PPP模式垄断化风险与规制进路研究

何婷婷

上海交通大学，上海 200030

PPP模式垄断化风险与规制进路研究

何婷婷

上海交通大学，上海 200030

PPP是一种因应基建投资和公共服务项目资金融通困局而生的新型金融运作模式，目前已在我国多地多项目中得到广泛运用。但是，该模式在我国落地实施的过程对国情和体制考量极不周延，一定程度上沦为政府实施行政垄断的工具，甚至为权力寻租提供方便空间。为实现PPP制度设计初衷，应当强化执法机构对行政垄断行为的执法能力，重视发挥反垄断委员会作用。

政府和社会资本合作；垄断化风险；自然垄断；行政垄断

为缓解基建投资需求与地方债务困局间的矛盾，同时为促进财税制度改革和实现民间资本管控目标，我国正大力推行以土地抵押、政府融资为主的“金融资金项目化模式”①。但是，这种以PPP(Public Private Partnership)为名的项目融资模式在公共基础设施领域的推行根本上是中央与地方政府利益博弈的金融创新产物，其对主要矛盾的无力回应性和解决问题的片面功利性可能最终导致其异化为部分主体攫取不当利益的工具，与制度设计初衷相形背离。

一、准入制度歧视化风险

PPP模式中的市场准入制度应当是指：“……准许尚未进入市场的社会资本依照法定条件和程序进入PPP市场”②。具体地，该概念内涵可以阐释为以下几点：(1)准入制度的基本立意应当是帮助政府对PPP项目进行合理有效的事前监管；(2)准入制度的核心目的应当是促使符合条件的准入业务，即具体的PPP项目，以及准入主体，即引入的社会资本，最大限度地进入开放领域；(3)准入制度的运行保障必须依靠法定的系列条件和程序。

总体而言，无论是财政部还是发改委就PPP项目出台的有关规定，在准入制度的“主体条件”方面虽有细节性不同，双方在该方面作出的限制性规定确是合法合理，不会影响市场竞争。但是，应当注意到现行有关PPP项目的法规政策中，对“准入资质”的规定则表现出标准不一、导向矛盾等特点。通过对我国财政部、发改委出台的系列法规政策进行梳理，可以观察到其中一些综合类的法规政策文件皆对项目资质提出了一些共同要求，如管理经验、专业能力、融资实力、财务能力或信用状况等方面；反之，一些专项性的法规政策文件则通常对准入资质有着不同要求，由于项目的分类差别，它们会不同地侧重于对技术能力、资金实力，或是服务质量等方面进行限制。笔者认为，现行PPP政策文件对准入资质的要求出现规定不一的原因，根本还是在于政策文件的规定过于原则性，地方政府在推行或指导PPP项目的过程中，极易由于缺乏具体标准，产生实际执行中的理解偏差、执行偏差或是执行错误等问题；甚至还可能为地方政府提供过度的自由裁量空间，使得其可以随意解读上级旨意而自行设定准入条件，进而对本地区外的社会资本或是其它主体进行歧视性或排他性的要求。

另一方面，政策法规在“准入程序”上也存在着体系冲突和程序性规定效力较低的问题。具体而言，PPP模式依据的程序性规定主要为《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“《招标投标法》”)和《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“《政府采购法》”)。调整对象上论，两者的主要重合点即为工程建设类项目。但是，两法对“工程项目”的具体规定却存在不一之处，主要在于《招标投标法》更侧重于调整“大型工程项目”，而《政府采购法》对此则并无规定。因此，在PPP项目的实际运行中这种法条规定不一的现象可能产生以下几个问题：(1)若某项目不属于“大型工程项目”，但同时采用了PPP模式中通行的“使用者付费”模式进行资金回收，则两法都无法直接适用；(2)若某项目不属于“大型工程项目”，同时也不属于满足“……依法制定的集中采购目录以内或采购限额标准以上”之资金标准的“项目”，则两法都无法直接适用。③此外，财政部为了在PPP领域落实前述两法规定，又先后出台了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》和《政府与社会资本合作项目政府采购管理办法》，这种依据上位法制定部门规章的行为是否具有相当的适用效果，依然存疑。因此，无法保证程序性规定在PPP项目建设运营过程中有效地介入，势必会减损法律对歧视性准入制度的调整能力。

二、传统垄断模式残留风险

理想情形下，政府合作的社会资本应当是纯粹的“民间资本”。民间资本具有更强的逐利性，能够通过利益导向的技术创新、效率提升和管理优化等内容，解决公共服务领域存在的供给低效问题。但是，目前非国有资本或外资等“民间资本”在传统的基建投资或公共服务领域存量少，仅有的民营企业对比国企而言也存在经济实力较弱的现象，而其它的外资企业更由于法律规定的限制，进入市场通常面临程序繁琐、投入过大等问题。

