论起诉便宜主义

张东来

西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710000

论起诉便宜主义

张东来

西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710000

起诉便宜主义在世界各国都有广泛应用，其顺应刑事诉讼发展的要求，具有合理性基础，并出现了新的发展态势。我国刑诉法中虽然也体现了起诉便宜主义的精神，但与实践还存在距离。应当在借鉴起诉便宜主义合理性的基础上，重塑公诉裁量权，完善起诉便宜主义在我国的应用。

起诉便宜主义；酌定不起诉；裁量权

一、起诉便宜主义概述

起诉便宜主义，又称为起诉裁量主义、起诉合理主义，是指公诉机关对于某些符合起诉条件的案件，根据案情的特殊情况、具体情况，认为对犯罪嫌疑人不提起公诉更为适宜时，有权决定不提起公诉的原则。[1]起诉便宜主义体现了公诉机关的起诉裁量权，裁量一词是指根据自己的想法来判断处理问题。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应而言的，是对传统严格的法定主义发展上逐步扩大检察官的起诉裁量权。因此，在介绍起诉便宜主义之前，有必要简单了解起诉法定主义。

在19世纪中期以前，大陆法系国家的检察机关决定是否对某案件提起诉讼时普遍采取起诉法定主义。起诉法定主义，又称为起诉厉行主义，是指只要犯罪嫌疑人具有犯罪客观嫌疑，其罪行具备起诉的条件，公诉机关没有自由裁量权，必须对该犯罪嫌疑人提起诉讼，这便体现了职权主义诉讼的理念。实行职权主义诉讼理念将刑事诉讼视为重要的国家活动，追诉犯罪行为是保护国家利益的重要举措，德国和法国是实行该理念的代表。《德国刑事诉讼法典》第152条之规定：“除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所以可予以追加的犯罪行为作出行动的义务。”[2]该规定强调了对犯罪行为的必然追究，避免了消极滥用公诉权，明确了检察院对犯罪行为提起公诉的义务和职责，是起诉法定主义的典型代表。在法国，公诉权被认为是一种国家权力和社会权力。预审法官和上诉法院的起诉法庭是决定是否起诉的主要主体，一般情况下，检察机关的权力仅限于提出公诉意见书。检察机关对具备法定起诉条件，同时不存在法定不起诉情形的案件，必须提出公诉意见书，否则就是失职行为。就社会效果而言，起诉法定主义具有积极的历史意义。它有助于统一起诉标准，对于防止滥用公诉权，排除公诉活动受政治、党派和宗教势力左右，维护法制统一和权威，具有重要的作用，并因其强调刑法的必然性，有助于实现一般预防的目的。在很长的历史时期，起诉法定主义占据统治地位。但是该原则的局限性也是明显的。公诉机关未尽到对案情具体问题具体分析，显得过于机械和僵化，对涉案嫌疑人全部提起公诉的做法，缺乏灵活性，实际社会效果并不理想。有些被告人的行为虽然符合起诉条件，但根据具体情况不需要判处刑罚，在这种情况下予以起诉，不仅难以得到社会大众的广泛认同，也不利于罪犯行为是改过自新、回归社会。而且，大量嫌疑人被提起公诉，也使得公诉机关、审判机关和执行机关的工作负荷加重，司法资源耗费过大，发展控制的整体效益降低。在认识到起诉法定主义的局限性后，起诉便宜主义应运而生，当然起诉便宜主义的产生有特定的法理背景。

二、起诉便宜主义的理论基础

(一)刑罚政策的转变

二十世纪以后，随着资产阶级人权思想的提出，社会各界开始认识到报应型理论的局限性，报应型理论与预防型理论相统一的合并主义理论主张应运而生。对刑罚的认识也更全面，认为刑罚应实现特殊预防与一般预防的双重效果。一方面要惩罚犯罪，使罪恶的人受到应有的惩戒以达到社会正义效果，另一方面，刑罚也应是事先预防犯罪所必须的。具体而言，刑罚通过对其进行教育、改造或者剥夺犯罪人的自由或财产使其丧失再次犯罪的可能性，预防危险的再发生，这是刑罚的特殊预防功能。同时，针对社会上潜在的犯罪群体的一般预防功能是通过具体案情的警示、威慑而起到的作用。刑罚的特殊预防和一般预防功能是相辅相成的关系，体现了刑罚效果的统一性、整体性。特殊预防功能强调刑罚的个别化，不仅在量刑、刑罚的执行过程中，更是检察机关行驶自由裁量起诉权时，都应考虑具体的犯罪的情节、犯罪后果的轻重及主观恶性等。

