民间文艺著作权保护的国际启示

胡三梅

天津商业大学法学院，天津 300134



民间文艺著作权保护的国际启示

胡三梅

天津商业大学法学院，天津 300134

民间文艺具有很强的政治、经济和文化价值，但民间文艺的所属权益却屡遭侵犯，因此，很多学者主张把著作权作为民间文艺保护的主要手段，但我国至今在著作权保护方面只有一个法律框架，缺乏具体的规则。本文将通过对国外典型立法例的学习与分析，认定著作权在民间文艺保护方面的辅助性地位，并提出我国民间文艺著作权保护的制度设想，以实现我国民间文艺的整体性和活态性保护。

民间文艺；著作权；国际立法例；辅助保护；制度设想

我国各族人民在长期生产生活实践中创造了丰富多彩的民间文艺，奠定了我国文化繁荣与发展的基础，但随着全球化和现代化，民间文艺传承不足、权益受损等现象严重。我们除了运用现有的《传统工艺美术保护条例》、《非物质文化遗产法》等公法保护，也要积极参与到国际范围内共同关注的著作权保护探讨中。

一、民间文艺的概念解析

(一)民间文艺的界定

1.国际组织的释义

《突尼斯示范法》首次对民间文艺这一概念做出了规范性解释：在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。

《1982年示范法》使用了民间文艺表达一词，并定义为：由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体(或反映该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品。

2.国内立法的含义

安哥拉《作者权法》中规定：民间文艺系指我国地域内的，可推定为某地区或某部族共同体之不知名作者所创作或集体创作的、代代相传的艺术及科学作品，其构成传统文化遗产的基本要素。

(二)民间文艺与相关概念的辨析

1.民间文艺与民间文艺表达

民间文艺这一术语经历了民间文艺到民间文艺表达的过程，但从概念界定来说，可以说没有任何区别，比如1976年的《突尼斯示范法》和《1982年示范法》，前者采用民间文艺，后者采用民间文艺表达，认真分析给出的概念释义，发现并无本质不同。

2.民间文艺与非物质文化遗产

《保护非物质文化遗产公约》第2条规定：“非物质文化遗产”，指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。而民间文艺是一种文学艺术成果，很显然，民间文艺是非物质文化遗产的重要组成部分。

综上所述，本文对民间文艺做一个粗浅的解释，民间文艺是指由某社会群体(如民族、区域、国家)在群体发展历史中共同创造、代代相传，体现该群体共同特征或文化遗产要素，具有一定表达形式的文学艺术成果。

二、民间文艺著作权保护的国外典型立法例评析

(一)突尼斯示范法

1.相关条款

第6条国家民间文艺作品。

对于国家民间文艺作品，第4条以及第5条第1款规定的权利应由第18条规定的主管机构行使。

国家民间文艺作品根据第1款的规定以各方式进行保护，且不受时间限制。

……

2.立法评析

《突尼斯示范法》虽然是示范性立法，但在立法结构和内容设计上都具有充分的完整性和全面性，对许多发展中国家的国内立法及学术研究产生了很大影响。首先，从立法结构上说，该法第1、4、5、6、17、18条等诸多条款对民间文艺保护作出了规定，从概念界定、权利内容、行使主体、保护期限到责任承担、域外民间文艺保护等，体现了立法的完备性。其次，从内容设计上，突破了原则性保护，规定了具体条款，比如，权利内容不仅包括经济专有权，还包括精神权利；权利保护不受时间限制。

《突尼斯示范法》在保护民间文艺方面具有不可替代的作用，同时也存在一些不容忽视的问题。首先，民间文艺特别保护和著作权基础理念之间存在一定的冲突：比如，民间文艺的保护是不受时间限制的，而现代著作权法对作品的保护是有期限的。其次，示范法中规定了两种不相协调的保护制度，即事先许可制度与公有领域付费制度，二者的适用界限模糊，但又不能并行不悖。

