“裸贷”中的裸持条款效力研究*

刘珂豪 王程程

西南政法大学，重庆 401120



“裸贷”中的裸持条款效力研究*

刘珂豪 王程程

西南政法大学，重庆 401120

2016年11月，“10G裸条”案件爆发于网络，关于该事件的词条和相关新闻报道多达百万余条并多次登上网络热搜榜，大学生网络借款问题持续引发关注。笔者认为，“裸贷”中的裸持条款因违反公序良俗原则而应当予以否定，但单纯依赖民法预防类似案件发生恐怕效果有限，民法规范结合经济法学范式或许为一种解决思路。

裸贷；抵押；公序良俗

近年来，关于“裸贷”的案件比比皆是，每个受害人的遭遇之惨也触目惊心。通过对这些案例的综合分析我们可以总结出以下共同特点：

1.借款利息相对较高，普遍以周息计算，根据提供“裸照”的情况决定每周15%到30%不等利率；

2.受害人仅限于女大学生。由于学生本身没有经济来源，从合法渠道难以获得其满意的贷款数额，因而选此下策；

3.以手持身份证的裸照及受害人的社会关系作为抵押，贷款者若不能及时还款，放贷者则以公布裸照相威胁，更有甚者要求提供性服务来抵偿债务。

通过分析可以得出，“裸贷”依然属于传统的民间借贷的范畴，系平等当事人之间基于自由意志而发生的债权债务关系，但其借贷形式通过借助新兴互联网技术而显现出其新颖性，且案件后果对社会风气有不良影响。因而，“裸贷”案件在某些程度上仍受我国现行关于民间借贷纠纷解决机制规制的同时，应考虑其特殊性并合理应对。

其中涉及利率的问题，在我国现行法律条文以及相关司法解释中已有较为明确、具体的规定，其中《合同法》第二百条、第二百零四条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，诸多学者对之研究比较透彻，本文便不再赘述。

“裸贷”事件中，借贷双方都默认将裸照或不雅视频等记录个人隐私的物品作为借款的抵押物。网络上甚至出现了一张“裸贷”借条的范本：“以本人照片和视频作抵押，如果逾期不还，自己承担后果，本视频(借条)具有法律效果。”那么，裸照能否成为抵押物？

对照我国《担保法》第三十四条项下所列举之物，“裸照”似乎并不能合理归入，但根据该条第六款之兜底规定，当事人所有的“依法可以抵押的其他财产”可以进行抵押，“裸照”能否归于“可抵押财产”的范畴呢？学界通说认为，财产具有稀有性、可控制和具备经济价值的特征。对比发现，“裸照”确实符合财产的特征。但是，财产不一定都能进行抵押。根据《物权法》第一百八十条第七款的规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以作为抵押物。检索法律法规我们似乎并不能找到“裸照”等涉及私密信息的物品不能作为抵押物的规定，那是不是意味着“裸贷”案件中的裸持担保条款有效？笔者认为这种说法有待商榷，因为将“裸照”作为抵押物可能违反公序良俗。

欲用公序良俗衡量裸持担保条款的效力，我们首先应当正确界定公序良俗。正如19世纪英国法官巴勒斯(Burroughs J)所说，公共政策①就像一匹很难驾驭的马，一旦你跨上它，你决不知道它要将你带往何处。因而，公序良俗原则的适用应当足够谨慎。故笔者认为，公序良俗的适用应当以结果为导向。

回归案件本身我们发现，首先，“裸贷”案件的贷款人只限于女生而且贷款额度的大小与其貌美程度与暴露尺度有关，这是不是从一定程度上反映出放贷者在做出放贷决定之时就有不良居心？更直白地理解就是在放贷的时候就怀着恶意的心态想着最终能够得到“肉偿”呢？

其次，毫无疑问，作为借款担保的“裸照”可以将其定性为色情图片。根据我国《刑法》关于传播淫秽物品罪的立法精神，将色情图片进行传播的行为本身就对社会的公共利益无益。目前为止，将裸照发送给特定的人如夫妻或恋人之另一方的行为虽然不被禁止，至少是不被支持。而案例中的女大学生将裸照发送给完全不相识的他人，且并不能保证自己的裸照被挪为他用，这种行为更加恶劣。我们认为，这种所谓的“抵押行为”对于社会公序良俗的潜在性危害是不容忽视的。