(二)刑法谦抑性的要求

刑法在制定时就已考虑到刑罚依据一定的规则、原则控制刑罚程度和刑罚范围，这即是刑法的谦抑性。对待某行为是否判定为犯罪以及刑罚的轻重时，要考虑是否存在适用其他法律限制违法行为，合法利益的保障是否可以采用其他途径，适用较轻的制裁方法是否足以抑制某种犯罪行为等因素。[3]

刑法专家通过目的刑和报应刑刑法思想的辩证分析，得出刑法的谦抑原则，即刑法的经济性，体现了在社会控制手段中，刑法起到的补充性作用。对某种行为采用刑罚以外的手段不足以产生有效效果时，才主张适用刑罚来控制该行为，否则，视为非犯罪行为。通俗理解为刑法只有在“不得已”情况下才适用的制裁，即第一道防线——其他法律不足以产生有效效果，刑法起到弥补作用，充当社会防护的第二道防线。强调刑法的谦抑性，就应以非犯罪化、轻刑化的政策作为讨论犯罪与刑罚的重要要求，这必然考虑到应赋予起诉阶段公诉机关以自由裁量权，如此才有权决定是否对某案件提起诉讼，对轻微刑事犯罪行为通过其他途径加以矫正。

(三)保障人权的要求

19世纪资产阶级革命时期提出人权理论，当时的作用是对抗君权恣意践踏和漠视个人权利的问题。人权问题成为是世界各国普遍关注的权利始于联合国将保护人权确定为一项宗旨，并在二战结束后将其在国际条约中进行约定，随之而来的是各国将保护人权写入自己国家的法律体系中。我国2004年修改宪法，并将“国家尊重和保障人权”明确下来，赋予人权以宪法基本权利的地位。各个国家在刑法建立和完善时“保障人权”是必然要考虑的因素，因为刑事诉讼通常会涉及到罪犯的人身自由、生命权等各项权利。人权保障成为司法活动追求的价值目标，为现代司法活动的重要理念。公诉机关践行起诉便宜主义，起诉时行使自由裁量权，分辨出轻微罪犯、未成年罪犯、没有起诉价值的人或不需要判处刑罚的人与真正需要最后一道防线——刑罚制裁的人之间的区别，让他们尽早从刑事诉讼中解脱出来，让他们感受到诉讼活动中的关怀与对人权的保障，最终起到感化、引导作用。

(四)诉讼效益的要求

分析法学自20世纪50年代后发展起来，法律经济学家波斯纳将经济上的可行性、合理性分析作为评价正义与否的重要指标。当今社会司法资源匮乏已成为普遍共识，一项法律制度若浪费司法资源，必然不会被评价为正义的法律制度。再论述正义与效率时，正义普遍被认为是经济的平等，但是正义还有一层含义就是效率。“效率也是刑事诉讼所追求的价值目标，是法律作用于社会的实际效应，是法律正义的逻辑结果。”[4]正义和效率都是我们应当追求的，追求正义必然同时带来对效率的追求，从来可以达到固定投入中获得最大效益的结果。具体到刑事诉讼领域，刑事司法资源极其有限，犯罪日益增长。如果通过刑罚对某违法行为进行控制，获得的效益比实际投入的刑事司法资源要少的多，这就没有获得较高的效率，若采取对待非犯罪行为的方式进行控制会更为适当。检察官有裁量权，能选择是否提起诉讼，可以提高刑事司法资源的利用效率，避免司法浪费，进而实现真正利益最大化的正义。

(五)基于公共利益的考量

所谓公共利益就是作为广大公众所共同享有的价值、权益，作为公诉机关的检察机关，他们的地位性质决定了提起公诉必须以维护社会的公共利益为出发点。因为若犯罪侵害了社会利益却无人问津，那么弱势群体利益得不到保护，社会矛盾将更加激化，为弥补权利的真空，代表国家公权力的检察机关承担起提起公诉的职能。决定是否对侵害社会的行为提起公诉，就必然在起诉活动中赋予公诉机关以自由裁量权，用以具体案情具体斟酌分析，综合分析公共利益等方面。这种裁量权将赋予检察机关即有权为维护公共利益而决定追诉，也有权基于更大的利益考虑而决定不予提起诉讼。

