中国医药企业海外并购中的知识产权问题浅谈*

李 艳 方中坚

1.上海光华专利事务所，上海 200041；2.上海健康医学院，上海 201318；3.中国药科大学国际医药商学院，江苏 南京 211198；4.上海健康医学院附属卫生学校，上海 200237

中国医药企业海外并购中的知识产权问题浅谈*

李 艳1方中坚2，3，4

1.上海光华专利事务所，上海 200041；2.上海健康医学院，上海 201318；3.中国药科大学国际医药商学院，江苏 南京 211198；4.上海健康医学院附属卫生学校，上海 200237

随着中国经济实力的飞速发展，中国企业的国际化进程不断加快，越来越多的中国企业选择以并购的方式对外直接投资。为了拓展海外市场，扩大竞争优势，许多中国医药企业，也选择了海外并购的道路。然而很多中国医药企业的海外并购之旅并非坦途，知识产权是并购中的非常重要的议题，但是并购中的知识产权问题却屡见不鲜，例如知识产权价值评估不当、知识产权权利存在瑕疵、知识产权所涉及的技术先进程度不高、知识产权科技成果转化率低、知识产权后期管理不利，严重妨碍了中国医药企业海外并购后的健康发展。因此，提出几方面解决问题的建议，包括正视医药知识产权保护的地域差异性、合理评估知识产权所保护的医药技术含金量和市场价值、重视医药知识产权的相关联性及布局。

海外并购；医药；知识产权价值评估；尽职调查

一、海外并购的相关状况

随着经济的发展，企业并购现象越来越多。从一个社会哲学的角度看，企业并购初期是具有原始性的自由特征，而在市场经济、全球化竞争与互联网+时代多重浪潮的冲击与技术更新周期对数级别缩短的阶段，企业并购的动机与模式也发生了很大的变化。企业并购现象中传统自由竞争的观念逐渐转变，以“消灭”对手为动机的并购战略逐渐变得更加多元化，强强合作之类的“双赢”战略在现代战略中所占比例越来越大。在并购模式上，二级市场并购所占比例略有降低。从并购动机角度看，基于人才、技术、营销渠道整合所占比重越来越大，基于“技术冷藏”的恶性并购也屡见不鲜。在发达国家地区，企业并购非常常见，如美国高通公司的并购非常具有代表性，美国高通公司成立于1985年，其后通过投资研发及战略并购开发新技术，并通过广泛的专利技术许可促进市场竞争。类似的，联合利华与宝洁公司这两个日用化工、快速消费品为代表领域的并购也非常活跃。从产业与社会内在机制与属性的角度看，欧美市场的并购与其企业结构作为一个集群体的生态环境非常相关，众多蓬勃发展而具有朝气的startup创新企业的相当于金字塔的底层，中型企业的数量也具有一定规模，形成了大型企业和超大型跨国企业并购的客体群。

此外，制造业3.0的升级一方面推动了智能化机器的生产，但另一方面也加速了一些传统性企业，尤其是后知后觉、反应迟钝、拒绝革新的企业在世界格局变化中的边缘化进程。在“后金融危机”的时代背景下，以德国为代表的制造业也面临着诸多挑战，以江苏、浙江为代表的家族企业对德国企业，尤其是一些甚至是百年历史的家族性“隐身”世界性企业的并购也非常具有特色。

海外并购，顾名思义，即我国国内企业在境外收购国外企业。与境内并购活动不同的是，海外并购会涉及到不同国家的外汇制度、法律制度、税收体系、公司文化等，甚至还会受到不同国家政策的影响。因而，海外并购所涉及的法律关系远比境内并购要复杂得多。

当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，技术创新已成为产业升级和可持续发展的原动力。知识产权是创新成果产权化、资产化的基础。知识产权数量的多少和质量的高低是决定技术产品附加值的最重要指标。各企业之间的诸多竞争主要是技术创新过程中的知识产权竞争。因此，知识产权日益成为企业发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型企业的重要支撑和掌握发展主动权的关键。

因此，知识产权已经成为很多企业并购的重要推动因素。特别是在技术密集型企业的海外并购中，专利、商标、商业秘密等知识产权越来越重要，它们的生命就是知识产权，把企业并购视为投资，以此来扩大规模，加强自身的竞争优势[1]。例如，高通、谷歌等公司通过不断收购相关技术的专利权来获得更多的竞争优势，占有市场份额[2]。

但是在中国，包括医药企业在内的不少企业的海外并购之路充满荆棘，失败的案例屡见不鲜，而且即便是成功的案例也问题重重[3]。尤其是知识产权方面，由于缺乏完善的知识产权评估体系[4-5]以及尽职调查的片面性，导致知识产权的价值和权属方面的信息不对称[6]，损失巨大，而且即使是成功并购后，也可能由于商业习惯、公司文化、管理制度的冲突，以致资源浪费，公司难以有效运营[7]。

二、针对中国医药企业海外并购时有关知识产权的几点建议

医药行业，与国计民生息息相关。新药研发具有高投入、高风险、高收益的特性。医药领域一个特殊之处在于对知识产权保护特别是专利保护的依赖性特别强，且案件比较复杂、特殊要求也多。在进行海外并购时，涉及到知识产权议题时，除了加强海外并购知识产权尽职调查并加强并购完成后的企业知识产权整合与管理以外，还给出以下几点建议：