(二)日本著作权法

1.相关条款

《日本著作权法》只在个别条款出现了按国际条约履行义务，具体规定如下：

第6条第3款规定：受保护的作品，除了前两项规定作品以外，还包括按照国际条约我国承担保护义务的作品。

2.立法分析

《日本著作权法》虽然规定了按国际条约履行义务，但是日本并未参加有关民间文艺著作权保护的任何国际条约，因此，《日本著作权法》对民间文艺的保护可以说是真空地带。

虽然《日本著作权法》未涉及民间文艺，但是日本很重视本国“非物质文化财产”的保护。除了1950年率先颁布了《文化财产保护法》，还建立了“人间国宝”制度，这种以政府主导的公法性保护，为日本民间文艺的保护提供了有力保障。

三、民间文艺著作权保护的国际借鉴

我国虽然一直致力于民间文艺的发掘和保护，但仍然无法完全阻断民间文艺的流失和破坏，通过分析世界各国在著作权方面对民间文艺的典型保护，我们可以得到以下启示：

(一)著作权在民间文艺的保护中居于辅助地位

1.民间文艺的特殊性。民间文艺产生于人们的日常生活劳作过程中，具有很强的情景性和随意性，难以形成著作权法上的作品。同时，民间文艺虽然也会随着自然环境和历史条件的改变而有所变化，但重在传承，因此，民间文艺的保护期限具有无限性。

2.著作权的局限性。著作权的基本原则和理念是保护创新，而民间文艺更多体现的是传承；著作权保护有形记载的固定作品，而民间文艺在口传心授中尚未形成有形作品。著作权作为一部完整的法律规范，有其固有的保护范围和立法框架，因此，在民间文艺保护方面，著作权有着天然的局限性。

3.国外著作权保护民间文艺的典型立法启示。《突尼斯示范法》由于其特殊规则和著作权法基本原则之间存在一定的冲突，至今尚未成为具有法律强制力的国际法，相反，日本的公法保护却使得民间文艺保护取得了良好效果，这充分说明公法保护更适合作为民间文艺保护的主导模式。

(二)尽快完善我国民间文艺的著作权保护

我国《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，虽然1995年已经拟定了《中华人民共和国民间文学艺术作品保护条例》征求意见稿，但该条例至今仍未出台。鉴于此，本文对民间文艺的著作权保护提出以下主要建议：

1.权利主体的选择。民间文艺具有创作主体群体性的特征，群体中的每个成员都会有意或无意地参与创作，这种文化认同和依赖，在一定程度上成为了民间文艺权利主体确定性的重要依据，即地域的确定性或群体的特定性。当然，已经融入主流社会的群体应该排除在外，因为主体的融入会导致其所代表的文化的融入。此外，多而杂的权利主体也不利于权利的行使，需要一个有效的组织作为权利行使主体，可以自主建立代表机构，也可以委托集体权利管理机构。

2.权利客体的界定。民间文艺的著作权保护，一定要对所保护的民间文艺进行严格限定，即本文所界定的群体创造、代代相传的民间文艺。能够适用现行著作权法进行保护的民间文艺作品，不是本文所探讨的权利客体。我们尝试对著作权特别保护的民间文艺做一个简单的列举概括：(1)民间文学；(2)民间美术；(3)民间舞蹈；(4)民间音乐；(5)其他符合本文所保护的民间文艺的一切类型。

3.权利内容的设置。权利内容无外乎经济权利和精神权利，民间文艺的权利主体更注重精神权利的保护，因为民间文艺体现的是一种群体价值和文化尊严，精神权利的设置要保护民间文艺不受歪曲和滥用，比如标明正确来源的署名权等。当然，民间文艺的创作也付出了辛劳，不能无偿地被外来主体用于商业化利用，建议设定事前法定许可制度，其中教学科研和公务使用等情形下可以归为合理使用范畴。

民间文艺是我国文化繁荣发展的重要组成部分，我们不仅要充分发挥政府的规范保护，也要积极调动民众的自觉保护，把国外著作权保护民间文艺的典型立法例的精髓融入我国民间文艺保护的实践，把政府主导的公法保护和以著作权为主要方式的私法保护结合起来，确保民间文艺的健康发展。

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2095-4379-(2017)13-0126-02 作者简介：胡三梅(1988-)，女，汉族，山西中阳人，天津商业大学法学院，经济法学硕士在读，研究方向：市场运行法律规制理论与实务。