三、起诉便宜主义在我国司法实践中的运用

(一)起诉便宜主义在我国司法中的体现

我国《刑事诉讼法》经过1996年和2012年的修改，现有三种类型的不起诉制度，据此，我国公诉机关的起诉自由裁量权获得了发展和完善。这既是起诉便宜主义在我国刑事诉讼活动中的表现。《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的”是绝对不起诉制度，第一百七十三条第二款之规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”是微罪酌定不起诉制度，第一百七十一条第四款之规定“证据不足，不符合起诉条件的”是存疑不起诉制度。绝对不起诉属于法定不追诉犯罪人刑事责任，检察机关没有裁量权，必须依照法律规定不起诉。存疑不起诉虽然检察机关也是自己决定起诉与否，但其操作过程是依据证据和事实进行，严格讲是未达到起诉“事实清楚、证据确凿”的标准，这种裁量是在不能肯定犯罪确切构成的情形下基于谨慎而做的选择，确切来说，不属于起诉便宜主义。严格意义上来讲，我国刑事诉讼法中的“微罪酌定不起诉”才是真正意义上的起诉便宜主义，只有在“微罪酌定不起诉”刑诉活动中检察机关才体现出真正起诉自由裁量权。

(二)微罪酌定不起诉在我国实践中的运用

通过对比我国起诉便宜主义在刑事诉讼中的运用与世界各国的运用，该规定存在明显的局限性。主要表现有以下几点：

第一，公诉与自诉界限的划分冲突。根据我国《刑事诉讼法》第二百零四条条第三项之规定“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”属于自诉案件。检察机关决定对轻罪不予起诉的，被害人如果不服，可以就该侵犯自己人身、财产的犯罪行为直接向法院起诉。这条规定出发点是为了更好的保护被害人的利益，但是无形中损害了检察机关的公诉权威。检察机关代表国家公权力，对犯罪作了不予追究刑事责任的不起诉决定，但被害人可以针对该决定提前诉讼，难免使公众对检察机关产生怀疑，降低了其公信力。

第二，求刑者和监督者角色二合一体。检察机关在我国是法定的监督机关，应当根据宪法、组织法和相关诉讼法对司法诉讼活动实行法律监督。在刑事诉讼中，检察机关既要充当公诉机关，以公诉人的身份向法院提起诉讼，要求追究犯罪人的刑事责任；又要充当监督机关，对参与刑事诉讼各方的活动进行监督，以保障诉讼活动的顺利进行。既是运动员又是裁判员的身份难免在双方利益冲突时偏袒一边。因此，当检察机关行使自由裁量起诉权时，缺少透明的监督机制，可能滥用裁量权。

第三，酌定不起诉范围局限于“微罪”。刑诉法中仅将“犯罪情节轻微”规定为适用酌定不起诉的前提条件，检察机关不起诉裁量权只能局限于犯罪情节轻微的刑事案件。一般而言，依照刑事实体法规定的刑期在3年以下有期徒刑、拘役或单处罚金的，属于情节轻微。这就大大缩小了不起诉的范围，对于一些刑期较重，但不起诉能更好弥补被害人法益的犯罪起不到应有的作用。另一方面，检察机关对轻微犯罪自由斟酌之后，只能做出起诉或不起诉的决定，没有其他的选择。在美国存在辩诉交易，检察机关可以通过对犯罪人的不起诉来换取被告人的认罪。[5]它虽然与起诉便宜主义不完全相同，但检察官采用辩诉交易，撤销对被告人的部分指控，这也是起诉便宜主义的体现，值得我们学习借鉴。

第四，对酌定不起诉适用的控制严格。我国检察官在面对犯罪嫌疑人时，普遍视自己处于绝对对立的地位，将打击犯罪作为公诉机关的追求公平正义目标，这就表现出了我国检察官的局限性。在审查起诉阶段，他们认为将绝大多数案件通过移送法院来定罪处罚才是尽职表现。殊不知，理性认识犯罪趋轻的犯罪行为也有利于提高政府控制能力，但在我国刑事司法实践还未完全适应刑罚轻刑进化的趋势。

