责任并根据规约受到应有的惩罚。这就为常设国际法院在审理武装冲突中犯有强奸等性暴力犯罪的人提供了强有力的法律依据。

但有观点认为，在武装冲突中，社会安定与法律秩序被破坏，处于战乱中的人失去法律的规制，因此强奸等性暴力犯罪行为的发生是不可避免的。纵观国际刑法发展的过程来看，这种观点应予纠正。国际社会呼吁对强奸等性暴力犯罪进行惩罚，设立专门的国际刑事法庭，使用审判的方式保障社会公平正义，使用惩罚的方式对那些侵害和平的活动进行威慑。⑧在武装冲突中，强奸等性暴力行为并非是必然发生的，也不是不可避免的。这种行为虽然残忍、无法被接受，但却是可以预防的。有句话说：“预防胜于治理”，具体而言：

(一)主权国家应当发挥主导作用

在预防和惩治性暴力犯罪过程中，主权国家应当发挥主导作用，将国际人道法(尤其是绝对禁止性暴力)纳入国内法体系。各国有义务追诉被控实施性暴力的任何人并惩治犯罪者。在国内层面，如果缺少较为有效的审判与惩罚机制，那么这些较为严重的触及到国际刑法、伤害人权的实施者就无法获得相应的审判与惩罚。因为仅仅通过外交途径和手段很难全面解决这些重大的国际问题，而应当通过制定适当的国内法及其措施把强奸等性暴力犯罪转化为国内立法，这样有利于打击有罪不罚的现象。此外，主权国家应当确保提供适当的医疗、心理、经济及法律援助，以应对性暴力受害者的需求。因为正如前文所述，受害者是否愿意出庭作证是审判机构能否顺利惩罚施暴者的一个重要因素。

(二)建立保护性暴力受害者的合作机制

完整有效的保护机制能够为性暴力受害者提供支持，帮助其解决医疗、心理、社会和经济等多方面的困境。以红十字国际委员会为例，其在刚果民主共和国支持建立的咨询中心(“聆听室”)，性暴力受害者能够在那里与接受过红十字国际委员会心理支持培训的社区成员见面，为她们提供一个机会述说自己的创伤，以便确定她们的需求，并尽量改善其出境。咨询师还会根据情况介绍她们到医疗机构接受治疗，并在她们和家人之间进行调解，从而减少她们受到排斥的可能性。红十字国际委员会开展的这项工作对于保护武装冲突中性暴力受害者起到不可忽视的作用。因此有必要呼吁国际社会建立这种机制，敦促其他国际性组织或者非国际性组织也自愿做出贡献。

(三)进一步团结各国力量保护妇女儿童权益

进一步团结各国力量，明确国际社会的分工与合作，采取具体措施来预防武装冲突中的性暴力犯罪行为的发生。当今社会，妇女的政治地位不容忽视，承认妇女地位和消除性别歧视是国际和平与安全的基础，而预防并消除性暴力是解决冲突、建立持久性和平的关键。无论是特设国际法庭还是常设国际法院都不能超过国家机构，需要团结各国力量，与各个缔约国及其司法机构加强沟通与合作，明确各自的分工，发挥各自作用，预防犯罪的发生同时对已经发生的犯罪最终实现对犯罪行为人的惩治。同时，各国可以派遣更多的女军人和女警员到军队中，并对所有军事和警务人员进行有关性暴力问题的培训，依据国际法、国际公约等规定依法开展更多联合行动，解决有罪不罚以及有罪不能罚的情形，最终目的是终止武装冲突中针对妇女的性暴力这种行为的发生。

六、结论

在国内法层面，强奸等性暴力犯罪是一种“传统”的犯罪，是国内法中最严重的犯罪之一。在国际法层面，武装冲突中专门针对妇女的强奸等性暴力犯罪的实施方式变得多样化与繁杂化，不仅仅只是强奸行为，性暴力的其他形式也出现了越来越复杂的问题，例如国际上出现的专门针对男性的性暴力问题。审判在武装冲突中专门针对妇女的性暴力犯罪问题，其最终目标并非只是为了让行为者付出该有的代价，更为关键的就是要对其进行审判，并施以刑罚，以达到以警世人的作用，预防后续犯罪的再次发生。加强对这种国际罪行的研究，既要扎根于国际法既有渊源，又要有前瞻性和预判性；既要满足各方基本需求，也要体现主权国家立场和维护自身核心利益，因为这不仅是为了解决理论上的问题，同时也有助于国际司法实践。

[ 注 释 ]

①www.un.org/en/globalissues/briefingpapers/endviol/.

②ICTR，Prosecutor v.Jean-Paul Akayesu，Case No.ICTR-96-4，Judgment(Trial Chamber)，2 September 1998，para.688；ICTR，Prosecutor v.Alfred Musema，Case No.ICTR-96-13，Judgment(Trial Chamber)，27 January，2000：965.

③Megan Bastick，Karin Grimm and Rahel Kunz，Sexual Violence in Armed Conflict：Global Overview and Implications for the Security Sector，Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces，2007，p.19.See also World Health Organization(WHO)，World Report on Violence and Health，ed.Etienne G.Krug，2002：149.

④郭薇.心理危机干预概论[M].成都：四川科学技术出版社，2007.74.

⑤ICTY，Prosecutor v.Anto Furundžija，Case No.IT-95-17-1，Judgment(Trial Chamber)，10 December，1998：185.

⑥IASC，Guidelines for Gender-Based Violence Interventions in Humanitarian Settings：Focusing onPrevention of and Response to Sexual Violence in Emergencies，September 2005，p.4；See also UN Officefor the Coordination of Humanitarian Affairs，“Gender-Based Violence”，available at：www.irinnews.org/indepthmain.aspx?InDepthId=20&ReportId=62847.

⑦李世光，刘大群，凌岩.国际刑事法院罗马规约评释 [D].北京：北京大学出版社，2006：149.

⑧何志鹏，田慧敏.反思国际刑法上的有罪不罚.法学评论，2011(4).

[1]ICTR，Prosecutor v.Jean-Paul Akayesu，Case No.ICTR-96-4，Judgment(Trial Chamber)，2 September 1998，para.688；ICTR，Prosecutor v.Alfred Musema，Case No.ICTR-96-13，Judgment(Trial Chamber)，27 January，2000：965.

[2]Megan Bastick，Karin Grimm and Rahel Kunz，Sexual Violence in Armed Conflict：Global Overview and Implications for the Security Sector，Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces，2007，p.19.See also World Health Organization(WHO)，World Report on Violence and Health，ed.Etienne G.Krug，2002：149.

[3]郭薇.心理危机干预概论[M].成都：四川科学技术出版社，2007.74.

[4]ICTY，Prosecutor v.Anto Furundžija，Case No.IT-95-17-1，Judgment(Trial Chamber)，10 December，1998：185.

[5]何志鹏，田慧敏.反思国际刑法上的有罪不罚.法学评论，2011，4：111.

曲亚囡(1983-)，女，汉族，法学博士，大连海洋大学法学院，讲师，主要研究方向：国际法、国际海洋法；杨斯婷(1992-)，女，汉族，大连海洋大学，硕士研究生，主要研究方向：国际法、行政法与行政诉讼法。

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1006-0049-(2017)18-0007-03