浅析公司对外担保超出章程限额之处理

赵绍斌

北京航空航天大学，北京 100083

浅析公司对外担保超出章程限额之处理

赵绍斌

北京航空航天大学，北京 100083

在商事环境中，财产最重要的价值在于流通，物尽其用是重要的财产立法精神之一。我国《公司法》以促进社会主义市场经济的发展为立法目的。为实现财产价值的最大化，顺应公司法鼓励和促进交易的初衷，同时解决公司融资问题，法律通常会对公司以其自有财产设立担保进行融资采取认可态度。实践中公司提供担保的无偿性造成了公司、股东或股东债权人利益被侵害的潜在风险。《公司法》为促进经济流转并均衡保护各方利益，在第十六条明确规定了公司可对外担保，并授权公司章程可对担保数额做出限定。但却未明确担保数额超出章程规定限额应如何处理。本文在参考国内外立法、考察我国司法实践的基础上，试对超出章程限额的公司担保行为提出处理方案。

担保；强制性规定；公司章程对外效力

一、公司对外担保之合法性分析

公司对外担保是指公司以其自有财产为他人债务设立担保，保证在债务人不履行或不能完全履行债务时代为履行的行为。在经济社会中，债权人出于债权实现的考虑，会在债权成立时要求债务人提供担保。公司的经济实力远远强于自然人，因而公司提供的担保会更受青睐。但是公司能否对外提供担保呢？

(一)公司的权利能力和行为能力

《民法总则》第五十七条规定法人具有民事权利能力和行为能力。公司法人权利能力，指公司一经设立即具有了独立参与民商事法律关系的资格；公司的行为能力的实践价值则在于其范围的确定，公司行为能力范围主要指公司在工商部门登记的经营范围，也即公司的目的事业。随着“越权理论”(公司超越经营范围所从事的行为均无效)因其弊端被各国摒弃，公司基于其行为能力对外担保便具有了合法性基础。

(二)公司对外担保的肯定与限制

《合同法解释(一)》第十条实质上是展示了我国司法实践对于“越权理论”的否定态度。股东完成出资义务后即与公司产生人格分离，股东仅享有股权，公司享有的是物权。公司可基于其享有物权对外提供担保。但是公司对外提供担保通常是无对价的单务行为，伴随着替债务人偿债却得不到追偿的风险。该风险的直接后果就是公司财产的减少，股东、公司权益受损，以及因公司责任财产范围减小而使债权人利益受损。因此，在承认公司具有对外担保的同时应对该担保能力做出限制，以均衡各方利益。

二、公司对外担保之立法分析

(一)境外立法模式

参照各国立法例，可将外国立法对公司对外担保态度分为三种模式：1.“完全允许”模式，该模式只设程序上之限制。典型国家是美国、德国以及日本。此模式遵从“法不禁止即自由”的理念，赋予公司经营的完全自主权包括决定能否对外提供担保。2.“原则允许，例外禁止”模式，该模式下当地法律会明确列举公司对外作保的对象或情形，除列举性限制规定之外，其他担保行为不受任何限制。法国、英国和早期的美国采此模式；3.“原则禁止，例外允许”模式，该模式下只有在法定或公司章程规定的情况下可以对外作保。我国台湾地区及采此模式。

通过对上述立法模式的介绍，不难发现随着私法自治被广泛认可之后，各国商事立法尊重公司以自己财产为他人债务作保的权利，也对公司为他人作保从程序上进行大幅度松绑。

(二)本土立法现状

1993年《公司法》第六十条只是原则性规定公司董事、经理不得对公司股东和其他个人提供担保。依体系解释本条的“其他个人”应是具有与“股东”地位相当的“实际控制人”，将可担保债权人的范围限定为“个人”。又因该条款属于“董事会、经理”一节。所以，此条款更应是对董事、经理的义务规定，使用法律时应遵从法条主义，不应毫无限制地将其扩大理解为对公司对外作保能力的禁止性规定。根据“法不禁止即为自由的原则”，可以认定我国当时立法禁止的是公司董事、经理以公司财产对股东提供担保，但对于公司对外保的权利能力是默许的。

2005年《公司法》第十六条对公司对外作保事项作了明确规定，2013年《公司法》沿用此规定，并未做任何修改。本条明确规定公司可以为他人(自然人或法人，不同于1993年《公司法》规定的“其他个人”)提供担保。并授权公司章程决定将这一行使担保权决议机关规定为“董事会或股东(大)会”且特别限定了必须由股东(大)会决议的情形以及表决方式。

由此可见我国公司法在对待公司对外担保一事项的态度是完全符合世界潮流的——在经济快速流通的背景下为满足市场主体融资需求、促进和鼓励交易等目的赋予公司可以对外担保的权利，但是又基于公平和保护交易安全的考虑对公司对外担保在数额、决定主体、决议程序等方面做了明确限制。

