品读《汉书·刑法志》的法律思想

2017-01-27张霞

法制博览 2017年36期

关键词：汉书刑罚规范

张霞

西北政法大学，陕西西安 710063

品读《汉书·刑法志》的法律思想

张霞

西北政法大学，陕西西安 710063

《汉书·刑法志》是《历代刑法志》的第一篇，文章从对人性的探讨出发，介绍了汉代的法制状况及相关制度，展现出丰富的思想内容，对生刑、死刑及肉刑制度进行深刻探讨，对法律规范、原则及相关制度进行分析，其法律内容与思想对后世产生深远影响。

汉书；刑法志；礼乐；仁政；儒家

《汉书·刑法志》作为古代论述刑法志的开篇之作，其对各代法律制度的论述可见一斑，对汉代的法制状况做了十分详备具体的阐述，同时其体现的儒法思想及对一些法律政策的讨论引人深思，《汉书·刑法志》对后世刑法志产生了深远的影响，其所探讨的法律问题及产生的法律原则与制度播及后世。

一、《汉书·刑法志》的内容

《汉书·刑法志》开篇介绍了人的社会性及法律的起源，“从之成群，是为君矣；归而往之，是为王矣。”“爱待敬而不败，德需威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威。”“故圣人以天制而制五礼，因天讨而制五刑。”之后介绍了黄帝以来，夏、商、周的法制思想及兵法制度，“教以文德，而犹立司马之官设六军之重，因井田而制军赋。”之后便是春秋战国时期，各诸侯称霸，战争频繁，刑罚大兴，崇尚暴力，礼崩乐坏的状况，“齐桓既没，晋文接之，亦先定其民，作被庐之法，总帅诸侯，迭为盟主。”“春秋之后，减弱吞小，并为战国，稍增讲武之礼，以为战乐，用相夸视。”而在秦国严刑峻法的使用达到了顶峰，崇尚武力，兼并六国，任用酷吏，杀人盈城。除此之外，《汉书·刑法志》主要介绍了汉高祖约法三章、制《九章律》以及汉初轻徭薄赋，减省租税，长幼养老的法制状况，之后讲述了因缇萦上书而导致的汉文帝、汉景帝刑制改革的整个过程，对肉刑实施的弊端进行了深刻反省以及对改革不彻底导致的问题进行了修正，形制改革对刑罚、刑罚工具及执行刑罚的人作了具体的规定。此外，文章还探讨了宣帝惩治治狱之吏，元帝与成帝时期面对律令繁多问题而进行解决等问题。“今明主功垂明听，虽不置廷平，狱将自正；若开后世，不若删定律令。”“今大辟之刑千有余条，律令烦多，百有余万言，奇请他比，日以益滋，自明习者不知所由，欲以晓众庶，不亦难乎！”《汉书·刑法志》中还对收捕、相坐之法，五听、八议、三刺、三宥、三赦制度及刑罚世轻世重原则进行了介绍，内容丰富。而在文章的末尾，作者提出了自己的看法，作者认为肉刑的废除并没有发挥很好的作用，反而使生刑与死刑之间缺乏平衡，所以应考虑恢复肉刑，面对当今之世“礼乐缺而刑不正”的弊端，应正本清源，适宜时势，删减律令，以应死刑，而对其他的法律，则应依古法而定。

二、《汉书·刑法志》的思想

《汉书·刑法志》中有许多发人深省的法律思想值得我们学习与探讨。

(一)关于死刑、生刑与肉刑存废问题的探讨

死刑的执行不是最终的目的，死刑的设立是为了预防犯罪，去除死刑，发挥以刑止刑的作用。文景之时的刑制改革针对肉刑断人肌肤，太过残忍且不能使人悔过自新的弊端废除了肉刑，以生刑与死刑代替了肉刑。“死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道无由也。”“今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡由至，朕甚怜之。夫刑至断肢体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！”但肉刑的废除并没有使惩罚犯罪变得更为人道，反而打破了生刑与死刑之间的平衡，产生了法律规定的不尽合理的问题，主要是生刑太重，死刑太轻的问题，“死刑既重，而生刑又轻，民易犯之。”死刑并没有起到预防犯罪的效果，而生刑又不足以惩治犯罪，从而又导致了更大的问题，处死之人多，有悖于施行仁政的立法思想，犯罪之人增多，狱治困难，秩序混乱，国家管理出现问题。“是后，外有轻刑之名，内实杀人。斩右趾者又当死。斩左趾者笞五百，当劓者笞三百，率多死。”作者在文章末尾很好地阐述了废除肉刑的后果及其导致的严重问题，“且除肉刑者，本欲以全民也，今去髡钳一等，转而入于大辟。以死罔民，失本惠矣。故死者岁以万数，刑重之所致也。”“至于穿窬之盜，愤怒傷人，男女淫佚，吏为奸臧，若此之恶，髡钳之罚又不足以惩也。故刑者岁十万数，民既不畏，又曾不耻，刑轻之所生也。”《汉书·刑法志》对肉刑存废问题的探讨十分深刻，从而也导致了后世《刑法志》对肉刑存废的反复探讨，在一定程度上也促进了后世流刑制度的确立与发展，流刑制度有效地解决了死刑过重、生刑过轻的问题，完善了我国古代的刑罚制度。