(一)“社会资本”表现为国资主导

当前，PPP模式中的“社会资本”仍然表现出以国有资本成分为主导的特点。④依照传统自然垄断产业的特点，国有资本可通过独揽项目的投资-建设-运营全过程，合法获得项目收益或者租金。虽然国有资本依据法律规定需要将获益同各级政府进行分割，使利益经过再分配后最终流向全体公众，但这种形式本质上是对市场竞争的严重妨碍和抑制。

此外，目前这种以国有资本主导“社会资本”的情形还会产生其它结果，比如，接受引入的非国有资本或者外资等，可能会因为国有资本在PPP项目进入的领域内强势而被迫或者自愿成为国有资本的“合作伙伴”而非竞争对象，“……与国有资本结成利益集团”，使国有资本更能有效地利用PPP模式相关政策规定，最终同其它参与者“共同分割垄断利益”。⑤所以，在国有资本主导“社会资本”的情势下，传统基建投资或公共服务投资领域内的自然垄断状态不会有任何改变，PPP项目在此情形下更易成为垄断资本随意操纵的工具，成为其利用支配地位决定产品价格、产品供给量和产品流通程度等要素的助益，最终损害公众利益。

(二)政企合作下的权力寻租可能

传统自然垄断产业存在的诸多现象已经证明，由政府主导基建投资或公共服务项目投资的形式极易促使地方政府操纵本地国企实施行政垄断行为，甚至为部分主管官员谋求权力寻租提供便利条件。具体而言，国家已就PPP模式的落地实施出台了大量的扶持政策，以直接补贴、信贷便利和融资便利等形式提供多种优惠。但是，正因为有这些金融层面的优惠政策诱惑，现实中已经出现很多地方政府成立名义上的PPP项目公司来骗取优惠政策，谋求地方政府甚至是地方官员私人利益的情形。如前文论述，政府在“准入资质”的标准设定方面本身即具有优势地位和较大的操作空间，完全可以用排他性的准入规定将项目的建设运营权交由地方政府管辖或者直接所属的国有企业实行，实现利益在自身内部的分割。另外，即使是将非国有资本引入项目建设运营的理想情形，也会因为地方公权力在本地范围内存在强大影响，作为合作主体的私人公司在缴纳一定股本后依然可能被政府故意设置不平等待遇，或者强制其做出控制产品价格等垄断行为，最终丧失参与合作决策的能力。

三、行政权力滥用风险

即使“社会资本”脱离传统垄断模式的影响，表现为理想中的以“民间资本”为主导，在此条件下民营或外资等企业依然很难在PPP项目投资-建设-运营全过程中取得与政府实质平等的地位。根本原因在于行政权力在基建或公共服务投资领域内滥用的普遍性极易给社会资本方带来巨大压力。例如，在项目的投资初期，政府的行政权力即可在招投标谈判等重要过程中发挥作用，若地方政府顾及项目实施以外的其它任何私益，则能轻易在此类过程中取得话语权，任意决定项目归属方或者项目合作协议达成后的利益分配问题；企业为抗衡行政权力滥用，通常也倾向于通过人情关系联络政府，促使政府方以抽象行政命令等形式排斥其它竞争对参与招投标过程的资格，最终将项目的建设运营权等交给某特定对象，造成行政权力在更大范围内失控；即使在投资过程中没有发生行政权力滥用问题，由于项目建设运营过程涉及更广范围行政主体机构的参与，往往也会造成更多的滥用情形，如税务、工商、土地等各部门普遍地会违背政府机关在投资过程中定下的准则，滥用自己在行政处罚等领域内的优势地位对项目进行过度参与。最终，社会资本方只能在“一轮又一轮”的行政权力滥用压力中沦为政府随意实施自身意志的便利通道，成为其实行任意行政垄断行为的工具。

综上所述，当前在我国各地推行PPP模式，面临的首要障碍依然是地方政府主导的传统模式对市场竞争效果限制或排除的问题，此外便是由此延伸的权力寻租、企业私益受损和公益无法保障等问题。因此，为了避免PPP模式演变为由地方政府或国有资本操纵的新型垄断工具，根本便是要对行政垄断行为进行合理有效的规制，在金融运作模式创新的基调上尽可能地减少政府干预可能，减少政府自由裁量空间，并加强对“行政性限制竞争”行为进行规制，才能使得PPP制度的设计目的最终落实。