但我国公司法对于公司对外担保的规定并不完善，没有直接明确若公司对外担保违反了章程规定的数额、决定主体等限制时，担保行为行为效力如何。

笔者认为，公司对外作保与十六条相冲突的条件下对担保行为效力的认定首先取决于该条款的规范性质。

三、公司超额对外担保效力认定基础

(一)《公司法》第十六条的性质及违反后果

《公司法》第十六条对于公司超越章程限额对外作保的行为的效力规定的缺位着实在理论界引发了广泛的讨论，亦无法为法官裁判提供明确的依据，裁判者可从《合同法》中寻找裁判依据。根据《合同法》五十二条认定担保合同效力的前提是对《公司法》第十六条性质作出认定。《合同法》五十二条第五项规定合同无效的情形包括“违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法司法解释(二)》第十四条又明确限定本“强制性规定”是指效力性强制性规定。强制性规定与任意性规定相对应是依当事人可否任意选择适用对法律规范所做分类，当事人可以选择适用的法律规范为任意性规范；否则，为强制性规范。强制性规定又可以进一步划分为管理型强制性规定和效力性强制性规定。有学者主张强制性规定的上述划分标准是“根据强制性规范是否对私法上行为的法律效力有影响”。笔者并不认同上述观点，因为对强制性规定进行分类的目的就是为确定对该规定违反是否构成行为的无效，而此种从是否能影响行为效力来认定强制性规定是否是效力性强制性规定的逆向逻辑本身就是错误的。笔者认为应该从规范内容作为强制性规定的分类标准。私以为管理性强制性规定是对民商事主体机构设置、决议程序等作出指引的规定，有公法的性质；反之，则为效力性强制性规定。但此种分类仍有较大缺陷，因为有的条款内容兼具管理性和效力性规定，不能一概而论。目前，学界对于“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”的争论尚无定论。参看具体案例裁判理由，我国法院判决实务中并未以违反本条为直接依据而认定公司对外作保无效。故结合《公司法》第十六条的内容和我国司法实践，笔者认为，该条规定是管理性强制性规定。

对管理性强制性规定的违反并不当然导致公司签订的对外担保合同无效。进一步论证对违反章程限额对外作保是否构成公司行为的无效，有赖于对公司章程是否具有对外效力的认定。

(二)公司章程不具有外部效力

公司章程是公司的“宪法”，是公司意志的载体，是约束股东、董事、监事、高级管理人员等行为的内部规定，是公司为其良好运转而设定的自治管理规约。实践中之所以引发公司章程对外效力问题的争论，是因为公司章程并不是纯粹的内部规范文件。章程中很多事项的规定，多涉及交易第三人的利益。主张公司章程具有外部效力的学者的认为“所谓公司章程的对外效力，其分为公信力和对抗力”。公信力指若第三方因信赖登记事项而与公司发生交易，即使登记有误，该交易行为仍然有效；对抗力是指公司章程具有对抗第三人的效力。学者此主张基于公司章程的公开性，《公司法》规定公司章程应在工商机关登记本案供公众查阅。但若仅基于章程的公开性就赋予其对抗力，无异于凭空增加交易相对方的查明公司章程的义务。

我国《公司法》第六条第三款明确规定了，公众可以向登记机关申请查阅公司登记事项。此为章程公开性的法律依据，但笔者认为，从该条第一款可看出，此条目的在于明确公司的登记义务，而并非是对交易相对人查明义务的规定，审查是交易相对方的权利。因为，若要求每一交易相对人在交易之前查阅交易对手公司章程会为登记机关带来巨大负担。而且我国并未规定查阅章程的具体操作细则，公众获悉章程内容难度较大，课以交易相对人审查义务严重影响交易效率、极大增加交易成本。

综上所述，笔者认为公司章程虽然公开但是交易相对方并不查阅义务，因此章程并不具有外部效力。

四、公司超额对外担保的处理模式

公司是不同于自然人的商事主体，公司不同于自然人之处，虽然有自己的意思机关、执行机关等，但公司无法自己参与到商事关系中，公司需通过自然人执行其意志的方式与外围发生商事联系。我国对于公司性质的认定采法人实在说，对法定代表人与公司的关系采代表说。公司董事会、股东(大)会决定对外作保的，将通过公司法定代表人或授权代表对于签订担保合同的方式实现。公司法定代表人或授权代表超出法定数额对外作保，实质是代表人超越代表权限的代表行为。如本文第三部分所述，公司章程没有对外效力，交易向对方也无查阅义务。当公司法定代表人或授权代表超越章程限定数额对外作保的，相关主体无权根据公司章程公开性主张交易向对方为“知道或应当知道”担保数额超出章程限制的非善意方。因公司法并不对该种超额担保合同效力认定，笔者从《合同法》中找出对此合同效力认定的解决方案：

