冲突论中的法律与道德——也谈对弱者的偏正保护

雷澳星

（430073 湖北省武汉市中南财经政法大学法学院 湖北 武汉）

冲突论中的法律与道德
——也谈对弱者的偏正保护

雷澳星

（430073 湖北省武汉市中南财经政法大学法学院 湖北 武汉）

法律与道德的冲突是一个永恒的话题，那么道德意义上的弱者保护是否应当被纳入到法律制度的范畴之中？本文旨在通过简要分析法律与道德的两难选择，浅谈对弱者的偏正保护与“撞了白撞”法律之间涉及到的冲突问题。

道德；弱者；偏正保护

一、法律与道德

（一）法律与道德的对立统一

法律与道德作为社会规范，对人们的行为有着约束作用，二者相辅相成，手段和效果上各有侧重。法律作为出自国家的规范，以暴力机器为威慑，公权力为保障，直接约束人们的外在行为。道德是社会发展进程中逐渐形成的具有相当社会基础的为人们内心所普遍认可确信的公理，偏重于通过影响内在思想活动来间接规范外部行为，对道德的违背除了造成行为人内心的不安和公众舆论压力，并没有强制手段加以惩戒。现代社会的治理普遍遵从法治为主，德治相辅的原则，道德与法律尽管属性不同，但却难以独立于对方单独起到社会治理和规范行为的作用。

法治尊重并保护个人自由，而个人自由的盛行会导致不相容的道德政治观点多元化，在立法，司法，执法，守法四个环节难以形成统一一元的观念，法必须在多重多层次的价值中判断抉择，从而会有一定的倾向，因此难以全面兼顾。依据马克思的法本质理论，法律是上升为制度的国家意志，在精英立法背景之下由少数人牵头制定，必然会在一定程度上受阶级所处的经济社会环境所左右，制定之初就难免会有失偏颇。加之立法有其先天不足的滞后性质，往往是在社会进步发展过程中出现了某些当时法律难以处理应对的问题，从而倒逼法律的更新。因此某一时刻的法律并不一定是适合当下的法律，依据其做出的司法裁判也不一定是能够真正令人信服的，也就是违背人们普遍期待和朴素的公平正义观的与道德相冲突的。

（二）恶法非法与恶法亦法

法律与道德的关系命题被耶林(Jhering)称作法理学的“合恩角”(theCapeHorn）要征服它，必须冒船毁人亡之危险。而这种难以征服的特性为其招来了更多欲征服它的人们，法律与道德的关系命题也成为古老而长青的法哲学问题。法律与道德有无联系?如果有联系，它们之间的联系是必然存在的，还是偶然形成的?法律能否单单依凭自己的权威而存在?换句话说，法律是否需要道德基础，进而道德能否作为判定法律身份的标准?甚至唯一标准?针对这些问题，不同时代、不同国别，在哲学、法学、政治学等领域从事写作、研究和思考的大师、专家、学者们，给出了内容各异的答案，同时展开了持久的争论。而围绕对上述问题的回答，两种立场鲜明的观点“恶法亦法”与“恶法非法”凸显出来，有关法律与道德的关系喋喋不体的争论，由此延续到由“恶法亦法”与“恶法非法”命题对立性引发的持久论争上。①

现代法治国家追求法治的基础前提是实现法制，法制的基础则是秩序。博登海默认为:“如果在一个国家的司法中，甚至连最低限度的有序常规性都没有，那么人们就可以认为这个国家没有法律。”②一种法律或法律制度可能并不追求所有的法价值，但它却不能不追求秩序。法律依赖秩序是绝对的无条件的，它贯穿法律产生、发展和消灭的始终。不论法律本身是否制定合理，它最起码的还具有秩序价值，这一价值建立在国家的法制体系之下，不应当得到否认。道德的法律化可以预防法律与其内在包涵的道德相冲突的问题发生，然而却不能够排斥在立法之初的价值选择中落败的其他道德观念的冲击。人类社会的多样性造就了道德伦理的复杂，而当一个实际案件涉及到不同领域，不同人群之时它就有可能引发多种价值观念的冲突，不论是折中的处理还是只选其一予以支持，不总是让人心服口服。法律与道德的冲突将是永远存在的，虽然不尽能消除，但可以通过这种方式得到缓和。即便法律与道德产生冲突，在穷尽规则适用原则仍然无法通过法理作出适当说明的情形下，我们也只得遵守法律，而不是否定法律的效力，贬损法律的权威。