此外，对于死刑、生刑以及肉刑存废问题的探讨也与刑罚世轻世重原则相联系。“昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方：一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重典。”而纵观《汉书·刑法志》全文对刑法发展脉络的阐述恰恰体现了这一规律。在上古时代，适用象刑，对死刑的适用应当是少的，刑法轻，而在春秋战国时代，战争频繁，世乱刑重，任用酷吏，大兴杀戮，死刑多，生刑重，而在汉代，经历了文景之治，社会秩序稳定，经济得到了大的发展，于是便减轻刑罚，废除肉刑，以应时势。

(二)对适用不同的法律规范的探讨

德与刑是我国古代法律的两个不同的方面，也是古代皇帝治理国家的两把手杖，而德与刑相对应的便是法律的积极规范与消极规范。《汉书·刑法志》基于汉代儒家思想的基础，对这两种规范，即德与刑的目的、作用及两种规范之间的关系作了深刻的论述。德礼、礼乐作为刑罚的积极规范，其目的在于预防犯罪，规范人们正确的行为，使人有羞耻之心，而没有争心，人的行为合乎于礼，长幼尊卑有序，就不会生乱。“昔先王议事以制，不为刑辟。惧民之有争心也，犹不可禁御，是故闲之以谊，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁……”“伯夷降典，悊民惟刑，言制礼以止刑，犹隄之防溢水也。”在中国古代，有一种特殊的积极规范，叫做报应机制，《汉书·刑法志》中“报应之势，各以类至，其道然矣。”报应机制作为一种自我监督的方式，是通过相信“善恶有报”而起到对人的自我约束与自我反省的目的，从而预防百姓犯罪。而刑罚作为法律的消极规范，其目的在于使民有恐惧之心，害怕因犯罪而受到惩罚，从而起到预防犯罪、惩治犯罪以及教育百姓的作用。秦国便是以法为教，以吏为师的典范，实施刑法使其百姓依法行事，行为有序，国家安定，因此秦国很快实现了富强，兼并六国，统一中国。“秦人，其生民也狭厄，其使民也酷烈。劫之以势，隐之以厄，狃之以赏庆，道之以刑法。”“功赏相长，五甲首而隶五家，是最为有数，故能四世有胜于天下。”但刑法的实行要适度，刑罚并不能作为治理国家的唯一手段，更不能一味地加重刑罚，惩治百姓，严刑峻法也是导致秦国二世而亡的一个重要原因。“至于末世，苟任诈力，以快贪残，争城杀人盈城，争地杀人满野。孙、吴、商、白之徒，皆身诛戮于前，而國灭亡於後。”对于这两种规范的关系，《汉书·刑法志》以儒家思想为指导，提出了德主刑辅，礼乐为本、刑罚为末的主张。孔子曰：“工欲善其事，必先利其器。”文德者，帝王之利器；威武者，文德之辅助也。只有发挥德礼的作用，才能使人向善，从根本上规范人的行为，任用刑罚只是暂时使人免于祸患，而不能使国家长治久安。“道之以德，齐之以礼，有耻且格；道之以政，齐之以刑，民免而无耻。”“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”而在对刑法的任用上，也要求用公正适当的刑罚治理百姓，使百姓服从，“法正則民悫，罪当则民从，且夫牧民者而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害於民，为暴者也。”

(三)对法律原则的规定

早在周朝，便有三宥、三刺、三赦之法，汉代以儒家思想为指导，在法律原则上，对年老、年幼以及残疾、孕妇都规定了刑罚的减免的原则。“三年复下诏曰：高年老长，人所尊敬也，鳏寡不属逮者，人所哀怜。其著令：年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、侏儒当鞫系者，颂系之。”“朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，年八十以上，非诬告杀伤人，他皆勿坐。”“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。”而法律规定的这一原则，除了体现汉代轻刑、慎刑及存幼敬老的思想外，更是因为法律的设立与刑罚针对的是一般正常人，要求其有正常的生理和心理，因此刑罚也就对人的年龄与智力都做出了要求，人在出生后，心智并不成熟，随着年龄的增长，心智逐渐变得成熟起来，而随着年龄的增大，在六十岁以后，心智又逐渐地退化与减弱。而正常的人也应当有正常的智力状况，因此对于年老、年幼及智力有问题的人犯罪，因其超出了正常人的范围，对社会的危害性也较少，减免惩罚也在情理之中了。

(四)对于个案公平与整体公平的探讨

《汉书·刑法志》讲到“王者之于天下，譬犹一堂之上也，故一人不得其平，为之凄怆于心。”因此在办理案件中，不仅仅是追求依法办理了多少案件，更应追求将每一件案子都办得相对公平合理，使当事人得到公平地对待，唯有如此，才能达到案件的整体公平。而如果有一个人感到不公平，就应该深刻反思，找寻原因，完善法制，不应该因为案件的完结而自鸣得意。正所谓“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜。”

(五)对王道与霸道的探讨

古代的统治者都追求行王道，以王道治理天下，但王道的实质是百姓的富裕，国家的安康，即民安国富，这就要求国君要善待百姓，发展经济，劝课农桑，轻徭薄赋，使百姓逐渐富足起来，从而实现国家的强盛。而在战乱时代以及古代的许多王朝都实行的是霸道，即追求了国富而民安。“周道衰，法度堕，至齐桓公任用管仲，而国富民安。”在这种霸道的体制内，首先追求的是国家的强盛，因“藏富于民，不利于战”，所以要把财富集中到国家，即统治者个人的手里，从而扩张军队，任用刑罚，以强制力甚至暴力治理百姓，使百姓成为服从管制的顺民，从而达到民安。