(一)担保权人善意时

《公司法》第十六条并未明确规定法定代表人超过章程限额对外作保的合同效力。公司对外超额担保是代表人越权代表的特殊情形，根据法律适用规则，在《公司法》相关规定缺位的情况下，可以适用《合同法》第五十条(或《担保法解释》第十一条)对于法定代表人越权代表的规定，该代表行为有效，公司应承担担保义务。至于公司承担担保义务后，可根据《公司法》第一百四十九条向越权代表追偿。

(二)担保权人非善意时

虽然章程并不具有对外效力，但并不排除担保权人主动通过到登记机关查阅公司章程或其他途径得知章程对公司对外担保数额的限定。即担保权人知道或应当知道代表人超额提供担保时，又存在以下两种情形：

1.担保权人恶意，该种情形指担保权人知道章程规定的担保数额且仍与法定代表人恶意串通签订担保合同的。如前文所述，公司对外担保通常是无偿的，有损害股东、公司、公司债权人等的利益，还有可能沦为公司股东变相抽逃出资的手段。因此，当担保权人与法定代表人恶意串通签订超额担保合同的可由公司提起股东代表诉讼，依《合同法》第五十二条主张该担保合同无效。

2.担保权人非善意，该种情形指担保人虽知道公司章程对公司担保数额有限定，但并不存在与法定代表人恶意串通损害他方利益的事实。对《合同法》五十条做反对解释：若担保权人“知道或应当知道”法定代表人越权代表时，该代表行为“非有效”——无效、可撤销或效力待定。可以看出，《合同法》第五十条关于越权代表的规定存在漏洞，相对人非善意时，越权代表的法律后果未有明文，也难以在其他法律中找到直接规范。台湾地区学者都主张民商法对于代表权未设有一般规定时，类推适关于代理的规定。笔者认为，可以借鉴台湾立法，对无权代表类推适用无权代理的规定。无权代理包括狭义无权代理和表见代理。两者区别之处在与代理人在行为时是否具有使相对人足以相信其具有代理权的权利外观。交易相对人“非善意”时，代表人已不具备权利外观的前提。

在此情形下，法定代表人的越(无)权代表准用属狭义无权代理的规则。根据《合同法》第四十八条公司有决定是否追认的权利。有文章指出该条规定的是被代理人追认代理行为的效力，至于代理人签订的合同是否有效，应根据相应的法律再做判断。笔者并不赞同此观点，因为本条实质是赋予被代理人完全自主的选择权，若被代理人认为代理行为损害其利益，完全可以选择不对代理行为进行追认，将代理行为效力认定与担保合同效力认定区分开来，不仅是不经济的也是不符合常理的。

依此规则，如公司认为超额担保行为对其有利(虽为无偿，但可能带来其他方面的利益，比如为将来合作关系奠定基础)可选择追认该担保行为有效，公司承担合同约定的担保责任。但此方案不能排除公司通过追认超额担保的形式而损害其他债权人利益的情形。如公司拒绝对担保行为追认，公司不承合同责任。因担保权人签订合同时为虽非善意但也并无恶意，公司不承担合同责任情形之下，赋予担保权人根据《合同法》第四十八条规定请求无权代理人承担超出章程规定数额的担保责任，更符合公平理念。

五、结语

在市场经济高速运转的环境下，为贯彻物尽其用的立法精神，公司对外担保已成为重要融资手段之一。我国《公司法》虽肯定公司对外担保能力，但出于平衡各方利益的考量在担保数额、决策机关、决策方式等方面仍做出了限定。目前实践中较为突出的问题是《公司法》第十六条并未明文法定代表人违反该条规定超额对外作保的法律效力，这一问题实质在于考察公司章程是否因其公开性而具有对外效力。结合以上论述，笔者认为对于章程的对外效力并不宜一概而论：1.上市公司章程，因法律对于上市公司的信息披露具有较完善的规定，公众便于获知，而可认为其有对外效力。2.非上市公司的章程，可依其内容分为必须公开事项(可能涉及第三方利益的)和选择公开事项(仅规定公司内部人员行为的)，对于必须公开事项，认为其具有对外效力。

法定代表人超越章程限定数额对外提供担保，超额部分是否有效的讨论，最终落脚点仍是商事规则设定更应保护交易安全抑或交易效率的讨论。笔者在《公司法》第十六条被完善之前，出于定纷止争的目的从《合同法》中寻求解决方案。但商事规则在立法目的、社会价值功能等方面毕竟与民事规则存在差异，且上文也已提到民事规则并不具有完美解决商事纠纷的功能。因此，为妥善处理公司超额对外担保问题，应尽快完善《公司法》第十六条的规定，对我国公司对外担保制度得以完善。

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D922.291.91

A

2095-4379-(2017)34-0005-03

赵绍斌(1992-)，男，汉族，河南人，北京航空航天大学，硕士研究生，研究方向：民商法。