二、弱者保护

（一）对弱者的定义

对于弱者的概念，从来都是莫衷一是，不同的情景和个人对其有着不同的理解。学术著作中的概念最旱可以追溯到1992年武汉大学法学院成立的《社会弱者权利保护中心》中提到的“社会弱者”概念。在国家正式文件中.“弱势群体”的概念最旱出现在1994年底时全国人人副委员氏的王汉斌在实施《国家赔偿法》座谈会上的讲话。其中具体提及的是残疾人、妇女和儿童。在学术著作中，这个概念首先用来指农民工，作者依据认为“外来农民工在某些身份上处于弱势地位，他们构成一个特殊的社会群体。③

（二）对弱者的保护

对强弱者现实地位的不平衡予以调节，一般通过两种方式：1.对强者权利加以限制2.赋予弱者额外利益。前者是一种变相的间接保护弱者的方式，往往通过制定政策，制度的方式由国家公权力实施。由此必然引发一系列的由强势群体主导的应对措施，甚至是积极的抵抗，不利于平稳过渡。强者为了在不利于己方的情形之下仍然能够保证自己的相对利益而采用的规避机制反过来可能会导致对弱者权利的进一步限制，这种对弱者利益的削减并不直接由国家出台的对强者的限权制度引发，然而却是一系列连锁反应的终端后果。譬如2004年10月最高法院颁布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定:‘对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”这一制度实施后对住房的按揭业产生重大影响。金融机构的对策行为首先是消极行为，即不再提供个人按揭贷款，之后又表现为积极的对策性行为，即要求个人贷款的申请者己有一套以上的住房，以规避这一制度对它带来的风险，④这两种对策行为皆对于购房者的交易机会产生了十分不利的影响。基于这一法条的出台本意，倘若在按揭购买己住房屋之后还不起银行贷款，被执行人的房屋居住权也能够得到保障。这一条严重损害了银行作为债权人的利益，因此引发一系列的应对措施，以至被执行人的可能在一开始就丧失购买房屋的交易机会，反而对其更加不利。

相比之下对弱者利益的赋予比直接规制强者的行为要更加温和，也更可能对弱者的带来直接的利益。如在我国全面放开二胎之前，对于已生育一个子女，经设区的市以上病残儿童鉴定机构确诊为非遗传性残疾，不能成长为正常劳动力的家庭，父母负担重，晚年还难以得到赡养，处于相对弱势的地位，国家对他们放开二胎能够直接缓解他们晚年的养老问题。这种政策之下产生广泛的受益群体，也没有直接损益方，不会激发强烈的未得利益者的抵制，比较容易被接受。

1.弱者与非弱者的无差别保护悖论

在区分弱者与非弱者概念之后对于双方的无差别保护实则是一种悖论，在未区分概念之前这种平等保护的说法在现实生活中也是自相矛盾的，只不过在区分之后我们得以在分类讨论基础之上清晰的探讨这一问题。

立法上的人人平等大多时候是基于一种同等的正义观，不仅是为了稳定，也为了社会发展。近现代各国历史表明，只有国家同等地保护一切公民个体，不论其所属的民族、宗教、性别、族群和阶级等社会范畴，才可能促成真正持久的利益共同体，才可能在人们相互关切并相互认同的基础上，建立稳定的现代民族国家，进而推进现代的宪政民主政治和经济社会发展。然而理论上的应然并不等同于实然，立法初衷的平等往往受到现实环境因素的制约而在司法，执法，守法过程中难以得到全面的贯彻落实。强弱者基于自身能力的不同，享有资源的不平等，获取机会的能力有所不同，设想其在现实的法律实施过程中，能够在法律的既定框架之内，依照立法之初所确立的路径同等的享有权利，履行义务未免过于理想化了。既然弱者是权利不容易得到保障的人群，而强者不是，那么在救助机制对人人同等开放的条件之下，寻求帮助的必然是弱者占较大多数，而强者占少数，就对救助资源的利用率上存在显著差异。国家资源在一方紧张，一方宽裕的时候基于效率的考虑而发生转移，将会使强弱者的保护投入在现实层面就开始有了区别。