(一)正视医药知识产权保护的地域差异性

虽然知识产权是专有的，但它却不是四海皆准，它是有范围限定的，这个范围就是国家。事实上，各个国家的知识产权均是由各国的法律保护的。各国对医药知识产权保护政策存在差异，以最为重要的医药发明专利来看，最主要的差异包括：

(一)保护的主题范围不同：例如，在很多制药工业不发达的国家，是不给予药品发明专利保护的。而在一些制药工业比较发达的国家，如美国、德国、日本则很早地就放开了对药品的产品专利保护。再如，在中国，使用药物治疗疾病的方法是不能被授予专利权保护的，而在美国则是可以给予专利权保护的。

(二)保护期限不同：近年来，制药工业发达国家如美国，制定了在特定条件下可以延长药品专利保护期限的规定，而大多数对药品给予产品专利保护的国家，对于药品专利的保护期限与其他领域的专利一样，无任何例外规定。在了解和接受各国对医药知识产权保护不同的保护政策之后，才能够更好地在成功并购后，对知识产权进行合理的管理和运用。

(二)合理评估知识产权所保护的医药技术含金量和市场价值

首先，清楚了解知识产权的法律状态，避免购买无效或失效的知识产权。

其次，了解目标公司的知识产权资产状况了解是否有导致并购失败的权属瑕疵。再次，了解目标公司知识产权有无诉讼及知识产权诉讼风险如何，知识产权侵权纠纷案件中，通常所占比例最高的就是医药领域；充分了解是否容易引发侵权诉讼非常必要，如果知识产权只能保护一项或相对数量的专利权，一旦涉及侵权诉讼，往往对企业发展会带来重大不利影响。

再次，充分了解专利权保护范围：在法院审理侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件时，无法回避的就是专利授权确权，因此，确定专利权保护范围是非常重要的。发明或者实用新型专利权保护范围是以权利要求书记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载的技术特征相等同的技术特征所确定的内容。建议分析专利申请文件的权利要求是否存在明显瑕疵，导致无法准确确定专利权。

此外，医药领域，技术方案的创新性和市场价值非常重要。一般情况下，技术创新等级分为以下几种：主导者(memonopolize、药物作用新靶点发现)、创新者(meonly)、以开发新化合物新药为主)、优势地位(metoo，mebetter、以开发衍生物、修饰物为主)、有利地位(metoo、以开发新剂型、新适应症为主)、守得住地位(defense、提升工艺水平，降低成本)、劣势地位(loser、考虑向相关行业拓展或选择退出)。在清楚地知晓了相关知识产权特别是专利中所保护的技术方案的创新等级以及是属于原创型发明还是选择发明或依存式发明，才能预估将来的市场前景并合理地评估知识产权的价值，给出恰当的并购价值。

(三)重视医药知识产权的相关联性及布局

来自国内外医药专利的技术方案、专利布局具有较为鲜明的特点。产品的核心技术的核心技术与周边技术集成与涵盖的专利可能是“千”、“万”甚至“十万”这个数量级，医药领域，一般会有一个核心级别的专利以及其他在此基础上的技术改进专利，也就是基础专利、衍生专利及外围专利构成的专利池。基础专利一般是物质专利(例如化合物、肽、蛋白)、衍生专利一般包括：其他产品专利(例如组合物)、晶体形态(例如化合物、肽、蛋白的晶体形态)、剂型(固体/半固体/液体、常规/缓控释)、制备方法(原料药的制备方法，制剂的制备方法、中间体的制备方法、纯化/分析方法)、用途/新适应症等。根据医药领域专利布局的特点，可知晓并购目标是否构建专利池对技术方案进行了层层保护。此外，着重分析医药知识产权与主要产品或服务之间的相关性，清楚了解医药知识产权对其主要产品或服务能否在技术上发挥核心支持作用。

[1]王宏纲.论屮国企业海外收购知识产权[J].科技创新与生产力，2010(9).

[2]曹阳.跨国并购的专利问题研究[D].复旦大学博士学位论文，2008.

[3]周琪.中国企业跨国并购风险及防范[D].苏州大学硕士学位论文，2009.

[4]王竞达.跨国并购知识产权价值评估相关问题研究[J].经济管理与贸易，2010(5).

[5]王敏芳.技术型无形资产评估方法研究[D].湖南农业大学硕十学位论文，2006.

[6]王瑜.海外并购如何审查知识产权[J].屮国外汇，2010(6).

[7]冯晓青.企业知识产权战略[M].北京：知识产权出版社，2008：361.

*上海高校青年教师培养资助计划，项目名称：上海医药企业并购中的知识产权管理与专利战略研究(No.ZZJKYX15010/A1-5201-16-311015)。

F426.7

A

2095-4379-(2017)31-0040-02

李艳(1987-)，女，汉族，山东临沂人，硕士研究生，毕业于上海交通大学，上海光华专利事务所，执业专利代理人，研究方向：知识产权法；通讯作者：方中坚，男，汉族，中国药科大学国际医药商学院博士研究生，上海健康医学院和上海健康医学院附属卫生学校，教师，讲师，研究方向：药事管理与知识产权。