四、PPP领域反垄断进路构想

(一)发挥反垄断委员会监管主体作用

PPP模式为地方权力寻租提供了一定空间，因此在监管体系内寻求更高一级机构的参与才是规制论的题中之义。例如，陈婉玲认为，“国务院应当创设一个独立于发改委和各行业主管机构的PPP综合监管机构”；⑥邢会强则认为，PPP模式下政府“既可以合作者，又可以作为监管者，可利用多级政府的体制特点进行由上而下的监督”。⑦笔者认为，PPP项目存在于基建或公共服务领域的特性决定，参与的社会资本方不可能与政府方成为只有公开形式合作的对手方。由地方政府负责项目的落地实施全过程，再由地方政府或其所属机构负责项目监管，根本就对竞争政策落地无实际帮助。但是，在中央政府层面设立一个专门监管机构的设想也不尽完善，除了与当前的大部制提法有悖以外，也是对现存监管机构资源的浪费。从资源优化配置角度看，对PPP模式中存在的垄断问题，应当注重利用反垄断委员会等议事协调机构的资源整合和制度创新能力，避免给发改委等传统执法机构加重负担，并充分协调各部门、行业主管机构之间的产业政策和竞争政策矛盾。

(二)重视公平竞争审查制度的运用

公平竞争审查是由竞争主管机关或其他机构通过分析、评价拟定中(或现行)的公共政策可能(或已经产生)的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小的替代方案的制度。⑧PPP项目招投标中划定招投标资格的过程和PPP项目中政府出资人的指定，政府都有很大的自主性。为确保在PPP模式下政府不能滥用其行政权力，引入公平竞争审查制度是当前的最佳途径。具体地，可以对政府和社会资本合作合同中的具体条款进行竞争评估等，提前防范和阻止政府制定限制竞争的措施。同时，项目实施过程中也应注意对其强化审查，避免和减少其对竞争的不合理限制。当然，对于PPP模式下公平竞争审查制度的引入应当采取灵活的策略进行，对于策略性问题可区别对待、刚柔并济，逐步推进竞争评估工作。例如，应当避免采取过于强硬的行政干预来推进公平竞争审查制度，以免引起政策制定机关(地方政府等)的反感，或可尝试对进行公平审查的PPP项目给予税收优惠，以此激励地方政府等的参与热情。

(三)培育制衡行政垄断的市场力量

当前，PPP项目领域存在的显著问题在于政府直接或间接控制的国有资本“顺理成章”或者变相地取代了社会资本应当存在的地位。虽然从反垄断法制度创新适用层面可以减少行政性限制竞争行为的出现，但若根本上不解决市场内国有资本与民间资本悬殊的力量对比，势必不能达成市场化改革的目的，也无法解决公共基础设施领域自然垄断属性带来的系列问题。为此，中央在PPP项目的制度设计层面还可出台金融激励措施等相关政策，对领域内的存量民间资本和领域外有志于进入项目投资的非国有资本进行适当的财政补贴、银行贷款和税收优惠。此外，为平衡宏观债务市场结构，削减地方债务规模，也可通过债券行业制度革新，引领债券市场资本通过债转股、资产支持债券等传统或创新形式参与到地方公共设施投资建设当中。同时，为抑制资金大量涌入带来的泡沫效应，也应注重将特许经营权和投资资金进行隔离，严格划分PPP项目的经营决策权与收益权的界线，保证项目的投资建设以满足社会公共需求为第一目的。

[注释]

①周飞舟.财政资金的专项化及其问题——兼论“项目治国”[J].社会，2012(1).

②杨紫烜，徐杰主编.经济法(第七版)[M].北京：北京大学出版社，2015：104.

③国库司.财政部有关负责人就〈政府采购竞争性磋商性方式管理暂行办法〉、〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉有关问题答记者问[J].招标与投标，2015(5).

④臧俊恒.PPP项目：财政分权与公共物品供给——反垄断风险规制路径分析[J].青岛农业大学学报(社会科学版)，2016(1).

⑤王先林.我国反垄断法实施的基本机制及其效果——兼论以垄断行业作为我国反垄断法实施的突破口[J].法学评论，2012(5).

⑥陈婉玲.基础设施产业PPP模式独立监管研究[J].上海财经大学学报，2015(6).

⑦邢会强.PPP模式中的政府定位[J].法学，2015(11).

⑧徐士英.国家竞争政策体系基本确立的重要标志——有感于<公平竞争审查制度>的实施[J].中国价格监管与反垄断，2016(7).

F283

A

2095-4379-(2017)34-0056-03

何婷婷(1992-)，女，汉族，河南郑州人，上海交通大学，硕士研究生在读，主要研究方向：经济法、反不正当竞争法、反垄断法。