最后，公序良俗除了在适用上应当满足兜底适用的条件，更应当注重适用后产生的社会效应。在不能找到具体、确定的法律来衡量“裸照”抵押时，则可以考虑对原则性条款进行适用。同时，对适用公序良俗原则做出某种效力性评价之后的社会效应也是需要考虑的。假如肯定定该条款的效力，那么会有更多的女大学生陷入“裸贷”的深渊，社会的平稳运行将会遭受严重的冲击；反之，虽然不会彻底根除这种社会乱象，但至少会对不正之风有一定的打击作用，进而稳定社会运行。

综上所述，笔者认为，裸贷案件中的“裸持”条款因违法公序良俗原则而无效，但单一条款的无效并不能导致整个借贷合同的无效，也就是说，借的钱仍是要还的。那么，此类案件再次爆发又给我们怎样的警醒呢？

首先，借款平台应加强借贷双方的资格审查，提高对合格放贷者与借贷者的信用要求。网络信息中介不同于传统的信息中介，其缺乏现实中信息发布与接收的双方进行直接见面的可能性，这也就制约了双方对对方资格和信用进行审查的可能性，唯一的信息来源就是通过信息中介平台，那么，信息中介平台就应当保证信息真实性和准确性，至于审查的范围，除了信用审查之外还应当包括适当的背景审查。

其次，转变思路落实第二还款人制度，扩大大学生适格贷款人的范围。大学生群体是某些产品消费的主力军，但同时他们自身很少甚至没有独立的经济能力，且依靠信用又很难通过合法途径获得满意的贷款数额，这也就给了不法者以可乘之机。商业银行为大学生提供贷款的核心障碍就是信用问题，现行的通行做法是引入保证人或第二还款人制度，即将借贷大学生的父母作为保证人或者第二还款人，在逾期还款后将其纳为共同债务人以保障银行权益。就目前的现实问题来看，大多数家境还不错大学生碍于向家人求助，由此导致第二还款人制度的落实并不理想。我们是否可以考虑设置一个借款数额的标准，数额之下不必让第二还款人知晓，数额之上则不得不通知第二还款人，从而既用市场的手段驱逐了不法行为又保护了银行的债权得以实现。至于数额的大小应当考虑多种因素如借贷大学生家庭收入情况、信用情况等等。

最后，相关部门最近出台一系列文件对校园借贷问题作出回应②，这是决心整治网络贷款乱象的良好开端，既然有了相对应的规范，接下来就需要相关执法、监管等相关行政部门以及学校等教育部门的通力协作，只有各方步调协调一致、相互配合才能有效遏制“裸贷”案件的发生、斩断其背后的黑色利益链条。

[ 注 释 ]

①公序良俗，在英国被称为公共政策，我国则称为社会公共利益.

②2016年4月15日，银监会联合教育部印发了<关于加强校园不良网络借贷风险防范和教育引导工作的通知>；9月29日，教育部再次发出<关于开展校园网贷风险防范集中专项教育工作的通知>；10月13日，国务院办公厅又专门印发了<关于互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知>；11月初，银监会又联合14个部委重点整治“校园贷”市场，要求对“校园贷”平台实施分类监管.

[1]Richardson v.Mellish(1824)2 Bing 229，252.

[2]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[3]范进学.法律与道德：社会秩序的规制[M].上海：上海交通大学出版社，2011.

[4]戴孟勇.民法原理与实例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

[5]李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2016.

2016年西南政法大学学生科研创新计划资助项目(编号：2016XZXS-235)。

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2095-4379-(2017)13-0058-02 作者简介：刘珂豪(1995-)，男，汉族，河南人，西南政法大学，硕士研究生，研究方向：经济法；王程程(1994-)，女，汉族，四川人，西南政法大学，硕士研究生，研究方向：知识产权法。