(三)完善起诉便宜主义在我国的适用

通过综合分析起诉便宜主义在我国的理论规定和实践应用，笔者认为我国刑事司法改革可以将起诉便宜主义作为发展的方向之一。起诉便宜主义即有利于缓和机械的刑事司法的刚性禀赋，又能改进刑事诉讼具有的社会功能。

针对我国刑事司法的实际情况，笔者认为可以从以下几点为突破口，进行改进。

第一，建立主诉检察官制度。自最高人民检察院决定对审查起诉工作试行主诉检察官办案制度，并实行重大改革后，该制度广泛关注。[6]所谓主诉检察官就是经过特定程序选举的负责起诉任务的检察官，受理案件后以自己作为审查起诉、出庭公诉的主要责任人，享有独立行使控诉任务、处置案件的特殊权力，同时承担主要义务的一种职责。笔者认为在审查起诉阶段由主诉检察官主要审查提前公诉的条件，决定酌定不起诉的案件，并对自己的自由裁量行为负责，独立于检察院，有利于避免二合一体角色的冲突，在法律的监督下实现起诉便宜主义。

第二，细化量刑规范，明确酌定不起诉范围。酌定不起诉案件在刑事诉讼中不涉及法院审判程序，等同于提前判决犯罪嫌疑人无罪，这就要求立法对酌定不起诉范围应明确作出规定，且具有相对相对明确的标准，防止公诉机关或主诉检察官起诉裁量权的恣意扩大。没有明确标准的固定，有任意裁量酌定是否起诉的可能，只有通过细化微罪、轻罪的表现、作出具有操作性的规定，才能指导、规范公诉机关的自由裁量权。

第三，扩大起诉便宜主义的适用范围。我国起诉便宜主义仅限微罪酌定不起诉的规定，相比法定起诉案件仍然是很微弱的，不符合目前形势政策的目的。笔者建议除了轻罪不起诉外，执行刑罚制度并无实际司法利益情形存在时，可以采取起诉便宜主义。比如对应执行刑罚并无重大关系的案件中无关紧要的附属行为、少年犯罪案件、污点证人实施豁免。[7]污点证人豁免制度是通过该类群体作为切入点，以预防犯最为目的普遍保护做法，有利于整体社会的收益。

第四，完善暂缓起诉制度。检察机关对于达到起诉标准的违法行为通常是直接移送法院审判，但是基于刑事政策或公共利益，对特殊群体的公诉对象在一定时期内暂缓起诉活动，以该期间内这类群体的悔过改进结果作出是否提起公诉的制度。暂缓起诉时附一定条件的不起诉，符合刑罚人性化的国际发展趋势，有利于预防和减少犯罪。我国自引进暂缓起诉制度后，各地不断探索具体适用的情形，取得了显著的效果。但是由于缺少法律依据、适用范围模糊、忽视被害人利益等，这一制度受到严格限制。参考各国实践，不难看出，暂缓起诉制度符合起诉便宜主义的精神，可作为辅助微罪酌定不起诉制度的有效式。我国可以参照有较成熟经验的德国做法，在实践中建立相对配套的暂缓起诉制度，以达到安抚被害人和制约犯罪行为的双重效果。

[1]宋英辉.刑事诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.

[2]徐鹤喃.刑事司法中的犹豫.兼谈我国不起诉制度的发展[J].法学家，2006(6)：156.

[3]陈岚.论检察官的自由裁量权[J].中国法学，2000(1)：123.

[4]周默.论起诉便宜主义产生的理论基础[J].法制与社会，2008.09(上).

[5]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995(4).

[6]陈卫东.刑事审前程序研究[M].北京：中国人民大学出版，2004.

[7]马永伟.浅论起诉便宜主义在我国司法实践中的运用[J].法制与社会，2011.06(上).

The doctrine of prosecuting discretion conforms to the requirements of the development of criminal procedure，and has a rational basis.The doctrine of prosecuting discretion has been widely used in many countries all over the world.Although China's criminal procedure law also embodies the doctrine of prosecuting discretion，there is still a distance from practice.On the basis of drawing lessons from the doctrine of cheap doctrine of prosecution，the right of public prosecution should be reconstructed，and the doctrine of prosecuting discretion should be perfected.

Doctrine of prosecuting discretion；Non prosecution；Discretionary right

D925.2

A

2095-4379-(2017)34-0008-03

张东来(1996-)，男，汉族，山东滕州人，西北政法大学刑事法学院，2014级本科在读。