论公司法人之国籍确认——兼谈“假外国公司”现象

陈 极

上海海事大学，上海 201306

论公司法人之国籍确认
——兼谈“假外国公司”现象

陈 极

上海海事大学，上海 201306

随着资本全球化与贸易一体化的逐步深入，跨国公司的身份，也就是国籍的识别问题也变得越发重要起来。在国际法上，自然人有其国籍，公司作为法人也有其国籍，公司的国籍，也就是公司从属于哪个国家，是哪个国家所有的问题，这是国家对其行使权力的依据和前提。公司国籍的确认在国际公法、国际税法和国际私法等领域都具有极其重要的意义。

跨国公司；公司国籍；假外国公司；国际法

一、公司国籍确认之意义

在某些特殊情况下，公司法人可以作为一个独立的个体成为国际法律关系的主体，参与国际法律关系的解决。在国际私法上，分析一个具体的民商事法律关系是否适用冲突规范时，首先要看其是否是涉外法律关系，公司作为商事主体，如果被认定为外国公司，则其参与的法律关系自然就属于涉外法律关系。由此可知，公司之国籍确认对于国际私法上的法律适用也有重要之意义。

二、公司国籍确认之标准

自从有公司成立以来，国际社会上对公司国籍的确认就没有统一的标准，各国实践中的做法也各异，并形成了不同的学说，主要有成立地说、住所地说以及实际控制说等。

(一)成立地说

成立地说是指公司在何地依据哪一个国家的法律注册登记成立来认定该公司国籍，一般来说若公司非在本国成立登记，则该公司为外国公司。

(二)住所地说

住所地说是大陆法系国家所奉行的一种公司身份认定标准，简而言之就是依据公司住所地所在国来确认该公司国籍。它不考虑公司在哪个国家设立，而是只看公司的主要营业地或者实际管理机构所在地，然后以此地所属的国家作为该公司国籍，该国的法律也就是该公司的身份法。

(三)实际控制说

实际控制说又称股东国籍说，它是利用公司股东尤其是控股股东之国籍来确认公司之国籍。在现实中，公司是无法完全脱离于股东的，股东因其股东身份而获得股东权，拥有了对公司行使管理、决策与监督的权利，所以其意志会通过相应的机制形成公司意志，这是有时候有些地方的法律用股东国籍来确认公司国籍的原因。

三、假外国公司现象及其规制措施

(一)假外国公司现象之成因

近年来，我国出现一些特殊的外资企业或合资企业，这些公司企业的总部设在维京群岛或百慕大群岛等前英属殖民地国家，然而实际管理机构以及实际营业却在我国国内，公司股东也大多是中国人，按照我国公司法的规定，这些公司是在我国境外依据别国法律注册成立的，依法不属于我国的公司，也就是外国公司，然而种种迹象却表明这是彻头彻尾的中国公司，这就是学界所称的“假外国公司”。

假外国公司现象普遍存在于世界各国中，尤以我国境内较为显著，这是多方面原因造成的。从国际社会上来看，由于公司法人之国籍认定标准的缺乏一致性，各国为了自身利益，便进行了公司立法上的竞争，在某些国家形成了恶性竞争，如英联邦国家百慕大群岛等小国便在公司注册手续上、资本维持监管上，税收征收等方面进行了非常宽松的规定，从而吸引了世界各地的投资者到此去设立公司，因为法律环境宽松，加上英联邦国家的英美法系传统比较容易被投资者接纳，于是到此去注册公司的投资者便络绎不绝，这些地方便是被经济学家称之为离岸区的避税天堂，在该地注册成立的公司也被称为离岸公司，然而离岸区毕竟地小人稀，市场容量有限，离岸公司不可能得以在该地长足发展，所以又到外地设立管理机构和营业机构；从国内来看，一方面是我国公司法对公司身份的认定采用成立地兼准据法说，这就给了投资者规避法律提供了空间，一方面是其他非法律上的原因造成的，比如投资者对本国资本保护的担忧以及我国法律长期以来对外资的超国民待遇等。是以我国投资者先去离岸区设立一家公司，再以该公司名义回到我国设立子公司或者合资公司，同时将境内资产以股权转让或者资产并购等方式并入该公司门下，就此以外国公司或外资企业自居，并享受国家给予的外资企业的待遇了，这就是名副其实的假外国公司。

(二)复合标准是消除规避法律现象之良药

一旦公司身份之认定标准确定下来之后，投资者自然会有相应办法来规避该法律，在国内法中采用任何单一的标准都有其漏洞，而复合标准是增加规避法律之成本与阻力的有效手段，在目前缺少国际统一标准的情况下，我国应当以设立说为主并兼采住所说以弥补单一标准的不足。如果从公司法上采取措施，不承认那些中国国民在国外设立公司而其真正的管理机构和经营活动地点都在国内的所谓的“外国公司”，而视为国内公司，那么将在一定程度上扭转这种资本外流的局面，这一点早在荷兰等法治发达国家得以落实。然而，要彻底消除假外国公司现象，仅仅依靠公司国籍之确认标准的改良是远远不够的，这还需要国内公司法自身国际竞争力的增强来完成，只有我国公司法的国际竞争力大大增强了，才能给投资者足够的吸引力，从而起到防止资本外流和吸引资本回流的效果，到那时，假外国公司现象就会得以彻底解决。

[1]那力.论确定法人国籍的法律原则及对我国有关立法的借鉴意义[J].吉林大学社会科学学报，1996.40.

[2]吴越.公司身份法的规则及实践[J].现代法学，2014.6.

[3]李捷，曾长兴.我国对外资的超国民待遇现状及建议[J].山西财政税务专科学校学报，2003.3.

F276.7；D996.1

A

2095-4379-(2017)34-0202-01

陈极(1992-)，女，汉族，江西人，上海海事大学，法律硕士(法学)研究生在读，研究方向：民商法。