2.偏正保护

罗尔斯在正义论一书中认为，能够给予每个人同等的获得平等权利的机会，才是正义。⑤因此，对于维权能力较弱的人，要让他们获得同其他人相当的平等的权利，只得通过为其额外的创设权利或者帮助其提升自我维护权利的能力的方式来解决。这两种方式在本质上又可以归为一类解决方法，即对弱者进行偏正保护。

三、对“撞了白撞”弱者保护问题的分析

（一）条文理解

上海市于2000年通过的《上海市公安局关于本市道路交通事故严格依法定责、以责论处的通告》（以下简称〈通告〉）中规定行人在设有人行天桥、人行地道和漆划人行横道线处100米范围以内，不走人行天桥、人行地道和人行横道而与车辆发生交通事故的，由行人承担事故全部责任。此条一出，立即招来沸议，支持者认为这样的规定对行人遵守交通秩序，保障人身以及车辆行驶安全大有裨益，而反对者大多就条文本身的合理合法性提出质疑。

除去法条本身与上位法之间的位阶冲突，此条本身的不合理之处有三：1在双方都存在过错的车辆与行人碰撞事故中，只认可行人过错而忽视驾驶人员过错2过于简单的区分行人过错中的一般过错和严重过错3抛弃强者危险分担原则。其中理由3是最为诟病的争点所在。我国的道路交通管理制度因各地车辆数量，道路建设情况有所不同，对具体情形之下交通事故的责任分配问题并没有统一规定，地方享有一定的立法权，有权根据当地实际情况对具体细则加以补充完善，上海市公安局出台的规范性文件中对于强者危险分担原则的摒弃意味着对从前偏正保护弱者的倾向的转圜。

（二）法律与道德的冲突与解决

在道路交通领域，从注意义务违反的后果不对等方面，纵使行人先行违法，亦不能免除机动车的责任。一般而言，行人在马路上行走怠于行使注意义务时，自己很容易受到伤害，而机动车一方对注意义务的忽视则又容易使行人发生危险。行人无疑处于弱者地位，作为理性人，行人自会更加遵守注意义务，由此，法律也不宜将二者的注意义务等同。行人的血肉之躯与钢铁外壳的机动车在力量和抗性上的不对等很明显的将前者置于弱势地位。

基于普通民众的朴素的道德观念，对于弱者的同情以及不愿自己有朝一日也居于弱势的担忧，让我们在面对他人的不幸时也能够感同身受。对弱者的偏正保护有其广泛的社会心理基础，与大众道德观念相兼容。对偏正保护弱者加以否定的法不符合人们的普遍期待，必然引发对于不道德的法的质疑。法律与道德产生了冲突，《通告》在弱者保护问题上的规定无疑是恶法，对于恶法的秩序价值我们仍应加以肯定，因此不宜妄断法的存废与否。若能通过法理解释，适用原则为此类冲突提供了折中的解决模式，将能有效的缓解这些矛盾。

注释：

①张智《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争—基于德国法院判决的法理审视》.

②博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》.

③苏力：《弱者保护与法律面前人人平等——从孕妇李丽云死亡事件切入》.

④应飞虎：《弱者保护的路径、问题与对策》.

⑤罗尔斯：《正义论》.

[1]张智，偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争—基于德国法院判决的法理审视，西南政法大学博士学位论文，2012.

[2]博登海默，法理学:法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，2004.

[3]苏力，弱者保护与法律面前人人平等——从孕妇李丽云死亡事件切入，北京大学学报(哲学社会科学版)，第45卷第6期.

[4]应飞虎，弱者保护的路径、问题与对策，河北法学，第29卷第7期.

[5]罗尔斯，正义论，中国社会科学出版社，2001.

[6]施云，机动车致行人损害之交通事故责任研究，西南政法大学硕士学位论文，2008.

本文第一部分通过分析法与道德之间的关系，试说明法与道德之间对立统一的紧密联系，二者相辅相成，难以割裂开来，法与道德的冲突是永恒的难以解决的问题。提出解决二者的冲突，不宜通过直接否定法律效力的方法，而可以运用原则和法理加以解释，折中的处理。

第二部分通过对弱者的定义和对强弱无差别保护立法的否定，提出一个法律与道德冲突情境之下，达成的折中选择——对弱者的偏正保护的现象。

第三部分以上海市公安局出台“撞了白撞”通告为例，进一步阐释在保护弱者这一情境下，面对其中法与道德之间的冲突问题，应当如何通过原则和法理加以解释，合理的应对。